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建设工程施工合同的审查方法及审查重点
2020-03-23 16:21:30   来源:   评论:0 点击:

  建设工程施工合同是建设方进行发包,承包人进行施工的合同,;是建设工程质量控制、进度控制、投资控制及工程款支付的主要依据。合同履行过程中因建设工程施工合同不规范、不严密等情况,合同双方经常发生纠纷,不仅给建设单位或承包单位带来直接或间接的经济损失,而且给工程竣工结算带来不少麻烦。因此,加强对建设工程施工合同的管理,通过对施工合同审查,发现施工合同中存在的潜在问题,尽可能地减少和避免在履行施工合同的过程中产生不必要的分歧和争议,提高施工合同履约率,就成为建设工程施工合同审查的重点。
  建设工程施工合同主要争议要点:
  1、合同主体资格、合同效力争议;
  2、工程质量争议;
  3、造价结算争议;
  4、工程款支付争议;
  5、工程款欠付及利息争议;
  6、工程结算的审价与审计争议
  7、工期争议;
  8、保修及退还保修金争议;
  9、合同解除争议;
  10、违约责任及解决纠纷的方式
  围绕以上争议焦点,就是建设工程施工合同的法律审查要点,分述如下:
  一、审查合同主体是否合法、合同效力。
  合同主体是否具备签订及履行合同的资格,是合同审查中首先要注意的问题,这涉及到合同是否合法、是否有效的问题。
  在签订建设工程施工合同时,对发包人主体资格的审查是签约的一项重要准备工作。根据法律规定,从事建设工程的企业必须取得相应的资质等级,发包人发包的项目应当是依法批准的合法项目。违反这些规定,可能因签订合同主体不符合相关资质等级或项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。严格审查发包人资质等级及履约信用,从事建设工程施工的企业必须取得相应的资质等级;合同上单位名称是否是全称,单位名称和印章是否一致,单位的地址(包括送达地址)和电话联系方式等信息是否准确;合同签订人员是否具有授权,本人和身份资料是否一致;单位建筑工程联系人员和工程代表是否明确,变更联系人和工程代表,交接程序是否合理安排,代表的权限范围是否明确;单位经营范围是否包括建设工程,合同中是否明确单位经营资格、信用等;合同是否有第三方参与,如果有设计单位、监理单位等第三方参与合同签订或履行过程,对自己的权利义务是否会产生不利影响;
  二、审查合同内容是否完备及工程量、工程质量条款
  1、审查合同权利义务,审查合同中规定双方的权利义务,这些权利义务必须是可执行和可实现的。
  2、工程量条款的审查,审查工程量的确定、确认方法,工程量调整依据;变更施工范围、返工等情况
  3、工程质量约定的审查。审查工程质量的确定、确认方法程序。;质量异议、质量争议的处理方式及工程质量保修范围、保修期和保修金规定等;工程质量要明确质量标准
  4、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权力
  5、需要分包的,具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任与相互关系
  三、 审查造价条款,防止造价结算争议
  关于工程造价的约定,是施工合同十分重要的内容,合同价款是暂定价、固定单价还是固定总价,工程造价的确定是合同的关键性条款,工程造价的争议也是建设工程施工合同最常见的纠纷。由于大多数工程在施工过程中都不可避免发生设计变更、现场签证和材料差价等情形,因此难以“一次性包死,不作调整”。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的审批、确认做出明确规定。对于固定总价的合同,更应在确定合同价款时充分考虑各方面的风险因素,确保赢利空间。对于垫资合同,则应考虑垫资款回收的安全性。
  四、审查工程款支付条款
  合理安排工程进度款支付方式 一般情况下,合同中约定工程进度款按月支付,支付额度为上月完成工程量的相应比例。但某些建设项目大量增加合同外的工作量,使工程造价成倍增长,而工程款支付以合同价款为基数,并根据形象进度付款,造价的不准确必然导致工程款支付严重不足。合同外增加的价款,应约定当月签证,纳入当月支付。
  五、工程款欠付及利息争议、垫资争议
  关于拖欠工程价款应当支付利息的法律根据有两类情形,一是有利息支付约定的,合同约定本身就是根据。二是虽然没有约定,但合同法的法定孳息制度当然可以作为发包方承担利息支付责任法定依据。因为利息属于法定孳息,应当自工程欠款发生时起算。在没有垫资付息约定但存在发包方未按约拨付工程进度款的情形下,要求发包方承担垫资利息的法律依据是十分充分的。
  六、工程结算的审价与审计争议
  对于政府投资或政府投资为主的项目,根据《审计法》和最高院的相关批复,审计本身是对被审计单位即发包人的审计,在没有合同特别约定情况下,审计结果对承包人是没有约束力的;承包人可在合同中约定发包人审价或审计的时间、逾期视为认可承包人的送审价;对于非政府投资的项目,对无争议部分结算先行确认、有争议的部分继续审价或审计,对无争议的结算部分协商先行达成付款协议,以缓解承包人的资金压力。
  七、工期争议
  工程期限的约定的审查,包括计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日等的确认程序和时间;工程阶段工期要求;工期顺延的条件和确认程序;工期延误、逾期竣工的违约责任及赔偿范围。
  八、保修及退还保修金争议
  明确质保金返还的年限,质保金的结算方式。质保金在质保期满无息返还,质保期间发生的甲方维修费用的规定。
  质保期均从最后一项单位单项工程工期竣工合格日开始计算。
  大型设备的各配件质保期的规定。
  质量保证期中的维修项目的再次的保修期限和保修金的问题。
  九、合同解除争议
  合同提前终止、解除条件、确认和后续处理程序的审查。合同终止、解除情况下已经完成的工作量、工程质量如何审查确认;已购买材料设备的处理,工程资料的编制与移交的时限和程序;已完成工程与未完成工程的技术衔接和处理;合同终止、解除或者符合约定交付工程时的撤场时限、确认程序;考虑合同订立后的可变更可能。
  十、违 约责任及解决违约责任的方式
  施工合同中违约责任条款的审查。施工合同中违约责任与义务要相对应,应符合法律法规规定,约定的违约金和赔偿金的数额不得高于或者低于法律法规规定的比例幅度或限额。特别对违约责任条款中的索赔条款,一定要审查清楚索赔的范围,条件,时间,以及索赔费用的计算方式、标准,因为这对工程造价控制有较大的影响。
  争议解决途径的审查。一旦发生争议,如何处理,索赔需要哪些文件,形式和程序怎么规定;如何通过法律途径解决,是仲裁还是起诉到法院,是原告所在地法院还是被告所在地法院等等;注意考虑合同纠纷发生的可能。)审查施工合同解决争议的条款时要注意:尽量选择双方协商,协商不成时申请仲裁或诉讼。选择仲裁时必须写明仲裁机构和仲裁地点,仲裁地点或法院尽量选择就近建设方的地方,这样可以节约解决争议费用,从而控制工程总费用支出。

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  邓杰,法律硕士,原深圳市某区建筑工务署公职律师、计算机信息安全员,曾在某区教育部门、政府采购中心和纪检监察系统工作过,具备深圳市人民政府听证员、深圳市政府采购评审专家(法律类)和深圳市某区建设工程定标专家资格,拥有多年城建部门工作经验,颇为熟悉建设工程、房地产、旧改、城市更新、棚改、招标投标、政府采购,以及股份合作公司(村集体)大宗物业出租等领域全过程法律实务。