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关于认定建设工程施工合同无效裁判意见一
2020-04-10 21:29:55   来源:中国建设工程法务网   评论:0 点击:

案涉工程项目并不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的工程范围,是否经过招投标并不影响案涉《建设工程施工合同》的效力。因此,本院认为,案涉《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示,并不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效。
江苏省某A建设集团股份有限公司、包头市某B房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
最高人民法院
(2018)最高法民终620号
  上诉人(原审原告):江苏省某A建设集团股份有限公司。
  被上诉人(原审被告):包头市某B房地产开发有限责任公司。
  上诉人江苏省某A建设集团股份有限公司(以下简称某A公司)因与被上诉人包头市某B房地产开发有限责任公司(以下简称某B公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区高级人民法院(2017)内民初95号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。本案现已审理终结。
  某A公司上诉请求:撤销一审判决,依法予以改判,支持某A公司一审诉讼请求。事实和理由:一审判决存在以下认定事实和适用法律错误。一、关于《建设工程施工合同》效力问题。案涉工程系民营企业某B公司投资开发的普通房地产项目,并非属于《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三条规定的必须进行招标的建设工程,因此认定合同无效属于适用法律不当。事实上案涉工程也实际经过了招标投标程序,完全符合法律规定。二、关于利息问题。一审判决认定合同无效,从而认定利息约定无效也是错误的。第一,合同有效。第二,即便合同无效,合同中对于工程款计算方法的约定仍然有效,那么利息约定条款当然也有效。三、关于优先权的问题。某A公司于2015年7月9日、2016年1月4日分别向某B公司以书面方式发送工作联系函,函中某A公司已主张优先受偿权。某A公司基于行使优先受偿权于2016年10月11日与某B公司签署了《某A建设某B银座项目部抵顶某B银座公寓协议》,某A公司对案涉建设工程优先受偿权事实上已部分行使。由于某B公司拖延至2017年9月21日完成结算,结算总价确认为283995124元,即某A公司直到2017年9月21日才能确定优先权的具体数额,那么必然导致某A公司直到此时才能够行使优先权。因此,某A公司的优先权的行使期限应当是从2017年9月22日起至2018年3月21日止。某A公司于2017年11月17日提起诉讼,并未超过法定期限。
  某B公司辩称,一审法院认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确。首先,《建设工程施工合同》无效,故合同中约定的逾期付款的违约责任亦无效。其次,案涉工程竣工时间是2014年10月,故某A公司主张的建设工程优先受偿权已超过法定期限。
  某A公司向一审法院起诉请求:1.某B公司给付某A公司工程款70933674.8元,并确认某A公司对该工程款享有工程优先受偿权;2.某B公司给付某A公司迟延支付工程款的利息。(以欠付金额70933674.8元为基数按照月利率2%计算,从2015年12月26日暂计算至2017年12月26日为34048163.9元)。
  一审法院认定事实:2011年6月1日,发包人某B公司与承包人某A公司签订《建设工程施工合同》,约定由某A公司施工某B公司开发的位于包头市青山区“银河游泳馆改造项目(某B时代中心)”工程,工程内容:五星级酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房,总建筑面积暂定为14.28万平方米。合同价款执行预决算,合同价款最终以双方审定的结算价为准。合同33.2条约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。合同专用条款5.3条约定发包人派驻的工程师梁永光,职务副总经理,职权为工程设计变更及现场签证审核、现场联系单签发、施工措施方案、进度审定、工程款支付的签认,各施工、监理单位总协调指挥及其他发包方指令下达。合同第四部分双方承认的附加条款:2.2.7条约定在发包方和承包方双方确认竣工结算价款后28个工作日内支付结算阶段进度款至工程总价的95%;5.1.2条约定承包人向发包人提交预算书后,发包人在30个工作日通知承包人,经双方在60个工作日内核审后的合同价款,作为工程最终造价,如发包人原因不能在约定时间内审计完毕,视为认同承包人送审造价。
  合同签订后,某A公司依照合同约定开始施工,竣工验收合格并投入使用。2015年9月29日,某B公司梁永光签收了某A公司银河游泳馆改造项目(某B银座)工程竣工报审资料(结算书)一套。2016年10月11日,双方签订《某A建设某B银座项目部抵顶某B银座公寓协议》,约定工程暂定结算造价230269932.85元,截止2016年10月10日已付211441449.2元。2017年9月20日,双方形成的《银河游泳馆改造项目(某B时代中心)工程造价结(决)算汇总表》,最终结算总造价283995124元。某A公司认可某B公司已付工程款213061449.2元,尚欠工程款70933674.8元。
  一审法院认为,双方签订《建设工程施工合同》系真实意思表示,依据《招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”之规定,案涉合同未经过招投标程序而签订,违反法律强制性规定无效。但合同无效不影响结算条款的效力。因案涉工程已经验收合格并投入使用,某B公司对欠付工程款数额无异议,某A公司主张某B公司给付工程款70933674.8元依法应予支持。
  某B公司于2015年9月29日收到某A公司报送的竣工报审资料(结算书),未按约在60天内核审合同价款,并自28天内未付款。故应从2015年12月26日(60天+28天=88天)起支付拖欠工程款的利息。因双方签订的《建设工程施工合同》无效,故逾期付款违约责任的约定无效,某A公司主张按月利率2%计算利息没有事实依据,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,某B公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。
  根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的精神,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。某A公司提交单位(子单位)工程质量竣工验收记录显示竣工日期为2015年2月31日。某A公司于2017年11月17日提起诉讼,其主张建设工程优先受偿权已经超过六个月法定期限,故某A公司主张建设工程优先受偿权依法不予支持。
  综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条、第二百八十六条,《招标投标法》第三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定,判决:一、某B公司于判决生效后十日内给付某A公司工程款70933674.8元及利息(以70933674.8元为基数,从2015年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止);二、驳回某A公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费566709.20元,由某A公司负担6709.20元,由某B公司负担560000元。
  本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
  某A公司提交了案涉工程在内蒙古自治区包头市建设局进行备案的文件照片,意在证明案涉工程经过了招投标的手续,符合相关法律规定。某B公司质证认为,该证据系照片,只有复印章,没有红章,故对于上述证据的真实性不认可。
  某B公司提交如下证据:第一组证据,《技术交底记录》《地基的验槽记录》,意在证明案涉项目交底日期为2011年5月26日,某A公司已经进行土方开挖,验槽日期为2011年7月2日。第二组证据,《包头市建设工程项目报建登记表》《建设工程规划许可证副本》《建设工程施工许可证》,意在证明案涉工程于2011年6月10日进行报建,规划许可证颁发时间为2011年9月16日,施工许可证颁发日期为2011年12月13日;证明案涉工程施工在先,合同签订在后,审批手续最后完成,案涉《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。第三组证据,《物业费用明细》《房屋交付验收表》《业主装饰(装修)》,意在证明案涉工程于2014年10月竣工并已交付使用。某A公司质证认为,对于上述证据的真实性无异议,但不能达到某B公司的证明目的。根据国家发展和改革委员会制定的《必须招标的工程项目规定》,以及内蒙古自治区的建设工程管理现状,案涉工程不属于必须招投标的工程项目,事实上案涉工程实际经过了招投标程序,依法取得了《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》,当地建设行政主管机构确认案涉《建设工程施工合同》合法有效。虽然案涉工程于2014年10月竣工并交付使用,但某B公司拖延至2017年9月21日才完成结算,某A公司直到此时才能行使优先受偿权。
  对于上述证据,本院认定如下:某A公司提交的证据,因该证据系照片,某A公司未提交原件,某B公司不认可其真实性,故本院不予采信。某B公司提交的三组证据,某A公司不否认其真实性,本院对其真实性予以确认。因案涉《建设工程施工合同》的效力是本案二审争议的焦点问题之一,故本院在就焦点问题进行分析时对相关证据进行综合分析评判。
  此外,对于与本案二审争议有关的案件事实,本院补充认定如下:
  某B公司营业执照载明,公司类型为“有限责任公司(自然人独资)”。
  本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
  本院认为,根据当事人的上诉请求、答辩意见及有关证据,并经当事人当庭确认,本案二审争议焦点为:一、案涉《建设工程施工合同》的效力;二、欠付工程款利息应如何计算;三、某A公司对案涉工程行使建设工程价款优先受偿权是否超过法定期间。
  一、关于案涉《建设工程施工合同》效力的问题
  《招标投标法》第三条第一款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”该条规定的主要立法目的和功能在于,一是规制大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设,即强调的是对诸如民生工程等公共事务范畴的规制;二是规制国有资金或者国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益,防止在使用该类资金的工程项目中的资金被滥用。因此,对于必须进行招标的工程项目,应严格限定而不得随意扩大其范围,除非法律、行政法规或根据其授权颁布实施的其他规范性文件另有明确规定,否则,对于纯民营资本投资且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程,一般不应认定为属于必须进行招标的工程项目范围。
  《招标投标法》第三条第二款规定:“前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。”由于《招标投标法》第三条第一款并未明确界定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围,加之该款对国有资金的范围亦未进一步明确,故对本案工程是否属于该法规定的必须进行招标的范围,还需根据该法第三条第二款的规定指引,结合国务院发展计划部门制订并报国务院批准发布的规范性文件的具体规定加以判定。
  国家发展计划委员会制定并经国务院批准后发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[2000年5月1日起实施,现已被《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》(2018年3月8日发布,2018年3月8日实施)所废止]第二条规定:“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;(六)生态环境保护项目;(七)其他基础设施项目。”第三条规定:“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;(二)科技、教育、文化等项目;(三)体育、旅游等项目;(四)卫生、社会福利等项目;(五)商品住宅,包括经济适用住房;(六)其他公用事业项目。”第四条规定:“使用国有资金投资项目的范围包括:(一)使用各级财政预算资金的项目;(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”本案中,案涉工程建设的项目内容是酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房。工程开始施工于2011年,2015年竣工验收,2017年当事人对结算事宜达成一致。从行为发生时有效的上述规范性法律文件的规定看,本案工程显然不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。此外,某B公司为“有限责任公司(自然人独资)”,故案涉工程也非《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定的使用国有资金投资项目的范围。而从《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的表述看,亦未明确将五星级酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房工程纳入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”,将案涉工程认定为必须招标的工程项目,依据不足。
  此外,国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的工程项目规定》(2018年6月1日起施行)第四条规定:“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准。”对此,国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(2018年6月6日起施行)第二条规定:“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目。”可见,对于必须进行招标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的表述并不非常明确清晰,但从行政主管部门依法进一步明确的必须招标的工程项目的范围看,案涉工程显然并非必须招标的工程项目。
  综上所述,案涉工程项目并不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的工程范围,是否经过招投标并不影响案涉《建设工程施工合同》的效力。因此,本院认为,案涉《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示,并不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效;一审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效,是错误的,本院予以纠正。
  二、关于欠付工程款利息应如何计算的问题
  根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。本案中,因案涉《建设工程施工合同》合法有效,故对于欠付工程款利息,首先应当根据当事人于合同中的约定计算。《建设工程施工合同》5.1.2条约定:某A公司提交结算资料后,某B公司应当在60个工作日内审计完毕,否则视为认可;2.2.2条约定,工程验收完成付到总价的90%;2.2.7条约定,竣工结算后28个工作日内付款至工程总价95%;35.1条约定,如某B公司逾期付款,需支付某A公司月利率2%的利息及月利率1%的违约金。但此后,因对结算价款存在争议,双方一直在就此事宜进行协商,直至2017年9月21日,双方才形成了《银河游泳馆改造项目(某B时代中心)工程造价结(决)算汇总表》,对最终结算总造价及欠付工程款的数额达成了一致。虽然当事人在合同中对发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的后果进行了约定,但当事人此后的行为表明其对该约定实际上进行了变更。而直至2017年9月21日,欠付工程款的数额才最终确定。对此,当事人之间并未再对应从何时计算欠款利息进行约定。因此,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”规定之精神,本院认为,应当自2017年9月22日起计算欠付工程款的利息。
  另外,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”本案中,当事人于案涉合同中约定的逾期付款的利息为月利率2%,即年利率为24%,参照上述规定,故对某A公司主张按照合同约定的月利率2%的标准计算利息的请求,本院予以支持。
  综上,某B公司应当自2017年9月22日起,按照合同约定的月利率2%支付拖欠工程款的利息。一审判决对此问题的处理错误,本院予以纠正。
  三、关于某A公司对案涉工程行使建设工程价款优先受偿权是否超过法定期间的问题
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十六条第一款规定:“本解释自2019年2月1日起施行。”第二款规定:“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件,适用本解释。”第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”故本案应适用该司法解释第二十二条的规定,对某A公司是否享有建设工程价款优先受偿权加以认定。对于该条规定的“发包人应当给付建设工程价款之日”,因建设工程施工合同履行过程的复杂性特点,故应当根据具体案件中的具体情况加以确定。
  《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该条规定看,承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权,系为保护承包人对工程价款的实际受偿,因此,在认定该优先受偿权的行使期限时,应当尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定。
  本案中,某B公司于2015年9月29日收到某A公司报送的竣工报审资料(结算书),但其未按约在60天内核审合同价款,并自28天内未付款。此时,虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”而案涉《建设工程施工合同》5.1.2条约定:“承包人向发包人提交预算书后,发包人在30个工作日通知承包人,经双方在60个工作日内核审后的合同价款,作为工程最终造价,如发包人原因不能在约定时间内审计完毕,视为认同承包人送审造价。”但如前所述,此后,因对结算价款存在争议,双方仍一直在就此事宜进行协商,直至2017年9月21日,双方才形成了《银河游泳馆改造项目(某B时代中心)工程造价结(决)算汇总表》,对最终结算总造价及欠付工程款的数额达成了一致。虽然当事人在合同中对发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的后果进行了约定,但当事人此后的行为表明其对该约定实际上进行了变更。此时,虽然某B公司对某A公司存在工程欠款,但具体数额却并未确定,而直至2017年9月21日,欠付工程款的数额才确定,某B公司应付某A公司工程款的具体数额才最终确定,故在此时,某A公司才具备了根据最终确定的工程欠款数额主张建设工程价款优先受偿权的条件。因此,从本案的上述事实看,本案中作为建设工程价款优先受偿权起算点的“发包人应当给付建设工程价款之日”,应当确定为工程款数额确定的次日即2017年9月22日,较为公平合理。某A公司于2017年11月17日向一审法院提起诉讼并主张就该建设工程拍卖、变卖的价款优先受偿,并未超过优先受偿权保护期限。一审判决认定某A公司主张建设工程价款优先受偿权超过了6个月的保护期限,属于适用法律错误,本院予以纠正。
  此外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条第二款规定,承包人就逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。某A公司对案涉建设工程价款的优先受偿权并不及于双方约定的逾期支付工程价款的利息。
  综上所述,某A公司的上诉请求成立,予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条第二款、第二十二条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
  一、变更内蒙古自治区高级人民法院(2017)内民初95号民事判决第一项为“包头市某B房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付江苏省某A建设集团股份有限公司工程款70933674.80元及利息(以70933674.80元为基数,自2017年9月22日起按月利率2%计算至实际付清之日止)”;
  二、江苏省某A建设集团股份有限公司对其施工的案涉工程部分折价或者拍卖的价款在70933674.80元就其承建工程部分范围内享有优先受偿权;
  三、驳回江苏省某A建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
  如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  一审案件受理费566709.20元,按一审判决执行;二审案件受理费176574元,由包头市某B房地产开发有限责任公司负担。
  本判决为终审判决。
  二〇一九年五月七日
   

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  邓杰,法律硕士,原深圳市某区建筑工务署公职律师、计算机信息安全员,曾在某区教育部门、政府采购中心和纪检监察系统工作过,具备深圳市人民政府听证员、深圳市政府采购评审专家(法律类)和深圳市某区建设工程定标专家资格,拥有多年城建部门工作经验,颇为熟悉建设工程、房地产、旧改、城市更新、棚改、招标投标、政府采购,以及股份合作公司(村集体)大宗物业出租等领域全过程法律实务。