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总承包人未能举证分包工程合同价,总包管理费和配合费只能另案主张
2020-03-09 21:17:50   来源:中国建设工程法务网   评论:0 点击:

本院认为,参照施工合同及补充协议约定,某B公司按分包工程造价的1%支付总包管理费,按分包工程造价的4%为分包单位代扣代付配合费,故某A公司作为总包人有权要求某B公司支付总包管理费和配合费。

某A建设集团股份有限公司与无锡某B置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
江苏省高级人民法院
(2013)苏民初字第0005号
 
  原告某A建设集团股份有限公司。
  被告无锡某B置业有限公司。
  原告某A建设集团股份有限公司(以下简称某A公司)因与被告无锡某B置业有限公司(以下简称某B公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2013年4月18日立案受理后,依法组成合议庭,于2015年12月4日、2016年3月21日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
  原告诉称:2007年,某A公司与某B公司签订一份《建设工程施工合同》,约定由某A公司承建某B公司发包的无锡香阁豪庭项目工程(共分A、B、C、D四栋建筑),双方就工程价款结算原则、工程款支付节点、停工损失违约赔偿等作出了约定。工程开工后,由于某B公司资金不到位,致使工程长期处于停窝工状态,无法按计划施工。截至2012年12月,除B栋建筑已全部施工完成并经单体验收合格外,其余A栋、C栋完成大部分施工内容,D栋仅完成桩基及基坑围护工程。为避免因长期停工导致损失扩大,双方于2012年12月15日签订工程甩项协议书,约定对未完工程予以甩项,全部已完工程经验收合格后按竣工处理。同日,某A公司将已完工程竣工结算书及相关资料交付给某B公司,送审造价为294541486元,但某B公司未按约定及时审核付款,截止起诉之日仅支付67511417.79元。为此,某A公司提起本案诉讼,请求判令:1、某B公司支付工程款221139238.49元;2、某B公司支付工程款逾期付款利息,以应付未付工程款为基数,自应付未付之日起按月息1.52%计算,要求判决至实际履行之日止,暂计至2013年4月14日止为10681615.37元;3、某B公司支付工程款逾期付款违约金,以应付未付工程款为基数,自应付未付之日起按每日1‰的利率计算,要求判决至实际履行之日止,暂计至2013年4月14日止为21374943.04元;4、某B公司支付因其责任致A栋自2012年2月14日起至2012年12月15日因停工而导致的损失2167006.32元;5、确认某A公司对涉案工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权;6、本案诉讼费用由某B公司承担。审理中,某A公司以江苏省无锡市中级人民法院已裁定受理对某B公司破产重整为由变更诉讼请求为:1、确认某B公司欠付某A公司工程款221139238.49元;2、确认某B公司欠付某A公司工程款逾期付款利息,以应付未付工程款为基数,自应付未付之日起按月息1.52%计算,暂计至2013年4月14日止为10681615.37元;3、确认某B公司欠付某A公司工程款逾期付款违约金,以应付未付工程款为基数,自应付未付之日起按每日1‰的利率计算,暂计至2013年4月14日止为21374943.04元;4、确认因某B公司责任而导致的停工损失2167006.32元;5、确认某A公司对讼争工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权;6、本案诉讼费用由某B公司承担。
  被告辩称:1、本案工程价款应以经过招投标并备案的2007年9月28日《建设工程施工合同》为结算依据。某A公司提供的2007年12月25日《建设工程施工合同》及相关补充协议为“黑合同”,违反法律禁止性规定,应认定无效。2、根据“白合同”对已完工程进行初步估算,涉案工程造价约为9000万元,与“黑合同”及某A公司单方提供的鉴定材料作出的鉴定结果差异巨大,严重背离实际完成的工程量。3、2012年12月31日《备忘录》中提到的已付工程款金额67511417.79元,与事实情况严重不符。根据某B公司相关财务凭证记载,某B公司通过各种方式向某A公司支付过工程款,扣除已被《备忘录》及其附件1所涵盖的工程款部分,其差额高达338205308元。破产管理人本着对全体债权人负责的精神,希望法院慎重认定2012年12月31《备忘录》的真实性及合法性。4、涉案工程已完工程造价及已支付工程款数额,直接关系到某B公司是否存在工程款逾期支付的问题,希望法院在核实相关事实情况的基础上,对工程款是否逾期支付依法作出判断。5、因某A公司主张结算工程款的依据是“黑合同”,而且涉案工程涉嫌串标的情形,按照“不应从违法行为中获利”的法律原则,某A公司主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不应得到支持。综上,因本案与某B公司的相关破产案件密切关联,为维护破产案中全体债权人的利益及社会的和谐稳定,请求法院慎重处理本案纠纷。
  经审理查明:2007年4月28日,某B公司(甲方)与某A公司(乙方)签订一份协议书,约定甲方同意由乙方作为总包人承建位于无锡蠡湖新城XDG-2004-13号地块蠡湖街道范围内的建设工程,该地块由A、B、C、D四地块组合而成,占地面积为52594平方米,总建筑面积为14万平方米。项目工程结算以江苏省建筑工程综合预算定额(2001)为依据,地下室工程和小区总体工程按土建工程取费。合同总标的下浮点数:因考虑到本项目为高标准高层建筑,外墙均为干挂石,部分建筑单体均以高标准装修,需投入较多的资源,为此工程总结算下浮点数为:建筑高度超过60米,税前总价下浮5%;建筑高度低于60米,税前总价下浮3%。双方还就五大主材的计价标准、付款方式、违约责任等作了详细约定。合同落款处由某A公司代表人庞海华签名并加盖某A公司合同专用章,某B公司代表人洪浩签名并加盖单位印章。某A公司具有建筑工程总承包特级资质。
  2007年8月23日,无锡市滨湖区发展和改革局作出锡滨发改基(2007)第683号批复,同意由某B公司建造的原商务园区项目变更为蠡湖新城香阁豪庭项目(C、D地块),建筑面积由原68500平方米追加至88298平方米,总投资追加至2980万美元。
  2007年10月10日,该局又作出锡滨发改基(2007)第683号通知书,核准某B公司建造蠡湖新城香阁豪庭项目(A、B地块),建筑面积约74010平方米,允许总投资达到3000万美元以上5000万美元以下。
  2007年9月20日,某A公司依据某B公司编发的BH070808号香阁豪庭项目土建工程招标文件,向某B公司发出投标函和投标文件,投标报价为221862164.19元。
  2007年9月26日,某B公司与招标代理机构共同向某A公司发出编号为BH070808-1的中标通知书,通知某A公司中标承建香阁豪庭项目土建工程,中标范围和内容为图纸范围内的土建工程,中标价为22186.2164万元,中标工期为600天,中标质量标准为合格,项目经理为王永敏。
  2007年12月22日,某B公司取得建设工程规划许可证。
  2007年12月25日,双方签订一份《建设工程施工合同》(以下简称施工合同),约定某B公司将香阁豪庭项目发包给某A公司施工总承包(除甲方分包工程以外),承包范围由A、B、C、D四块组合而成,占地面积为52594平方米,总建筑面积为约14万平方米,合同价款为221862164元,开工日期2007年,竣工日期2009年,合同工期为580日历天(以B、C、D三地块在五个月内开工为基础,A地块开工若超过五个月,工期另行协商),工程质量标准为合格。关于工程价款结算,双方在专用条款中约定,合同价款采用可调价格合同方式确定,调整方法为项目工程结算以江苏省建筑工程综合定额(2001)为依据;小区室外工程按全国统一市政工程预算定额江苏省估价表(2001)为依据。因考虑到本项目为高标准高层建筑,外墙均为干挂石,部分建筑单体均已高标准装修,需投入较多资源,为此工程总结算下浮点数为:建筑高度超过60米的建筑,税前总价下浮5%;建筑高度低于60米的建筑,税前总价下浮3%;室外工程总价下浮15%。材料价格按施工期间的信息价计入总价,无信息价的材料价格由双方确认后不再下浮。关于分包情况及取费,由发包方指定具有机电总承包资质的分包和装饰的分包(包括二次装饰的水电)及铝合金门窗、进户门及防火门;发包人按分包工程造价的1%支付总承包管理费,分包单位以分包工程造价的4%支付配合管理费。关于工程款支付,承包人必须协助发包人前期完成形象进度至±0.0(完成楼板的浇筑),完成±0.0工程量时发包人支付给承包人65%的已完成工程量费用。±0.0以上工程款支付以月完成工程量的65%结算,每月20日前上报当月完成的工作量,经审核后在每月5日之前支付。建筑单体竣工验收5个工作日后,发包人付足已完成工程量的82.5%进入竣工备案和结算程序。每项总结算时间为90天,经双方结算后付至总工程量的98%,2%的保修金待保修期满后付清,具体退款为第一年70%,第二年20%,第三年5%,第五年5%。关于违约责任,如承包人不能在承诺工期内完成承包范围的工程,则每拖延一天按1万元支付违约金给发包人,提前一天亦按1万元奖励。若竣工验收综合工程质量达不到合格,承包人必须返修至合格,其返修费用均由承包人自行承担,并按中标价的2%罚款。双方在合同通用条款中约定,因发包人造成停工的,由发包人承担所发生的追加合同价款,赔偿承包人由此造成的损失,相应顺延工期;因承包人原因造成停工的,由承包人承担所发生的费用,工期不予顺延。发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。因特殊原因,发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的,双方另行签订甩项竣工协议,明确双方责任和工程价款的支付方法。合同落款处由某A公司委托代理人邵金荣签名并加盖某A公司合同专用章及法定代表人陈志樟印章,某B公司委托代理人签字并加盖单位印章。
  2008年3月20日,双方签订一份补充协议,约定消防、中央空调设备主机、弱电、铝合金门窗和室内精装修由发包方指定分包,但纳入总承包管理范围,签订发包方、总承包方、分包方三方协议,总承包方向发包方提取总包管理费。发包方支付给分包方的工程款,在三方协议中具体确认。本工程采用可调价格合同,具体合同价款调整方法如下:项目工程结算以江苏省建筑工程综合定额(2001)、全国统一安装预算定额江苏省单位估价表(2001)、江苏省建筑工程装饰预算定额(2001)为依据;小区室外工程按全国统一市政工程预算定额江苏省估价表(2001)为依据。工程取费标准:综合间接费用按一类标准计取,其中临时设施费按标准取费的50%计取。双方还就现场文明施工费、劳动保险费等作了约定。发包人按分包工程总造价的1%支付给总包作为总包管理费;指定分包人按分包工程总造价的4%支付给总包人作为配合费;铝合金门窗按发包方与分包方所签订合同造价的2%作为分包人支付总包的配合费。以上费用由甲方代扣代付给总包方。所有执行江苏省2001定额的定额人工费均予以补差。本补充协议签署生效后,与《建设施工合同》具有同等法律效力。落款处由双方代表人签名并加盖单位印章。
  2008年7月14日,双方签署一份《备忘录》,载明:双方于2008年7月12日按A、B、C、D块分别签订的施工总承包合同,仅作为甲方办理前期及银行相关手续用,不作为结算依据,双方结算依据仍以双方于2007年12月签订的在无锡市滨湖区建设局备案的合同为准。
  2008年8月4日,某B公司取得建筑工程施工许可证,载明:合同开工日期2008年4月1日,合同竣工日期2009年11月1日。
  2008年9月1日,香阁豪庭项目工程正式开工建设。
  2009年2月26日,双方签署一份《备忘录》载明:项目至2008年底,A栋主楼结构施工至一层顶板阶段,B栋结构施工至高层部分三层楼面,多层结构封顶,已完成工作量2656万元。由于发包人资金困难,未能及时支付工程款,承包人再无力垫资施工。为缓解矛盾,双方一致同意2009年春节后A栋施工停止,B栋继续施工至八层,并就有关问题和急需明确的事项达成共识,特此备忘如下:1、A栋暂停施工并以发包人停工通知单为依据,停工开始日为2009年2月10日开始计(注:开发商发停工通知单,2009年2月10日停工)。2、B栋继续施工至八层。(1)前提是发包人必须在2009年3月25日前支付300万元工程款,如到时不能兑现,发包人承担一切责任。(2)B栋施工至主结构八层的应付而未付工程款,按月息1.52%计和违约金按每天1‰计。3、项目工程至2008年底完成工作量2656万元,按合同约定应支付工程款为1726万元,已支付200万元,未支付1526万元,自2009年2月10日起,未支付工程款按月息1.52%计和违约金按每天1‰计。4、A栋停工发包人提供损失补贴。(1)周转材料租赁费(已包含运输费)等一次性13万元。(2)遣散补偿费一次性18万元。(3)发包人需每月支付补贴费8万元。5、本备忘录与施工合同、补充协议具有同等法律效力,备忘录与前者有冲突,以本备忘录为准。落款处某B公司由薛星签名并加盖单位印章,某A公司加盖陈志樟个人印章及单位印章。
  2009年6月9日,在某B公司陆续支付工程款后,某A公司对A栋恢复施工,于2009年12月开始对C、D栋施工。但A栋单体自2012年2月14日起又停止施工,C栋单体自2012年3月20日起停止施工,D栋单体自2010年1月20日完成桩基及基坑围护工程后停止施工,仅B栋单体完工并通过了某B公司组织的竣工验收。
  2009年7月27日,双方签署一份《备忘录》载明:按双方签订的补充协议精神,将土建人工合同市场价予以确定。经双方核定对,本工程的人工(包括补差)一次性核定为70元/工日。
  2011年11月,双方委托江苏建协工程咨询有限公司对香阁豪庭项目的桩基工程造价进行了审核,最终出具两份《工程结算审定单》,由双方及江苏建协工程咨询有限公司共同盖章确认。根据该两份《工程结算审定单》记载:A、B、C、D1(部分)、D2栋桩基工程审定总价为20507480元,D1栋桩基工程审定总价为5983147元,总计26490627元。
  2012年12月15日,双方签署一份《工程甩项竣工协议书》,载明:双方就本工程前期已完工程验收及后期工程甩项相关事宜达成一致意见:1、由于甲方建设资金未及时到位原因,导致本工程A栋单体自2012年2月14日起停止施工,C栋单体自2012年3月20日起停止施工,D栋单体自2010年1月20日完成桩基及基坑围护工程后开始停止施工,仅B栋单体已完成并通过了甲方组织的竣工验收,整体工程工期因此被延长,双方对此确认本工程工期延长非乙方责任;现为避免损失的进一步扩大,双方确认,剩余未完工程予以甩项,待甲方资金到位后通知乙方,双方另行签署协议后再行安排施工。2、甲方组织有关单位验收,确认本工程所有已完工程均验收合格,并以2012年12月15日为本工程的竣工验收合格之日。同时,甲方已在同一天收到乙方提交的已完工程竣工结算书及完整竣工结算资料。具体已完工程施工界面详见附件《无锡香阁豪庭项目已完工程施工界面清单》。落款处由双方加盖单位印章。
  因某B公司未按《工程甩项竣工协议书》约定及时审核结算工程款,某A公司提起本案诉讼。
  另查明:根据案外人上海西上海资产经营有限公司申请,江苏省无锡市中级人民法院于2013年9月18日作出(2013)锡破字第0013号民事裁定书,受理对某B公司的破产重整申请,并将该案指定由无锡市滨湖区人民法院审理。
  2013年10月18日,无锡市滨湖区人民法院作出(2013)锡滨商破字第0001-1号决定书,指定无锡市昊天经济信息咨询有限公司为某B公司破产管理人。2014年1月9日,无锡市滨湖区人民法院作出(2013)锡滨商破字第0001-3号通知书,依法通知本院立即解除对某B公司的财产保全措施,将某B公司财产交由管理人接管。2014年2月10日,本院作出(2013)苏民终字第0005-2号民事裁定,解除对某B公司15000万元银行存款的冻结或其他相应价值财产的查封,并将查封财产移交给某B公司破产管理人。
  因某B公司进入破产重整,某A公司曾向本院申请暂缓对涉案工程造价进行司法鉴定。无锡市滨湖区人民法院指定某B公司破产管理人后,某A公司于2013年12月17日向本院提出申请,请求本案由本院继续审理。本院根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定,决定继续审理本案,并恢复已启动的工程造价司法鉴定程序。
  2015年9月28日,无锡市滨湖区人民法院作出(2013)锡滨商破字第0001-4号民事裁定书,裁定:1、终止某B公司重整程序;2、宣告某B公司破产。
  2015年11月9日,无锡市滨湖区人民法院作出(2013)锡滨商破字第0001-2号决定书,决定:因某B公司破产清算案案情较为复杂,工作难度及工作量极大,为保障破产清算工作顺利进行,经研究决定,在现有的破产管理人基础上增加无锡东华会计师事务所有限公司为破产管理人,冯凯燕为负责人。
  本案审理中,双方对涉案工程价款结算依据、已完工程造价(不包括已完桩基工程)、已付工程款数额、停工损失等问题存在较大争议。
  (一)工程价款结算依据
  某B公司对某A公司提交的双方于2007年12月25日签订的《建设工程施工合同》的真实性无异议,但认为该合同系“黑合同”,并提交一份双方于2007年9月28日签订的《建设工程施工合同》复印件,主张该合同与招投标内容一致为备案合同。从两份合同载明的主要条款看,双方约定的总建筑面积、工程价款结算方式、违约责任等明显不同。备案合同总建筑面积为163369平方米。合同价款采用固定单价合同方式确定。合同价款调整方法为不论工程量有多大增减,投标报价中的中标单价不变(除暂定价及甲供材料单价外),工程数量由发包人和其委托人审核后作为付款依据。发包人延期支付工程款不承担利息。
  经质证,某A公司对某B公司提交的备案合同复印件的真实性提出异议,并请求法院调取备案合同原件予以核实。
  2015年4月14日,本院组织双方至无锡市滨湖区住建局进行现场查验。本院在调取备案合同原件后,双方就该合同原件发表质证意见如下:某A公司认为,从备案合同的骑缝章可以明显看出,该合同第一项及专用条款1至8页共计9页没有骑缝章痕迹,纸张也与前后纸张不一样,说明备案合同原件已被抽换过,不能作为定案依据。某B公司认为,现场查验的备案合同原件与其提供的备案合同复印件是一致的,无锡市滨湖区住建局只有这一份备案合同,至于备案合同上骑缝章印不完整,可能该合同备案时就是现在的状况。
  (二)已完工程造价
  某A公司申请对以下工程价款进行司法鉴定:1、A、B、C栋单体已完工程(含土建、安装等)价款、D栋单体已完工程(含场地及河道清理)价款(除以上四栋的桩基工程造价)。2、二个售楼处及办公楼装潢等零星工程价款。3、发包人已签署认可的签证单等书面文件所反映的工程价款。
  2013年8月8日,双方通过摇号方式确定鉴定机构为江苏建威建设管理有限公司(以下简称建威公司)。涉案工程造价的有关鉴定资料经双方质证后移交本院司法鉴定管理处。
  2014年4月21日,本院司法鉴定管理处组织双方当事人、建威公司对工程现场情况进行了勘查。同年5月22日,双方签署一份《无锡香阁豪庭项目施工日期及已完工程施工界面情况说明》,双方共同确认以下主要事实:
  1、A栋开工日期为2008年11月8日,基础施工至主楼一层顶板于2009年2月10日暂停施工(见2009年2月26日备忘录),2010年6月9日重新复工,至2012年2月14日停止施工(双方确认2012年12月15日工程甩项竣工协议书)。
  2、B栋开工日期为2008年9月1日,竣工日期为2010年11月25日。
  3、C栋围护工程2009年12月至2010年4月,主体工程开工(浇筑基础垫层)2010年4月至2011年3月(结构封顶),主体验收时间为2011年6月,停工时间2012年12月。
  4、D栋仅完成场地及河道清理、基坑围护工程。
  2014年12月19日,建威公司针对双方就《工程造价鉴定报告书(征求意见稿)》提出的反馈意见,对相关工程造价事项进行了仔细复核及调整,并就有关调整情况予以说明后出具苏建威鉴(2014)006号《工程造价鉴定报告书》,鉴定意见如下:1、A、B、C栋单体已完工程(含土建、安装等)价款、D栋单体已完工程(含场地及河道清理)价款(以上四栋除桩基工程造价外)为185656652.02元。2、二个售楼处及办公楼装潢等零星工程价款为5037675.75元。3、发包人已签署认可的签证单等书面文件所反映的工程价款为27649479.13元。其他需说明事项:根据工程造价鉴定期间双方核对的意见,除A栋有4万元施工水费为施工单位自行缴纳外,其他水费均为建设单位缴纳。故本鉴定造价中除A栋有4万元水费未扣除外,其他计入工程造价的定额水费已扣除。除上述费用外,本鉴定工程造价未涉及甲供材及其他财务结算的相关费用,如有发生则甲乙双方自行财务结算,本工程造价鉴定所依据的资料全部按真实、有效的资料来考虑并进行计算。当事人对资料的真实性、有效性有异议的由人民法院最终认定,若认定无效的相应工程价款从鉴定工程总造价中扣除。
  某B公司对鉴定意见提出如下异议:1、鉴定意见仍以无效的非经备案的合同为确定工程价款的依据不符合法律规定,应当以经过备案的中标合同作为结算依据。2、即使依据某A公司提供的未备案的无效施工合同进行鉴定,该鉴定意见仍存在诸多明显错误。(1)A栋土建工程存在超算237万元,其中商品砼差价73万元,钢筋差价105万元,材料差价为59万元。(2)B栋土建工程存在超算526万元,其中商品砼差价221万元,钢筋差价181万元,材料差价为124万元。(3)C栋土建工程存在超算581万元,其中商品砼差价287万元,钢筋差价93万元,材料差价为201万元。(4)人工费超算1503万元。双方在补充协议约定的人工单价70元/工日,与江苏省建设厅2008年66号文件规定的人工单价44元/工日相差太大,应按江苏省建设厅上述文件规定计算人工费。(5)鉴定意见《工程造价汇总表》第三、四大项总计2885万元所依据的多份补充协议、备忘录等不能作为确定工程款的依据。①补充协议、备忘录等还没有经过法庭调查和辩论,不能确定其合法性,实际上补充协议、备忘录等均是无效的。②补充协议、备忘录等约定的补偿款、赔偿款、补偿费用等与市场价格相比严重超高,极不正常。③在签订上述补充协议、备忘录等过程中存在某B公司某些负责人和某A公司有关人员相互勾结,以合法形式掩盖非法目的,侵占公司资产的重大嫌疑。综上,鉴定意见所涉及的项目存在超算、冒算的价款达5605万元之多。
  建威公司答复如下:1、本次工程造价鉴定依据的是经法庭组织双方质证后移交的《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)及补充协议、备忘录等资料。鉴定意见中也说明了鉴定所依据的资料全部按真实、有效的资料来考虑并进行计算,当事人对资料的真实、有效性有异议,由法院最终认定,若认定无效,相应工程价款从鉴定工程总造价中扣除。若《建设工程施工合同》认定无效,应由某B公司对涉案工程造价申请重新鉴定。2、对某B公司提出的工程造价问题进行了复核。(1)关于商品混凝土的调差及材料差价问题经复核无误,鉴定意见是按照江苏省建设厅(2002)80号《关于印发(适用预拌砼的扣款办法)的通知》文件中的相关规定进行计算。(2)关于钢筋工程量的问题,经复核无误,且在本工程造价鉴定期间已与双方代理人充分核对并签字确认。(3)关于人工费问题,鉴定意见是按照《无锡“香阁豪庭”建设工程施工合同的补充协议书》以及2009年7月27日某A公司与某B公司签订的《备忘录》为依据计算。(4)关于鉴定意见《工程造价汇总表》中第三、第四大项依据的补充协议及备忘录的合法性问题,该资料是经法庭质证后移交鉴定的,并且在鉴定报告第六条“其他需说明事项”也进行了说明。
  某A公司对鉴定意见提出如下异议:1、B栋单体的进户门和弱电工程均由某B公司另行发包,且已实际完成,应按照合同约定计取总包管理费和配合费为60万元。2、在某B公司拒绝提供铝合金门窗工程结算审定单的情况下,应参照C栋的铝合金门窗价格计取B栋铝合金门窗工程的相应配合费为96196元。3、D栋临时设施费可直接套用C栋临时设施费用作为基数,计算出D栋临时设施费37.6万元。4、对场地、河道清理及D块三轴搅拌桩中的二项费用有异议:一是200mm厚混凝地面破碎应调增金额450878.85元;二是挖除250mm厚道渣基层应调增金额165447.88元。
  建威公司答复如下:1、由于B栋入户门及弱电配合费的鉴定价格及依据资料未能提供,相关事项也有待法庭认定,故鉴定报告未计入。2、B栋单体未能提供该单体铝合金门窗制安工程的鉴定价格,缺少鉴定依据。鉴定是要有相关材料作为依据的,不能简单地认为B栋与C栋的建筑面积相仿,而简单地进行加减乘除推算。3、D栋单体施工方未能提供该单体临时设施费一项的计价材料,未能提供鉴定依据,相关事项也有待法庭认定,故鉴定报告未计入。4、某A公司结算书中的价格257.35元/m3是按照独立费计入,没有相应的计价依据。鉴定报告120元/m3是按照定额组价及结合市场行情确定的价格。5、某A公司结算书中的价格85.32/m3是按照独立费计入,没有相应的计价依据。鉴定报告45元/m3是按照定额组价及结合市场行情确定的价格。
  2016年7月18日,建威公司针对双方争议的商品砼调差问题出具《商品混凝土扣后台上料人工差价汇总表》,载明:对涉及商品混凝土后台上料人工费,如按照结算人工费单价70元/工日进行调差扣减,则工程总造价中需要扣除:1、A、B、C栋单体已完工程(含土建、安装等)价款、D栋单体已完工程(含场地及河道清理)价款(以上四栋除桩基工程造价外)商品混凝土扣后台上料人工差价1831204.33元;2、二个售楼处及办公室装潢等零星工程价款商品混凝土扣后台上料人工差价11826.09元;3、发包人已签署认可的签证单等书面文件所反映的工程价款商品混凝土扣后台上料人工差价23629.75元。以上共计1866660.2元。某A公司质证认为,对该汇总表所涉及的工程量数额、单价金额、计算的准确性等均无异议,对最终认定的人工差价数字、金额予以认可,商品混凝土扣后台上料人工是否需要调差扣减由法院认定。某B公司质证认为,若法院认定商品混凝土扣后台上料人工费按补充协议中约定的人工单价70元/工日,与定额人工单价26元/工日进行差价计算予以扣减,破产管理人对于按照此标准扣减没有异议。
  (三)已付工程款数额
  2012年12月31日,某B公司(甲方)与某A公司(乙方)签署一份《备忘录》,载明:乙方承建甲方的工程项目于2012年12月15日已甩项竣工,现双方就经济往来情况确认如下:1、截止2012年12月31日,甲方已支付乙方的本项目工程款总计为67511417.79元,其中A、B栋合计为18953970元,C、D栋及本项目全部桩基工程款合计为49175467.79元,详见附件一《工程款支付明细表》。2、截止2012年8月17日,甲方返还乙方履约保证金及逾期还款利息合计为9388076元,详见附件二《履约保证金返还及逾期返还款利息支付明细表》。3、基于在本备忘录签署前,乙方曾应甲方要求,代收代付了数笔款项,现双方确认:凡甲方实际支付乙方但未纳入备忘录附件《工程款支付明细表》及《履约保证金返还及逾期返还款利息支付明细表》的款项,均不属于甲方支付乙方的本项目工程款,而系乙方应甲方要求代收代付的其他款项。且甲方确认乙方收到该等款项后均已及时按甲方要求代为支付给甲方指定的收款人。该等代收代付款项双方已结清,不存在争议。4、在本备忘录与之前已签署的合同有不一致之处,以本备忘录为准。5、本备忘录自双方盖章之日起生效。6、本备忘录一式四份,甲方执一份,乙方执三份,具有同等法律效力。该《备忘录》落款处由双方加盖单位印章,并附有《工程款支付明细表》和《履约保证金返还及逾期返还款利息支付明细表》。
  经质证,某B公司认为,2012年12月31日《备忘录》及两附件载明的已付工程款数额与事实严重不符,某B公司已支付工程款累计达4亿多元,远远超过该《备忘录》载明的67511417.79元,并提交涉及104笔款项的《付款明细一》和《付款明细二》、某A公司出具的五张金额共计7800万元建筑业统一发票等作为反驳证据,以证明未被该《备忘录》涵盖的已付款数额累计达338205308元。同时,某B公司破产管理人于2015年2月16日向无锡市滨湖区人民法院起诉,请求确认双方于2012年12月31日《备忘录》及两附件无效。目前,该案已中止审理。
  为查清某B公司主张的未被2012年12月31日《备忘录》及两附件所涵盖的104笔款项的情况,本院组织双方对每一笔款项进行了核对。经核对,双方确认及争议款项如下(按某A公司对104笔款项分类序号表述):
  第一类(明细一16、21、26,明细二64)共计954215元
  某A公司认为该954215元未计入,系因双方签署《备忘录》时某B公司未出具相关付款凭证,认可属遗漏款项,确认该款项为某B公司已付的工程款。
  第二类(明细一1、2、3、4、5)共计98479608.06元
  某A公司认为,该等款项系香港某B集团有限公司(以下简称香港某B)及某B公司向鸿城企业有限公司(以下简称鸿城公司)借款港币11268万元,由某B公司使用后折合成上述金额人民币归还给鸿城公司,鸿城公司委托某A公司代收。为证明其主张,某A公司提交了各方借款协议、借据、债务清偿协议等证据予以证明。
  经质证,某B公司对该款项与某A公司提供的上述证据之间的关联性不予认可,认为货币为种类物而非特定物,某B公司提供的银行记录上均注明“工程款”字样,某B公司资本金结汇帐户流出的资金用途必为工程款,该98479608.06元应为《备忘录》遗漏的已付工程款。
  本院另查明:2008年6月28日,鸿城公司(甲方,出借方)、某A公司(乙方,代管方)、香港某B(丙方,借款方)、某B公司(丁方,借款方)、洪浩和薛军(戊方,担保方)签订一份《借款协议》,约定丙方、丁方向甲方借款,用于丁方的注册资金验资,甲方将款项交丙方,丙方再将款项注资丁方,丁方验资后,将款项交付给乙方,由乙方作为甲方的委托代管方接收和保管。戊方作为丙方和丁方按本协议约定还款给甲方、乙方的连带保证人。各方还就借款标的、支付办法、还款办法、违约责任等作详细了约定。
  2008年7月21日,香港某B、某B公司向鸿城公司出具一份《借据》,载明:现我方已收到贵方借予的港币共计11268万元,经我方资本金帐户银行结汇后的人民币为98479608.06元。现我方已完成上述借款的注册验资,并将上述借款结汇后的人民币全部支付给某A公司予以托管。落款处有洪浩作为香港某B的授权代表及某B公司法定代表人签名并加盖单位印章。
  2009年10月20日,鸿城公司(债权人)、某A公司(×;×;)、香港某B(债务人)、某B公司(×;×;)签订一份《债务清偿协议》,载明:截止2009年9月30日,某B公司已向某A公司偿还了共计人民币9847.96万元,至此,《借款协议》中的还款义务已全部履行完毕。协议各方对上述事实予以确认。落款处各方加盖了单位印章。
  第三类(明细一20、23、24、25)共计1000万元
  某B公司确认该1000万元为双方临时周转往来款,属某B公司归还某A公司除工程款之外的其他款项。
  第四类(明细一9,明细二65)共计18970.94元
  该两笔款项涉及水电费,双方均确认在涉案工程造价鉴定中予以考虑。
  第五类(明细二10、21、44、57)共计2208万元
  (1)明细二10载明的5万元。某B公司认为,支票存根上的收款人为某A公司,并且有支票领用单印证。某A公司认为,支票领用单上写明的是退款,并且仅有支票存根,没有该款项已进入某A公司帐户的银行凭证。本案审理中,某B公司在法院规定时间内未提交该款项已进行某A公司帐户的银行凭证。
  (2)明细二21载明的现金5万元。某B公司认为,工程款支付审批表载明支付某A公司邵金荣5万元,记帐凭证载明付某A公司现金5万元。某A公司认为,该笔现金明确是给邵金荣的,但相关凭证上并没有邵金荣签名,无法说明是工程款,亦无证据证明实际交付给了某A公司。
  (3)明细二44载明的20万元。某B公司认为,支票存根上的收款人为某A公司,工程合同付款审批明细表载明的收款单位为某A公司,江苏银行支票业务明细、对帐单均载明某A公司已收到该款项,且付款用途为工程款。某A公司认为,如某B公司提供的复印件与原件一致,并且该笔款项最终进入了某A公司帐户,某A公司认可该20万元为《备忘录》遗漏的已付工程款。本院确认某B公司提交的复印件与原件一致。
  (4)明细二57载明的2178万元。某B公司认为,其提交的单位银行汇票申请书、银行汇票、某A公司邵金荣出具的收条等证据,能够证明某A公司收到工程款2178万元。某A公司认为,经核实,该款项系某B公司从苏州信托贷款,苏州信托要求某B公司将该款项作为工程款,但某A公司并未收到该笔款项。该款项通过汇票支付,汇票是否入帐应提供银行记录。收条是某A公司为配合某B公司贷款而出具的,不能仅凭该收条认定实际支付给了某A公司2178万元。且汇票载明的是某A公司背书给某B公司,进帐单亦显示该款项进入了某B公司帐户。某B公司认为,其记帐凭证上有邵金荣签字并且出具收条,至于进帐单上显示有相同一笔数额的款项进帐,因数额较大,某B公司需要回去核实。某B公司至今未向本院提交其他证据。
  第六类(明细一10、11、12、17、27-37,明细二49、51、53、55)共计10772.7万元
  (1)明细一10、11、31、36、37及明细二49、51、53、55载明的款项共计1867万元。某B公司认可为双方往来的其他款项,不属于已付工程款。
  (2)明细一12载明的7300万元。某A公司将7300万元拆分为3部分,其中第1部分4400万元、第2部分600万元、第3部分2300万元。某B公司认可4400万元不属于已付工程款,认可600万元属已付工程款,并确认已计入《备忘录》。对双方争议的第3部分2300万元,某B公司认为属于《备忘录》遗漏的已付工程款;某A公司认为该款项系某B公司对案外人的还款,不属于已付工程款,体现在其提交的《借款结清协议》中载明的2009年12月8日款项,即为该2300万元。
  本院另查明:2011年7月1日,金灿华、俞炯光、邵家龙(甲方,出借方)、某B公司(乙方,借款方)、某A公司(丙方,相关方)签订一份《借款结清协议》,载明:鉴于甲、乙、丙三方及担保方薛青、洪浩于2009年6月20日签订《借款协议》一份,现三方特就借款本金及利息支付事宜确认如下:1、根据《借款协议》约定,截止2011年6月24日,乙方已将借款本金及利息合计7504.1168万元,全部支付给甲方。其中6076.7954万元经丙方账户分别支付给甲方,包括2009年12月8日、2010年2月3日、2月10日、5月18日、11月11日、12月3日、2011年4月13日支付的全部款项及6月24日支付款项中的26.7954万元;1000万元由乙方委托上海景滨房地产经纪工作室及上海鸿翎贸易有限公司支付给甲方指定的上海民慧装饰建材有限公司;220.7021万元与金灿华应支付的861单元5F1701室、F1703室购房款220.7021万元抵扣;206.6193万元与俞炯光应支付的869单元1F1301室、F1302室购房款206.6193万元抵扣。2、甲方的金灿华、俞炯光及邵家龙均分别确认:乙方已结清所有应返还甲方贷款本金及应支付利息,且甲方内部之间亦已结清所有借款本金及利息。3、三方确认:乙方与丙方于2010年11月25日签订的《备忘录》自始作废,以本《借款结清协议》为准。落款处有金灿华、俞炯光、邵家龙本人签名,某B公司、某A公司加盖单位印章。
  2008年6月5日、7月25日、7月30日、8月5日,某A公司通过建行上海市分行电汇给某B公司300万元、1000万元、500万元、500万元,共计2300万元。某A公司以此证明案外人金灿华、俞炯光、邵家龙委托某A公司向某B公司代付了部分借款。2007年5月25日、6月15日、6月18日、6月21日、6月22日、11月20日,某A公司通过建行上海市分行电汇或电子转帐给某B公司300万元、350万元、200万元、300万元、200万元,共计1350万元。某A公司以此证明案外人邵金荣委托某A公司向某B公司代付了部分借款。
  (3)明细一17载明的211.68万元。某B公司认为,该211.68万元包括在2010年10月9日向某A公司支付的400万元工程款中,应为《备忘录》遗漏的已付工程款。某A公司认为,该400万元款项为《备忘录》附件一中记载的A、B栋第12笔188.32万元以及附件二中记载的第一笔211.68万元,双方在《备忘录》中已确认为已付工程款,不属于《备忘录》遗漏款项。
  (4)明细一27载明的1240万元。某B公司认为其提交的银行汇票能够证明某A公司收到1240万元工程款。某A公司认为该款项可拆分为三部分,其中第1部分640万元、第二部分573.2046万元、第三部分26.7954万元。第1部分640万元某A公司已按要求于2011年6月24日返还某B公司帐户,并提交《关于划款情况的说明函》、银行电汇凭证予以证明。
  本院另查明:2011年6月21日,某B公司向某A公司项目部出具一份《关于划款情况的说明函》,载明:我司以信托计划方式向苏州信托公司融资,本次经苏州信托核准划款为1240万元。鉴于该款项仅以工程总包方为划款对象,为此,请贵司给予配合,其中600万元为我司付给贵司的工程款,余款640万元请贵司划入我司下列账号。帐号65×;×;×;43、开户行无锡农行财富支付。落款处加盖某B公司单位印章。2011年6月24日,某A公司电汇640万元给某B公司。某B公司确认该640万元已入公司帐户。
  某A公司认为上述说明函中的600万元原确实作为工程款,但后拆分为两部分,即第二部分573.2046万元作为履约保证金,体现在《备忘录》附件二中第二笔款项。第三部分26.7954万元作为案外人的借款本息,体现在2011年7月1日《借款结清协议》中。某B公司认为其对如何拆分不知情,对履约保证金不予认可。
  (5)明细一28、29、30载明的共计119万元,以及明细一32、33、34、35载明的共计34.9230万元。某A公司认为,涉案工程的履约保证金共计650万元,按每日千分之一点五计息。对于明细一28、29、30的三笔款项共计119万元,体现在《备忘录》附件二中第三笔款项;对于明细一32、33、34、35的四笔款项共计34.9230万元,体现在《备忘录》附件二中的第四、五、六、七笔款项。双方在《备忘录》附件二中已确认,不应计入已付工程款。某B公司认为,某A公司主张上述款项为某B公司返还的履约保证金及逾期还款利息,但未见返还时间及逾期返还利息的双方书面约定,故对《备忘录》附件二的真实性不予认可,该款项属于遗漏的已付工程款。
  本院另查明:2008年3月20日,某B公司出具《工程保证金收据及归还约定》,载明:一、某B公司已收到某A公司(邵家龙)工程保证金650万元(其中A块保证金为350万元,B块保证金300万元)。二、约定:1、保证金归还分别按每块主体结构形象进度达到三分之二时归还每块保证金的70%(如由于甲方原因延误工期,则该部分保证金必须于2008年12月30日归还),其余30%的保证金于主体结构封顶时归还(如由于甲方原因延误工期,则该部分保证金必须于2009年2月30日归还)。2、如由于某B公司未能按约定第1条规定返还工程保证金,除应承担全部违约责任外,另每天按应返还保证金款的千分之一点五支付违约金。落款处由某B公司薛青签名并加盖某B公司单位印章。同日,某A公司通过建行上海分行电汇650万元至某B公司。
  综上,某A公司认为上述第六类款项,已有其他文件明确该等款项的性质,不应再重复计入已付工程款。
  第七类(明细一6、7、13、14、15、18、19、22、38、39,明细二5、45、46、56、58、59、60、61)共计7067.3万元
  (1)明细一6、7载明的共计200万元。某A公司认为,该200万元在其财务帐目上注明的是代收款项,但对应的债权人现已无法查明。对此,某B公司认为,其提交的两张银行电汇凭载明的200万元,能够证明其已支付某A公司200万元工程款,如某A公司不能对非工程款进一步举证,应认定为《备忘录》遗漏的已付工程款。
  (2)明细一13、14、15、18、19、22载明的共计3750万元。某A公司认为,该款项系某B公司归还案外人的借款本息,案外人委托某A公司代收,其中案外人金灿华、俞炯光、邵家龙委托某A公司向某B公司出借款项共计2300万元,案外人邵金荣委托某A公司向某B公司出借款项共计1350万元,该事实有某A公司向某B公司付款的相关银行凭证予以证明。上述款项为2011年7月1日《借款结清协议》所涵盖,并且明细一13银行凭证2000万元、明细一14银行凭证150万元、明细一15银行凭证500万元、明细一18银行回执200万元、明细一19银行凭证100万元、明细一22银行凭证800万元,分别对应2011年7月1日《借款结清协议》中2010年2月3日(应为2月1日)、2010年2月10日、2010年5月18日、2010年11月11日、2010年12月3日、2011年4月13日(应为1月13日)经某A公司帐户支付给金灿华、俞炯光、邵家龙的相关款项。某B公司认为,货币属于种类物而非特定物,其已将该六笔款项直接汇入某A公司帐户,应与工程款的支付密切相关。对2011年7月1日《借款结清协议》的真实性不予认可。
  (3)明细一38、39载明的共计427.3万元。某A公司认为,该款项系某B公司以房冲抵向案外人金灿华、俞炯光的借款本息,在《借款结清协议》中有明确体现,且在某B公司第一次债权人会议资料的债权申报核查表中,对于金灿华、俞炯光申报的交房债权,不予认定。某B公司认为,以房冲抵的是工程款,不是借款,应认定为已付某A公司的工程款。
  (4)明细二5、45、46、56、58、59、60、61载明的共计2690万元。某A公司认为,明细二5的电汇款90万元与明细二6的现金100万元共计190万元,案外人邵金荣于2008年2月3日出具的收条载明,该笔款项是归还给邵金荣的借款,不属于已付工程款。某A公司收到明细二45、46、56、58、59、60、61共计七笔款项,但该款项的性质是代收邵金荣的借款本息,邵金荣虽没有和某B公司单独签订借款结清协议,但邵金荣确实委托某A公司向某B公司支付部分借款。邵金荣通过某A公司支付给某B公司的借款达1350万元,加上利息共计2000多万元是正常的。并且明细二45、46共计1000万元付款凭证的用途载明是“划款”,明细二60载明的250万元没有请款单,明细二56、58、59、61载明的共计1350万元虽注明了“工程款”并附有请款单,但请款单是某B公司内部资料,不能单独以该请款单认定款项的性质。某B公司认为,某A公司主张上述款项属于归还案外人邵金荣的借款本息,对此某A公司未提交充分予以证明,双方借款关系根本无法核实;即使借款关系存在,因货币属于种类物而非特定物,某B公司对该八笔款项与借款的关联性亦不予认可。
  第八类(明细一8,明细二1-4、6-9、11-20、22-43、47、48、50、52、54、62、63)共计2827.3万元
  某A公司认为,上述款项并非某A公司收取,且非全部款项均由某B公司支付,故与本案无关联性。某B公司认为,在上述款项中涉及上海冠骏建筑工程有限公司(以下简称冠骏公司)的款项15笔共计2186万元,涉及上海豪居装潢有限公司(以下简称豪居公司)的款项4笔共计26万元。冠骏公司目前处于吊销未注销状态,豪居公司目前已注销。冠骏公司原法定代表人邵金荣,豪居公司的沈海华均为某A公司派往本工程项目的副经理,也是C、D地块的施工负责人。某B公司支付给工程项目副经理名下公司的款项,如未有证据表明为非工程款,则应认定为《备忘录》遗漏的已付工程款。其余款项615.3万元,虽未进入某A公司帐户,但与某A公司派往本工程项目的副经理之间多有关联,这些款项多有《工程款支付审批表》,涉及人员为某A公司工程人员杨玉龙、韩忠等人,故应认定为《备忘录》遗漏的已付工程款或出于工程原因的借支或归还的工程垫资款。
  本院另查明:
  1、2007年8月28日,某A公司填报的投标申请人资格预审申请书及投标文件上载明:派住本工程项目管理人员为项目经理王永敏,项目副经理邵金荣、沈海华。
  2、2014年10月16日、20日、22日,无锡市公安局滨湖分局经侦大队工作人员就涉案工程的资金往来情况对涉案A、×;×;,C、D栋工程项目负责人邵金荣之子邵杰,以及某B公司董事长助理、办公室主任韩忠进行了询问。
  ×;×;陈述:我于2008年8月25日进驻涉案项目工地,邵家龙负责承建A、B栋,邵金荣负责承建C、D栋,因两人不常在施工现场,×;×;,邵金荣安排邵杰、沈海华负责现场管理工作。某B公司打给我们的款项都是涉案项目的工程款,×;×;、邵家龙个人帐户是为了在施工现场支付民工工资。对某A公司共收取某B公司多少工程款不清楚。
  邵杰陈述:其于2007年12月进驻涉案项目工地,负责C、D栋现场管理工作。某B公司打款给冠骏公司,其实就算是支付给某A公司。某B公司向某A公司支付的款项,包括其自己收取的承兑汇票、收条;沈海华签收的汇票、现金收据、借条;邵金荣签收的收条等复印件,部分是工程款,还有部分是归还的借款。借款目前已经还清了,借款大约在2000万元至4000万元之间,借款及工程款的具体数额不清楚,要问我父亲邵金荣。
  韩忠陈述:我于2007年到某B公司工作,给总经理洪浩开车后任办公室主任,还担任过董事长助理。2009年1月21日上午洪浩让我汇款50万元到邵家龙帐上,应该是两个原因,一是某B公司帐户可能被查封了,二是某B公司没有建行帐户,邵家龙急于用钱。我可能还用个人帐户汇过工程款给其他分包商,好像是邵金荣,具体数额记不清了。
  本案审理中,某A公司于2015年7月6日、8月31日两次向本院提出调查收集证据申请,称根据某B公司破产管理人在第一次债权人会议上所作《工作报告》可知,破产管理人为充分掌握某B公司与某A公司之间的资金往来情况的真实性,明确工程款的支付及拖欠问题,特委托审计机构进行了专项审计。某B公司破产管理人持有相关专项审计报告,能够查清某A公司与某B公司之间资金往来情况。现申请法院依法调取该专项审计报告。为查清双方资金往来情况,本院要求某B公司破产管理人提交相关专项审计报告,但某B公司破产管理人无正当理由拒绝提交。
  关于7800万元工程款发票,某A公司质证认为,其虽向某B公司开具了工程款发票,但某B公司并没有按发票载明的数额实际支付工程款。
  (四)停工、窝工损失的补偿费用
  本案审理中,某A公司申请对A栋2012年2月14日至2012年12月15日期间的停工损失进行司法鉴定。2014年12月19日,建威公司出具苏建威鉴(2014)006号《工程造价鉴定报告书》,鉴定意见为:某A公司因A栋单体工程2012年2月14日至2012年12月15日期间停工所造成的损失金额为1201410.44元。经质证,某A公司无异议;某B公司有异议,认为有部分损失数额计算不合理。某B公司就其主张未提交相关证据予以证明。
  施工期间,因某B公司资金短缺造成某A公司停工、窝工损失,双方以《备忘录》、确认单、函件等形式确认的补偿费用如下:
  1、A栋
  (1)A栋重新开工损失补贴费。2010年6月9日,双方签署A栋重新开工《备忘录》,载明:根据2009年2月26日《备忘录》,A栋2009年2月10日起停工,发包方提供总包方损失补贴:周转材料租赁费13万元、遣散补偿费18万元、塔吊等补贴费计128万元。以上共计159万元。经建威公司鉴定,A栋重新开工损失补贴费为159万元。
  (2)A栋因人工费上涨损失。2010年10月22日,双方就A、B栋因人工费上涨损失达成共识并签署《备忘录》,载明:A、B栋工程由于某B公司原因顺延工期,期间逢人工费大幅上涨造成总包人实际损失,发包人同意一次性补偿总包人930万元(合同商务条件外的另行补偿,决算时按独立费单独计取)。双方约定本补偿一次包干到工程竣工,总包人将来不得再以人工费继续上涨而提出二次索赔。经建威公司鉴定,A栋因人工费上涨损失按40%计算为372万元。
  (3)A栋重新搭建临时活动房补偿费。2010年11月18日,双方就A栋重新搭建临时活动房补偿费签订确认单,载明:某B公司确认A栋临设搭在B栋的情况属实,A栋停工一段时间造成A、B栋不能同时交房。为了确保B栋交房,施工单位同意一周内将B栋临设拆除移至A栋,某B公司补偿搭拆费用20.5万元。经建威公司鉴定,A栋重新搭建临时活动房补偿费20.5万元。
  (4)A栋玻璃幕墙指定分包补偿费。2011年8月1日,双方就A栋玻璃幕墙指定分包的有关补偿事宜签署《备忘录》,载明:某A公司同意玻璃幕墙工程改为由某B公司指定分包。某B公司同意支付总包人损失补偿费261.8522万元(暂估2618.522万元×;10%),如玻璃幕墙工程结算金额超过2618.522万元,则超过部分仍按10%另行计取。经建威公司鉴定,A栋玻璃幕墙指定分包补偿费为1965444.2元。
  (5)A栋延长工期增加费用。2011年8月10日,某A公司就A栋施工方案、图纸未落实延长工期增加费用致函某B公司称,从2011年2月20日年后开工至今,业主还未确定其内、外装饰方案和图纸,还不能具体确定何时进行施工。施工工期延长,相应增加了施工成本和相关费用,设备、管理成本增加等共计16.65万元/月(按实际天数计),外墙脚手架、扣件租赁费3177.18元/天×;30天/月=9.53万元/月(按实际天数计)。某B公司批注:经协商,同意一次性补偿70万元,不再计取其它费用。经建威公司鉴定,A栋延长工期增加费用为70万元。
  2、B栋
  (1)B栋A区大堂及样板房装修配合费。2009年11月5日,双方就某A公司配合某B公司B栋A区(一层大堂、四层两套样板房室内)装饰施工,合同价暂估188万元。经双方多次协商,某B公司同意装饰配合管理费按装饰结算时工程款的10%计取。经建威公司鉴定,B栋A区装饰配合管理费为18.8万元。
  (2)B栋石材幕墙指定分包补偿费。2010年3月3日,双方就B栋石材幕墙指定分包的有关补偿事宜签署《备忘录》,载明:某A公司同意石材幕墙工程改为由某B公司指定分包。某B公司同意一次性补偿某A公司275.1万元,如石材幕墙金额超过1310万元,则超过部分仍按20%另行计取。2011年12月21日工程结算审定单载明:审定价2145万元。经建威公司鉴定,按分包合同和审计结算单2145万元乘以20%计算,B栋石材幕墙指定分包补偿费为3993818元。
  (3)B栋玻璃幕墙及屋面铝板指定分包补偿费。经建威公司鉴定,按分包合同和审计结算单113.55万元乘以20%计算,B栋玻玻璃幕墙及屋面铝板指定分包补偿费为22.71万元。
  (4)B栋人工费涨价补偿费。2010年10月22日,双方就A、B栋因人工费上涨损失达成共识并签署《备忘录》,载明:A、B栋工程由于某B公司原因顺延工期,期间逢人工费大幅上涨造成总包人实际损失,发包人同意一次性补偿总包人930万元(合同商务条件外的另行补偿,决算时按独立费单独计取)。双方约定本补偿一次包干到工程竣工,总包人将来不得再以人工费继续上涨而提出二次索赔。经建威公司鉴定,B栋因人工费上涨损失按60%计算为558万元。
  (5)B栋因工程款暂缺放缓进度增加费。2009年9月16日,某A公司致函某B公司称,由于某B公司资金暂缺,工程款一时无法到位。考虑到停工后会对业主利益、对外形象等多方面造成影响。某A公司积极组织资金放缓施工进度,对外保持正常施工的形象,比正常工期延长了75天,相应增加了施工成本和相关费用。某B公司批注:B栋放缓二个半月施工进度,增加的费用共计79.22万元。经建威公司鉴定,B栋因工程款暂缺放缓进度增加费79.22万元。
  3、C栋其他索赔费用
  2010年1月29日现场签证单008(编号008号)载明:由于业主原因导致本工程至今未正常开工,致使某A公司人工、机械、临时设施、管理费用等各项支出额外增加,要求业主按附表金额给予补偿。某B公司批注:经双方协商,以上损失共计896250元,一次性包死,不再计取其他任何费用。2012年11月15日现场签证单34(编号011号)载明:C栋原计划于2011年12月1日竣工交付使用,由于某B公司资金原因,室内电梯至今未到位安装,致使室内地坪公共部位装修无法施工,油漆墙面无法完成、机械无法拆卸,管理费用等各项支出增加,要求业主按附表金额给予补偿。1#、2#、3#楼施工脚手架从2011年12月1日至2012年11月30日共计延期12个月。塔式起重机两台共延期8个月。人货施工电梯两台,延期暂计算至2012年12月30日共计13个月。某B公司批注:人员窝工人数及天数按修改后计,机械及临时用房折旧按定额计价,具体金额结算统一考虑。脚手架时间正确。塔吊延期2011年3月至8月共计6个月,操作人员4人。人货施工电梯延期3个月属实,2012年操作人员2人。经建威公司鉴定,按签证单008号及签证单34号计算,C栋其他索赔费用共计3137330元。
  综上,双方在施工期间通过签证单等方式确认的A、B、C栋补偿费用共计22098892.2元。
  根据诉辩双方的意见,本案争议焦点为:1、涉案工程应以哪一份施工合同作为确定工程价款的依据;2、某A公司已完工程造价应如何认定;3、某B公司已向某A公司支付工程款的数额应如何认定;4、某A公司主张某B公司支付逾期付款违约金及赔偿停窝工损失应否支持;5、某A公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权。
  (一)关于涉案工程应以哪一份施工合同作为确定工程价款依据的问题
  本院认为,涉案香阁豪庭项目工程经过招投标程序,2007年9月26日某B公司向某A公司发出中标通知书,确认某A公司为中标人。但在此之前,招标人某B公司与投标人某A公司违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定,双方就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判。该事实有2007年4月28日双方签订的协议书予以证明。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定,涉案工程中标结果应认定无效,依该中标结果所签订的施工合同亦应认定无效。虽然涉案施工合同被确认无效,但从双方于2012年12月15日签订的《工程甩项竣工协议书》内容看,某B公司经组织有关单位验收,确认某A公司所有已完工程质量合格,并以2012年12月15日为竣工验收合格之日。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,某A公司作为承包人请求参照合同约定结算工程价款,本院予以支持。
  关于工程款结算应参照的合同依据,本院认为,双方为证明各自主张,分别提交了一份施工合同,从两份合同载明的内容看,双方约定的工程价款计价方式明显不同,某B公司提交的2007年9月28日备案合同复印件采用的是固定单价方式,某A公司提交的2007年12月25日施工合同采用的是可调价格方式。经质证,某A公司对2007年9月28日备案合同复印件的真实性不予认可,并申请法院对备案合同原件进行现场查验。本院组织双方至无锡市滨湖区住建局档案室进行现场查验,发现某B公司提交的备案合同复印件虽与原件一致,但备案合同原件的第一项及专用条款1至8页共计9页没有骑缝章痕迹,纸张的新旧程度也与前后纸张不一样。且该合同的落款时间为2007年9月28日,与双方认可的2008年7月14日《备忘录》中记载的备案合同时间为2007年12月亦相矛盾。另外,该项目工程经批准于2007年8月23日、10月10日先后两次增加总建筑面积至163369平方米,如双方在2007年9月28日签订备案合同,不可能提前预知该工程总建筑面积为163369平方米。由此可见,无锡市滨湖区住建局档案室现存的“备案合同”有诸多疑点,真实性已无法确认。同时,某B公司在审理中虽要求按参照“备案合同”计取工程价款,但在本院多次释明后仍不交纳工程造价鉴定费用。因此,某B公司抗辩要求将其提交的2007年9月28日“备案合同”作为确定工程价款的参照依据,本院不予采纳。某B公司对某A公司提交的2007年12月25日施工合同的真实性及签订时间并无异议,从双方在施工过程中形成的有关补充协议、备忘录、会议纪要等施工资料的内容看,该合同应系双方实际履行的施工合同,故本院确认涉案工程参照2007年12月25日施工合同约定结算工程价款。
  (二)关于某A公司已完工程造价应如何认定的问题
  本院认为,根据某A公司申请,本院启动司法鉴定程序,委托建威公司对涉案已完工程造价进行鉴定。双方以遥号方式选定鉴定机构建威公司,该公司具有鉴定涉案工程造价的相应资质。本院将有关资料移交建威公司鉴定前已组织双方当事人质证,双方对鉴定资料的真实性,双方当事人均无异议。某B公司要求按2007年9月28日“备案合同”约定的固定单价计价方式鉴定工程造价,对此本院多次进行释明,如需按此计价方式鉴定应预交鉴定费用,但某B公司始终未予交纳,故本院对其要求不予采纳。建威公司经鉴定确认某A公司已完工程价款(不包括桩基工程)共计218343806.9元。经质证,双方对如下问题仍有异议:
  1、关于B栋入户门及弱电分包工程的总包管理费和配合费应否计取60万元的问题。本院认为,参照施工合同及补充协议约定,某B公司按分包工程造价的1%支付总包管理费,按分包工程造价的4%为分包单位代扣代付配合费,故某A公司作为总包人有权要求某B公司支付总包管理费和配合费。但某A公司主张的60万元配合费,系依据单方施工资料计算出来的,因确定分包工程总造价必然涉及第三方分包人的利益,而某A公司并没有提交某B公司与分包单位已办理了竣工结算的相关证据,导致分包工程总造价无法确定。故某A公司对B栋入户门及弱电分包工程应计取总包管理费和配合费的请求,可待相关证据充分后另行主张权利。
  2、关于B栋铝合金门窗分包工程的配合费能否按C栋标准计取的问题。本院认为,参照施工合同及补充协议约定,铝合金门窗分包工程的配合费按发包方与分包方所签合同造价的2%支付配合费。根据建威公司鉴定意见,其按发包方与分包方确认的铝合金门窗工程结算审定单654806元作为总价计取配合费。某A公司主张工程结算审定单654806元远不足实际造价,但其未向建威公司提供相关鉴定资料,其虽主张B栋单体与C栋单体建筑面积相仿,C栋铝合金门窗工程造价达495.7454万元,但B栋单体与C栋单体系两栋不同建筑,不能简单类比推算得出B栋单体铝合金门窗的工程造价。故某A公司对B栋铝合金门窗工程配合费应按C栋标准计取的请求,本院不予支持。
  3、关于D栋临时设施费能否参照C栋标准计取的问题。本院认为,某A公司主张其已完成了D栋临时设施的搭设工作,但根据建威公司鉴定意见,其未提供临时设施的计价依据,无法计取临时设施费。根据双方确认的事实,D栋仅完成了场地及河道清理、基坑围护工程。C栋单体与D栋单体虽然工程结构相似,造价相差不大,但该事实与是否实际建造了D栋临时设施并无必然联系。因某A公司不能提供其已搭设了D栋临时设施相关证据,故某A公司请求D栋临时设施费参照C栋计取,本院不予支持。
  4、关于人工费单价按70元/工日调整是否正确的问题。本院认为,2008年4月1日江苏省建设厅苏建价(2008)66号文件规定,执行江苏省2001年定额的建筑、安装工程,人工费标准按照44元/工日进行调整。但该文件在规定人工费标准按照44元/工日调整时还明确,合同有约定的,按约定处理;合同未约定时,按本通知标准执行。本案中,双方在补充协议明确约定了人工费标准按照70元/工日调整。某B公司主张补充协议约定的按70元/工日调整过高,应按上述文件规定的44元/工日调整,但某B公司未提供充分证据证明70元/工日过分高于当地人工费标准。故某B公司要求按44元/工日调整人工费,本院不予支持。
  5、关于A、B、C栋土建造价中的钢筋数量、商品砼价差调整问题。本院认为,根据建威公司鉴定意见,双方在鉴定期间已就钢筋数量的有关资料进行了充分核对并签字确认,故某B公司对钢筋数量存在较大量差的异议,本院不予采纳。关于商品砼价差调整问题,本院认为,根据2002年3月22日江苏省建设厅苏建函定(2002)80号《关于印发(使用预拌砼的扣款方法)的通知》可知,制定该扣款方法是为配合江苏省2001年定额的使用,故该扣款方法适用涉案工程。该扣款方法中扣除的人工费、机械费、垂直运输费是根据江苏省2001年定额含量综合确定的,虽然该扣款方法没有进一步明确人工费可进行动态调整,但动态调整人工费系建筑行业的惯例,并且在双方结算工程款时,某A公司按何标准计取了人工费,即应按相同标准对商品砼后台上料人工费价差予以调整,方能体现公平原则。故本院确认涉案工程商品砼扣后台人工应按照人工单价70元/工日进行调差扣减。根据建威公司补充鉴定意见,涉案工程商品砼价差款共计1866660.2元,本院予以确认。
  6、关于有关加盖项目部印章的施工资料能否作为确定涉案工程价款依据的问题。本院认为,从某A公司提供的鉴定资料看,确有部分备忘录、函件、现场签证单等资料上加盖的是项目部印章。庭审中,某B公司对加盖项目部的施工资料不予认可,主张双方在有关施工资料中确定的补偿款、赔偿款等费用,与市场价相比明显超高,存在某B公司某些负责人与某A公司有关人员相互勾结,以合法形式掩盖非法目的侵占公司资产的重大嫌疑,但某B公司就其主张未能提供相应证据予以证明。根据施工合同约定,项目经理的职权包括现场施工、设计管理、组织协调、认可工程量、付款签证及工程签证、变更的认证及增加的工程量证等现场一切事物。故双方在施工中形成的加盖项目部的施工资料,可以作为认定工程价款的依据。某B公司主张相关备忘录、函件、现场签证无效,本院不予支持。
  综上,本院认为,双方当事人所提异议均不足以推翻建威公司出具的鉴定意见,该鉴定意见可以作为认定涉案已完工程造价的依据。根据鉴定意见:(1)A、B、C、D栋单体已完工程造价185656652.02元;(2)二个售楼处及办公楼装潢等零星工程造价5037675.75元;(3)签证单等书面文件所反映的工程价款27649479.13元。以上共计218343806.9元。根据2011年11月双方共同委托江苏建协工程咨询有限公司对香阁豪庭项目的桩基工程造价所作审核:(1)A、B、C、D1(部分)、D2栋桩基工程造价20507480元;(2)D1栋桩基工程造价5983147元。以上共计26490627元。根据补充鉴定意见:商品砼扣后台上料人工价差款为1866660.2元。本院确认某A公司已完工程价款应为:218343806.9元+26490627元-1866660.2元=242967773.7元。
  三、关于某B公司已付工程款数额应如何认定的问题
  某A公司为证明某B公司已付工程款数额为67511417.79元,提交了一份双方于2012年12月31日形成的《备忘录》及附件一《工程款支付明细表》、附件二《履约保证金返还及逾期返还款利息支付明细表》。某B公司对该《备忘录》载明的已付工程款数额67511417.79元不予认可,认为还有未被该《备忘录》涵盖的104笔共计33820.5308万元,亦应认定为已付工程款,并提交组成104笔款项的《付款明细一》和《付款明细二》以及相对应的财务凭证等证据予以证明。
  本院认为,从该《备忘录》载明的内容看,双方在甩项竣工后对资金往来情况进行了核对,共同确认截止2012年12月31日已付工程款共计67511417.79元,并形成《备忘录》及两附件。在该《备忘录》及两附件的落款处,双方均加盖了单位印章,故对该《备忘录》载明的某B公司已付工程款共计67511417.79元,本院予以确认。同时,双方在该《备忘录》中还明确,未计入该《备忘录》及两附件的款项,系某A公司应某B公司要求代收代付的其他款项,不属于支付涉案项目的工程款,并且双方已结清,不存在争议。但某B公司破产管理人提出异议,认为双方还有未被该《备忘录》及两附件涵盖的104笔款项没有核对,属于遗漏的已付工程款。对此,本院作如下认定:
  第一类,关于明细一16、21、26,明细二64载明的共计954215元。本院认为,某A公司认可为《备忘录》遗漏的已付工程款,本院予以确认。
  第二类,关于明细一1、2、3、4、5载明的共计98479608.06元。本院认为,虽然某B公司提交的五份《资本金结汇申请表》中载明的款项用途为“工程款”,但从某A公司提交的《借款协议》、《借据》、《债务清偿协议》等证据看,某B公司曾为注册资本金验资需要向境外企业鸿城公司借款,各方约定验资完成并结汇成人民币后全部支付给某A公司予以托管。某B公司未能提供足以推翻该事实的反驳证据,其仅以货币为种类物而非特定物为由,不足以说明某B公司汇入某A公司款项必为工程款。且五份《资本金结汇申请表》及结汇通知书载明的时间为2008年7月8-15日,此时涉案项目工程尚未正式开工,某B公司不可能支付如此巨额“工程款”。故该款项应认定为某A公司代收的某B公司归还鸿城公司的借款,不属于《备忘录》遗漏的已付工程款。
  第三类,关于明细一20、23、24、25载明的共计1000万元。
  本院认为,某B公司认可该1000万元为双方临时周转往来款,不属于《备忘录》遗漏的已付工程款,本院予以确认。
  第四类,关于明细一9,明细二65载明的共计18970.94元。本院认为,对涉案工程进行造价鉴定时,鉴定人已计入到工程总造价中涉及某B公司垫付的水电费用中,双方均认可不属于《备忘录》遗漏的已付工程款,本院予以确认。
  第五类,关于明细二10、21、44、57载明的共计2208万元。本院认为,对明细二10载明的5万元,某B公司提交的“支票领用单”记载的事由为“退款”,收款人为无锡市华美电缆有限公司;对明细二21载明的支付邵金荣现金5万元,某B公司提交的相关凭证上并没有邵金荣签名,无法说明是工程款。并且某B公司无证据证明该两笔款项已汇入某A公司帐户,故不应认定为《备忘录》遗漏的已付工程款。对明细二57载明的2178万元,从某B公司提交的相关证据看,该款项通过银行汇票支付,但某B公司未能提供汇入某A公司帐户的相关银行凭证。相反,银行汇票载明某A公司又背书给了某B公司,且银行进帐单显示,该款项进入了某B公司帐户。故某B公司主张该2178万元为《备忘录》遗漏款项,本院不予采纳。关于明细二44载明的20万元,某B公司提交的支票存根、付款审批表、银行有关凭证,可以证明该款项已进入某A公司帐户且为工程款,某A公司在质证后表示认可。对此,本院确认该20万元为《备忘录》遗漏的已付工程款。
  第六类,关于明细一10、11、12、17、27-37,明细二49、51、53、55载明的共计10772.7万元。
  对明细一10、11、31、36、37及明细二49、51、53、55载明的共计1867万元。本院认为,某B公司认可为双方往来的其他款项,不属于《备忘录》遗漏的已付工程款,本院予以确认。
  对明细一12载明的7300万元,可分为3部分,第1部分4400万元、第2部分600万元、第3部分2300万元。某B公司认可4400万元不属于《备忘录》遗漏的已付工程款,认可600万元已计入《备忘录》已付工程款。对该两笔款项,本院予以确认。双方争议的第3部分2300万元,本院认为,从某A公司提交的2011年7月1日《借款结清协议》内容看,某B公司在施工期间曾向金灿华、俞炯光、邵家龙借款,双方确认经某A公司帐户分别还款给金灿华、俞炯光、邵家龙的款项共计6076.7954万元,其中包括2009年12月8日还款2300万元。明细一12付款凭证载明的时间为2009年12月8日,对此某B公司未能提交在同日还有其他2300万元进入某A公司帐户的证据,故该2300万元应认定为经过某A公司帐户归还他人的借款,不属于《备忘录》遗漏的已付工程款。
  对明细一17载明的211.68万元。本院认为,某B公司主张该211.68万元包含在2010年10月9日400万元已付工程款的银行凭证中,某A公司认可收到该400万元,但主张该款项已体现在《备忘录》附件一记载的A、B栋第12笔188.32万元和附件二记载的第一笔211.68万元,对此某B公司未能提交证据予以反驳,故该款项应认定不属于《备忘录》遗漏的已付工程款。
  对明细一27载明的1240万元,可分为三部分,第1部分640万元、第二部分573.2046万元、第三部分26.7954万元。本院认为,根据某A公司提交的某B公司出具的《关于划款情况的说明函》,某B公司对苏州信托划款到某A公司帐户上的1240万元进行了分配,明确600万元为给付某A公司的工程款,余款640万元划入某B公司帐户。某B公司认可该640万元已由某A公司划入其公司帐户,不属于《备忘录》遗漏的已付工程款,本院予以确认。对于573.2046万元和26.7954万元,某A公司认为在《关于划款情况的说明函》中600万元原确实作为工程款,但后来双方将该款项拆分为两部分,573.2046万元作为履约保证金,26.7954万元作为案外人的借款本息。对此,本院认为,某A公司主张《关于划款情况的说明函》中双方原确认的600万元工程款,后划分为履约保证金573.2046万元和借款本息26.7954万元,提交了双方盖章确认的《备忘录》附件二及2011年7月1日《借款结清协议》予以证明,某B公司虽表示不予认可,但未提交相反证据予以反驳。故应认定573.2046万元和26.7954万元不属于《备忘录》遗漏的已付工程款。
  对明细一28、29、30、32、33、34、35载明的共计153.9230万元。本院认为,从《备忘录》附件二载明的内容看,明细一28、29、30共计119万元对应第三笔款项;明细一32、33、34、35共计34.9230万元对应第四、五、六、七笔款项。以上均为履约保证金返还及逾期还款的利息。某B公司虽表示不予认可,但未提交相反证据予以反驳。故应认定153.9230万元不属于《备忘录》遗漏的已付工程款。
  第七类,关于明细一6、7、13、14、15、18、19、22、38、39,明细二5、45、46、56、58-61载明的共计7067.3万元。
  对明细一6、7载明的共计200万元。本院认为,某A公司主张该款项其内部记帐为代收款项,但没有进一步举证证明该代收款项的具体债权人,即不能证明某B公司归还谁的款项,应推定为某A公司收到的工程款,故本院确认该200万元为《备忘录》遗漏的已付工程款。
  对明细一13、14、15、18、19、22载明的共计3750万元。本院认为,2011年7月1日《借款结清协议》落款处加盖某B公司单位印章,某B公司虽对该协议的真实性不予认可,但未能提供相反证据予以反驳,故本院对该协议的真实性予以确认。根据《借款结清协议》,经某A公司帐户归还案外人金灿华、俞炯光、邵家龙共计6076.7954万元,其中包含上述六笔款项。该六笔款项的付款时间与《借款结清协议》相对应,虽然《借款结清协议》载明的明细一13(2000万元)发生时间为2010年2月3日,与某B公司提交的《特种转帐借方凭证》所显示的2010年2月1日不同,但某B公司并未提交2010年2月3日向某A公司另行支付2000万元的其他证据,故应认定此系出进帐时间不同所致,实际指向同一笔款项。同理,对明细一22(800万元)的时间差异,某B公司亦未提供2011年4月13日向某A公司另行支付800万元的其他证据,应认定两者实际指向同一笔款项。故应认定该款项不属于《备忘录》遗漏的已付工程款。
  对明细一38、39载明的共计427.3万元。本院认为,根据2011年7月1日《借款结清协议》,该款项中的220.7021万元借款抵冲金灿华的相应购房款,206.6193万元借款抵冲俞炯光的相应购房款,故应认定该款项不属于《备忘录》遗漏的已付工程款。
  对明细二5、45、46、56、58、59、60、61载明的共计2690万元。本院认为,某A公司主张该款项系其代收某B公司归还案外人邵金荣的借款本息应提供证据予以证明。某A公司提交的现有证据,虽然可以认定某B公司与邵金荣之间在施工期间发生过借款关系,但双方借款及还款的具体情况,并没有象某B公司与案外人金灿华、俞炯光、邵家龙借款关系那样,以《借款结清协议》形式予以明确,故本院对上述款项作如下认定:
  (1)明细二5载明的90万元,本院认为,根据明细二5电汇凭证载明的90万元、明细二6记帐凭证载明的还款现金100万元,以及某B公司自己提交的邵金荣出具的收到归还借款190万元的收条等证据,足以证明该90万元为某A公司代收的某B公司归还邵金荣的借款本息。
  (2)明细二45、46载明的共计1000万元,本院认为,从某B公司提交的2010年2月8日、9日两张工商银行“特种转帐借方凭证”载明的内容看,转帐原因均为“划款”,并没有明确为“工程款”,对此某B公司亦没有提交经其审批的“工程合同付款审批明细表”或“工程项目请单”等证据予以印证,故应认定不属于《备忘录》遗漏的已付工程款。
  (3)明细二59载明的800万元,本院认为,该笔款项由邵金荣之子邵杰于2011年1月14日签收的八张100万元民生银行“银行承兑汇票”组成,为证明该款项为工程款,某B公司还提交了经其审批的“工程项目请款单”予以印证。从邵杰在接受公安机关询问时的陈述看,其认可自己签收的承兑汇票、收条中部分是某B公司支付给某A公司的工程款,还有部分是某B公司归还给邵金荣的借款。对此,某A公司主张该款项是代收的某B公司归还邵金荣的借款,而不是某B公司支付的工程款,应当提交证据予以证明。因某A公司未能提交该款项为工程款的相关证据,故本院确认该800万元为《备忘录》遗漏的已付工程款。
  (4)明细二60载明的250万元,本院认为,从某B公司提交的农业银行网上银行汇款凭证载明的内容看,某B公司付款时在附言中明确为“工程款”。某A公司主张该款项为归还邵金荣的借款本息,但未提交证据予以证明。故本院确认该250万元为《备忘录》遗漏的已付工程款。
  (5)明细二56、58、61载明的共计550万元,本院认为,从某B公司提交的该三笔款项的银行转帐或汇款凭证所载明的内容看,在用途或附言中均明确为工程款,并且某B公司还提交了经其审批的“工程项目请单”等证据予以印证。故本院确认该550万元款项为《备忘录》遗漏的已付工程款。
  第八类,关于明细一8,明细二1-4、6-9、11-20、22-43、47、48、50、52、54、62、63载明的共计2827.3万元。
  (1)明细一8载明的50万元,本院认为,从某B公司提交的建行转帐凭条回单及费用报销单看,该款项系由韩忠转至邵家龙,费用报销单上载有“原借款50万元”字样,并且韩忠在接受公安机关询问时,亦没有说清楚洪浩让其汇款50万元到邵家龙帐上的原因。故某B公司主张该50万元为支付给某A公司的工程款,依据不足。
  (2)明细二1、2、3、4、8、9、12、13、17、19、20、23、24、34、36、41、43、62载明的106.5万元,本院认为,从某B公司提交的相应借条或收条所载明的内容看,均系沈海华个人借款或接收的还款,某B公司仅以2008年10月为2008年2月、3月借条所补签的“工程款支付审批表”为据,不足以证明该76.5万元为支付给某A公司的工程款。
  (3)明细二6载明的现金100万元,本院认为,某B公司提交的邵金荣出具的收条明确为归还的借款;明细二18载明的农行转帐26万元,本院认为,某B公司提交的转帐收款人为上虞市港口租赁有限公司,转帐用途亦无工程款字样;明细二20载明的现金15万元,本院认为,某B公司提交的领款人邵杰出具的收条明确为还款。明细二28、29、30、31、32、35、37、40、63载明的共计337.8万元,本院认为,该款项为某B公司支付给邵金荣的款项,从某B公司提交的七张“资金汇划记帐回单”看,均已明确汇款用途,其中六张为还款,一张为货款。综上,某B公司提交有关凭证上均明确载明为借款或还款,故某B公司主张有关款项为支付某A公司的工程款,依据不足。
  (4)明细二26、27、33、38载明的共计26万元,本院认为,从某B公司提交的委托单、“资金汇划记帐回单”等证据看,该款项系沈海华委托某B公司汇入豪居公司,虽然某B公司有证据证明该公司帐户的控制人为沈海华,但某B公司提交的汇款凭证上载明的用途为“往来款”,某B公司没有提交其他证据印证该款项为其付给某A公司的工程款。
  (5)明细二7、14、15、16、22、25、39、42、47、48、50、52、54载明的共计2150万元,本院认为,从某B公司提交的“资金汇划记帐回单”、“结算业务申请书”、“电汇凭证”等证据看,该2150万元由某B公司汇入冠骏公司帐户,某B公司提交的证据虽能够证明邵金荣为冠骏公司法定代表人,但如前所述,某B公司与邵金荣之间存在借款关系,在某B公司提交的上述汇款凭证中,仅有明细二42的30万元“资金汇划记帐回单”上载明用途为工程款,其他凭证上均无工程款字样,并且某B公司未能提交某A公司指示其向冠骏公司支付工程款的相关证据,陈杰在接受公安机关询问时关于“某B公司打款给冠骏公司,其实就算是支付给某A公司”的陈述,无其他证据相印证,不足以证明某B公司向冠骏公司的付款即为支付某A公司的工程款。
  综上所述,本院认为,某B公司主张的104笔款项中有部分款项,应认定属于《备忘录》及两附件遗漏的已付工程款。因某B提交的部分证据足以推翻双方在《备忘录》中关于“代收代付款项已结清”的约定,故本院确认某B公司已付工程款应为:67511417.79元+954215元+20万元+800万元+250万元+550万元=84665632.79元。
  如前所述,涉案已完工程价款为242967773.7元,已付工程款为84665632.79元,某B公司欠付工程款为158302140.9元。根据施工合同约定,经双方结算后付至工程总造价的98%,2%的保修金待保修期满后付清,具体退款为第一年70%、第二年20%、第三年5%、第五年5%。双方在2012年12月15日《工程甩项竣工协议书》中确认,某A公司已完工程竣工验收合格之日为2012年12月15日。涉案工程总造价242967773.7元,按2%计取保修金为4859355.5元,截止本案判决时,尚有保修金中的5%即242967.8元未到返还时间。但根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第一款关于“未到期的债权,在破产申请受理时视为到期”之规定,本院确认某B公司应付工程款为158302140.9元。
  四、关于某A公司主张的工程款利息、违约金及赔偿A栋停工损失应否支持的问题
  本院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。涉案已完工程竣工验收合格之日为2012年12月15日,故2012年12月16日为某B公司应付工程款之日,利息自2012年12月16日起计付。某B公司应付工程款为158302140.9元,扣除按2%计取的保修金4859355.5元,应付利息的工程款为153442785.4元。关于利息截止时间,根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计算”之规定,某B公司欠付工程款利息应自2013年9月28日起停止计付。关于利息标准,因涉案施工合同无效,故某A公司主张按2009年2月26日《备忘录》约定的某B公司未支付工程款以月息1.52%计和违约金以每天1‰计,本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,某B公司欠付的工程款153442785.4元,应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准,自2012年12月16日起至2013年9月28日止计付利息为7496958.76元。
  关于某A公司主张的A栋停工损失,本院认为,从2012年12月15日《工程甩项竣工协议书》载明的内容看,涉案工程在停建、缓建后,双方之所以通过甩项方式竣工,系因为某B公司缺乏建设资金,为防止损失扩大而签订该协议。故根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定,某B公司应赔偿某A公司因此造成的停工、窝工等损失。双方在《工程甩项竣工协议书》中确认,停工起始日为A栋自2012年2月14日、C栋自2012年3月10日、D栋自2010年1月20日。某A公司仅请求某B公司赔偿A栋2012年2月14日至2012年12月15日期间的停工损失,并自愿放弃C栋、D栋停工损失,系处分自己的民事诉讼权利,不违反法律规定。根据建威公司鉴定意见,涉案工程A栋因停工所造成的损失金额为1201410.44元。经质证,某B公司虽有异议,但未能提供足以推翻该鉴定意见的相反证据,故本院采信该鉴定意见确认A栋停工损失为1201410.44元。涉案施工合同被确认无效,对此双方均有过错,应各自承担50%的过错责任,故某A公司主张某B公司赔偿A栋停工损失600705.2元,本院予以支持。
  五、关于某A公司是否享有工程款优先受偿权的问题
  本院认为,根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定可知,工程款优先权系法律赋予建设工程施工方的一项法定优先权利,目的是保障施工方能够及时取得工程款。建设工程施工合同无效,并非排除适用工程款优先权的条件,只要工程款数额确定且不违反法律规定,施工方的优先权即受法律保护。某B公司以合同无效为由抗辩某A公司不享有工程款优先权,因缺乏法律依据,不能成立。某A公司总承包涉案工程后,因某B公司资金短缺致使其无法继续施工,双方经协商以甩项方式竣工,并确认已完工程验收合格为2012年12月15日。某A公司于2013年4月18日提起本案诉讼,请求确认工程款优先受偿权,符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于“工程款优先权应自建设工程竣工之日起六个月内行使”之规定。故本院确认某A公司对涉案A、B、C、D栋已完工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
  关于工程款优先权的范围,本院认为,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条关于“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失”之规定可知,某A公司享有优先受偿权的工程款,仅限于某A公司实际支出的费用,不包括因某B公司的过错所造成的损失。合同履行期间,因某B公司资金短缺不能按约付款,造成某A公司多次停工、窝工,由此所产生的相关损失包括两部分:一是经建威公司鉴定的A栋停工损失1201410.44元;二是施工期间双方以《备忘录》、确认单、函件等形式分别就A、B、C栋停工、窝工所确认的补偿费用。经建威公司鉴定,该补偿费用共计22098892.2元。故根据上述批复精神,因某B公司迟延支付工程进度款给某A公司所造成的损失补偿费用22098892.2元及因A栋停工某B公司赔偿某A公司损失600705.2元,不应包括在某A公司享有优先受偿的工程款范围之内。
  关于B栋内售楼处和办公楼的装饰装修工程款,本院认为,经建威公司鉴定,B栋内售楼处和办公楼的装饰装修费用为:586215.96元+106333.12元+1852877.84元+115720.28元2661147.2元。根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六规定的优先受偿权的函复》规定,装修装饰工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定,但享有优先权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围之内优先受偿。故某A公司对B栋内售楼处和办公楼的装饰装修工程款2661147.2元,只能在建筑物装饰装修部分的拍卖或折价款中优先受偿。
  某A公司系在某B公司破产之前提起的本案诉讼,某B公司进入破产程序后,本院已向破产管理人移交了被查封的某B公司相关财产,故依照《中华人民共和国破产法》第二十八条关于“人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行”之规定,本案诉讼应当继续进行。某B公司破产管理人向本院提出的将本案移送破产法院审理的请求,不符合上述法律规定,本院不予采纳。本判决生效后,某A公司可以依据破产法的有关规定向某B公司破产管理人提出行使工程款优先受偿权的申请,但优先受偿的工程款不得超过:158302140.9元-22098892.2元-2661147.2元=133542101.5元。
  综上所述,原告某A公司的诉讼请求及理由部分成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百八十六条,《中华人民共和国破产法》第二十八条、第四十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、第十七条之规定,判决如下:
  一、确认无锡某B置业有限公司欠付某A建设集团股份有限公司涉案A、B、C、D栋已完工程价款158302140.9元及利息7496958.76元。
  二、确认无锡某B置业有限公司赔偿某A建设集团股份有限公司A栋已完工程2012年2月14日至2012年12月15日期间的停工损失600705.2元;
  三、确认某A建设集团股份有限公司对A、B、C、D栋已完工程折价或拍卖价款在133542101.5元范围内享有工程款优先受偿权;
  四、确认某A建设集团股份有限公司对B栋内售楼处和办公楼的装饰装修部分折价或者拍卖价款在2661147.2元范围内享有工程款优先受偿权;
  五、驳回某A建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
  案件受理费1323614元,鉴定费1300000元,共计2623614元,由原告某A建设集团股份有限公司负担787084.2元,被告无锡某B置业有限公司破产管理人负担1836529.8元。
  如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提供副本,上诉于最高人民法院。同时,根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向最高人民法院预交上诉案件受理费。收款单位:最高人民法院(中央财政汇缴专户),开户银行:农行崇文支行前门分理处,帐号:11×;×;×;07。
  二〇一六年七月三十日
   

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  邓杰,法律硕士,原深圳市某区建筑工务署公职律师、计算机信息安全员,曾在某区教育部门、政府采购中心和纪检监察系统工作过,具备深圳市人民政府听证员、深圳市政府采购评审专家(法律类)和深圳市某区建设工程定标专家资格,拥有多年城建部门工作经验,颇为熟悉建设工程、房地产、旧改、城市更新、棚改、招标投标、政府采购,以及股份合作公司(村集体)大宗物业出租等领域全过程法律实务。