建设工程项目未完工解除合同 垂直运输费按总预算占比确定

来源:中国建设工程法务网 2020-02-16 10:49:53 阅读
关于定额综合脚手架和垂直运输费,原审依据LL公司已完工部分占工程总预算的比例,按70%比例计算,KK公司主张应按60%比例计算,但不能提交相应证据,其主张不能成立。
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河南KK置业有限公司与河南LL建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
 
河南省高级人民法院民事判决书
(2016)豫民终1038号
 
  上诉人(原审原告、反诉被告):河南KK置业有限公司
 
  被上诉人(原审被告、反诉原告):河南LL建设工程有限公司(曾用名:郑州AA建筑工程有限公司)
 
  上诉人河南KK置业有限公司(以下简称KK公司)与被上诉人河南LL建设工程有限公司(以下简称LL公司)建设工程施工合同纠纷一案,均不服河南省平顶山市中级人民法院(2014)平民初字第144号民事判决,向本院提起上诉。LL公司未在本院限定的期限内预交上诉案件受理费,按自动撤回上诉处理。本院受理本案后,依法组成合议庭,于2016年9月13日公开开庭审理本案,本案现已审理终结。
  KK公司上诉请求:撤销原审判决第二、三、四、五项,依法改判:1、驳回LL公司的反诉请求;2、LL公司向KK公司支付违约金及赔偿经济损失共计1500万元;3、LL公司承担本案全部诉讼费用。
  事实与理由:关于KK公司原审本诉请求部分。原审判决既然认定双方签订的建设工程施工合同合法有效,双方即应执行合同中对于双方拖延施工违约责任条款。KK公司要求LL公司支付的违约金及赔偿损失的计算方法为:
  1、合同约定损失。建设施工合同第八条约定工程总期为480天,以实际开工之日起向后计算,承包方必须在合同要求工期内完成全部工程量,如完不成每拖延一天罚单体工程总造价的千分之五。LL公司于2012年12月8日开工,KK公司依约及时支付工程款,而LL公司却未按照合同约定的期限于2014年4月2日前完成施工任务,在KK公司支付了合同约定的工程款的情况下,仍拖延施工,截止2014年10月24日主体验收之日已无故拖延工期200天。LL公司共拖延工期234天,每天应支付违约金296724.99元,截止2014年11月27日起诉之日,共应支付违约金69433647.70元。
  2、工程延期给KK公司造成了实际损失。截止起诉之日,KK公司依据商品房预售许可证已和102户买房人签订了认购合同和商品房买卖合同。合同约定KK公司应在2014年12月30日前和2015年6月30日前交房,否则承担日万分之二的违约金。另外签订新村改造拆迁协议33份,协议约定,预期交房KK公司应每月每户支付300元租房补助金,时间是最后一户拆完12个月内。这两项损失是实际存在的。KK公司要求LL公司支付1500万元有事实法律依据。
3、KK公司已经为迟延节点付款承担了违约责任。在第二次付款节点的付款过程中,KK公司为弥补LL公司,把后期节点付款比例由75%提高为85%,并承诺只要LL公司不停工就另行补偿250万元。KK公司在第三次付款节点前已经超额支付了工程款,2014年10月24日工程主体验收后,项目工程进入第三个付款节点,此时LL公司已停工6个月,KK公司提出让LL公司尽快复工并出具已付款的税务发票,LL公司拒不履行。
  关于LL公司原审反诉请求部分。
  1、按照双方签订的建设工程施工合同的约定,KK公司只能付到工程量的85%,待所有工程完工验收合格后才能付到97%,原审判决KK公司付款133401235.48元即97%没有依据。
  2、依据合同约定,支付工程款时LL公司应出具税务发票。截止2014年11月29日LL公司已领款21016460元,未提供发票。LL公司必须先行开具税票,才能支付剩余工程款。
  3、原审判决认定的涉案工程造价错误。(1)人工费问题,鉴定机构采用的每日66元人工费标准错误,豫建标定(2012)54号文件是2013年的文件,不应采用。应按照2012年的55元标准计算。(2)综合脚手架及垂直运输费计算70%比例过高,LL公司所完工工程量占总工程量比例不超过60%,应按60%计算,多算款项404413元。(3)回填土确实为虚填,并非夯填,应按虚填计算相关费用。(4)社会保障费用涉及行政管理关系,KK公司不能直接向LL公司支付。(5)关于履约保证金,LL公司至今未能完工,履约保证金不应返还。
  3、原审判决KK公司承担鉴定费不当。本案审理中双方都提交了预算书,因结果相差太大无法达成一致意见,才由LL公司提出进行司法鉴定。KK公司提供的预算数额与鉴定结论基本一致,因此KK公司不应承担鉴定费用。
  二审庭审中KK公司在驳回LL公司反诉请求的上诉主张下,补充几项数额方面的理由:
  (1)2013年2月16日KK公司承诺补偿250万元的“欠条”上注明LL公司不应停工,而LL公司自2014年10月24日工程主体验收后一直停工,因此该250万元补偿款不应支付。另外250万元的数额远远高于LL公司的实际损失,应酌情予以调减。
  (2)2015年春节诉讼期间经平顶山市石龙区人民政府协调KK公司支付LL公司工程款300万元,LL公司只认可收到235万元,剩余的65万元去向应予查清。
  (3)三笔由汪海林、袁新挺、汪海林经手,总计162200元的材料款应计入已付款,从应付工程款中扣除。
  LL公司辩称:KK公司的上诉主张没有事实法律依据,应予驳回。
  一、关于拖延施工要求的违约金和经济赔偿问题。原审已查明KK公司违约在先,严重拖欠工程款,致使工程无法继续施工。根据双方签订的施工合同的约定,如因KK公司到期不能支付工程款,LL公司有权停工,所有经济损失由KK公司承担。其次LL公司承建的是高层楼房,而KK公司主张的购房、租房合同涉及的都是多层楼房,不管是否存在损失与LL公司无关。因此KK公司主张LL公司承担违约金及赔偿损失没有合同依据和法律依据。
  二、关于250万元补偿承诺问题。由于KK公司拖欠工程进度款,LL公司不能按期向农民工支付工资,导致停工,LL公司租用的机械设备停止费和窝工损失与日俱增,损失高达400万元。经协商KK公司出具2013年7月16日250万元“欠条”,此承诺只是KK公司对2013年7月份LL公司停工损失的补偿,其并非以LL公司不再停工为前提条件,因此该款应予支付。
  三、关于税票,双方所签合同并未约定先行开具税票才支付工程款。另,KK公司原审起诉并未主张税票,比问题不属于二审审理范围。
  四、关于162200元材料款,该材料系KK公司赊欠的,不应计入LL公司的工程款内。
  五、关于付款比例,双方所签合同关于付款节点有约定,但KK公司将LL公司驱逐出工地,双方所签合同提前解除,因此应视为工程已全部竣工验收,KK公司应支付97%的工程款。
  五、关于涉案工程造价问题,原审委托有资质的鉴定单位进行的评估,鉴定程序合法,每项评估都有相应的依据,鉴定结论应作为定案依据。
  六、双方所签合同约定LL公司缴纳的100万元系履约保证金,合同提前解除,该款KK公司应予返还。
  七、原审按胜败诉比例确定鉴定费等诉讼费用负担并无不当。
  总之,KK公司上诉主张不能成立,应予驳回。
  KK公司原审起诉请求:1、依法解除双方2012年10月24日签订的施工合同;2、LL公司偿付违约金及经济损失1500万元;3、LL公司承担本案的诉讼费用。
  LL公司反诉请求判令KK公司:1、支付LL公司下欠工程款20587725.92元;2、支付欠款利息2212552.97元;3、支付补偿款250万元;4、返还履约保证金100万元;5、赔偿钢材补息款4887097元;6、赔偿停工期间看场人员、管理人员的生活费用629280元;7、赔偿机械停滞费共计256320元;8、承担本案全部诉讼费用。
  原审法院认定事实:一、KK公司与LL公司(原郑州弘业建筑工程有限公司)通过招投标于2012年10月24日签订一份施工合同,约定:
  (1)LL公司承建KK公司位于平顶山市石龙区××与××路交汇处××小区××#××#楼,结构类型为框剪结构,工程内容为按照施工图纸和施工规范进行施工;
  (2)承包范围为包工包料,建筑税费及施工企业承担的行政收费均由承包方承担;
  (3)工程质量为合格工程;
  (4)工期为480天,以实际开工之日起向后计算,LL公司必须在合同要求工期内完成工程的全部工程量,如完不成每拖延一天罚单体工程总造价的千分之五,LL公司未经KK公司认可私自停工,按自动解除合同,KK公司不再支付合同项下的任何工程款。
  (5)承包价格:工程按【河南省08定额】进行据实决算,优惠9%为本工程合同价;
  (6)付款方法:分五个阶段付款,5层主体结束后付所完成工程量的75%,11层主体结束后付所完工程量的75%,主体完工验收合格后付所完工程量的75%,粉刷结束后付所完工程量的75%,工程验收合格竣工备案后经KK公司、LL公司及审计三方决算后付总工程款的97%,留3%为质量保修金;……。工程到达付款节点后由LL公司项目负责人提供工程量清单及工程造价经KK公司工程负责人签字认可后十日内予以支付。如KK公司到期未能支付,LL公司有权停工并按所干工程量计取中国人民银行同期贷款利息。……。
  (7)担保:签约时LL公司须向KK公司缴纳100万元作为工程质量保证金,主体结束后无息返还履约保证金额的50%,工程全部完工经验收合格后,无息返还履约保证金额的50%。合同签订后LL公司依约向KK公司缴纳了100万元保证金后进行施工。施工过程中,双方因工程款支付及停工等问题产生纠纷,引起本案诉讼。
  双方均认可涉案工程于2012年12月8日开工,2014年10月24日工程主体结构验收。
  二、KK公司提供工程定位放线申请表、《新村改造拆迁协议》、《商品房买卖合同》等证据,证明涉案工程开工时间为2012年12月8日,截止起诉之日即2014年11月27日,LL公司共拖延工期234天,LL公司拖延工期的行为已违约,KK公司已尽到催告义务,后又送达解除合同通知书。KK公司主张根据《施工合同》第8条“工期为480天,以实际开工之日起向后计算,承包方必须在本合同要求工期内完成工程的全部工程量,如完不成每拖延一天罚单体工程总造价的千分之五,承包方未经发包方认可私自停工,按自动解除本合同,发包方不再支付本合同的任何工程款”的约定,LL公司应支付违约金。同时LL公司违约也给KK公司造成了实际损失,LL公司依约应支付违约金及赔偿经济损失共69433647.70元,鉴于LL实际履约能力有限,仅主张1500万元。
  LL公司认为停工的原因是KK公司屡屡不依约在工程进度节点付款,造成己方没有资金无法继续施工。LL公司对《新村改造拆迁协议》和《商品房买卖合同》的质证意见是:1、33份拆迁协议与本案无关,拆迁是KK公司与被拆迁人的关系,该协议补偿房屋是多层楼房,LL公司建的是高层,与工程是否延期无关。2、对买卖合同的真实性有异议,真实性难以确定,且仅有一个是2号楼的协议,其他的均非LL公司承建房屋,再者是KK公司违约不付工程款造成工程延期,即便有损失,也应该由其自行承担
  三、KK公司主张截止2015年12月30日已付工程款为24016460元,其中300万元是2015年春节前经平顶山市石龙区人民政府协调支付的。LL公司对KK公司主张的已付工程款有异议,一是其中三笔由汪海林及袁新挺、汪海林经手、收款金额总计为162200元的款项,认为该款是LL公司赊欠的建筑材料款,不属工程款,应由LL公司自行清偿。如果KK公司代偿,KK公司应提交LL公司的赊欠手续。二是300万元通过平顶山市石龙区人民政府协调,但收到的工程款数额为235万元,而非300万元。KK公司未提交支付上述162200元和300万元的证据。
  四、LL公司认为KK公司应该支付拖欠的工程款、违约金并赔偿损失,其提供下列证据:一是2012年10月24日的施工合同和2013年9月23日签订的变更合同,约定:
  1、把施工合同约定的第一个付款节点的付款比例由75%变更为85%,工程到达付款节点后,由LL公司项目负责人提供工程量清单及工程造价,经监理及KK公司签字认可后十日内予以支付工程款。
  2、如KK公司到期未能支付工程款,LL公司有权停工,停工期间以所完工程量为基数,按照中国人民银行同期计算贷款利息,且停工期间所有的经济损失由KK公司承担。二是五份《预拌(商品)混凝土开盘鉴定》和1#—5#楼五层主体封顶《工程预算书》、第一次节点工程款支付申请表及工程款支付证书。主要内容为东方桂苑小区1—5#楼5层封顶时间分别为5#楼2013年5月31日、4#楼2013年6月1日、2#楼2013年6月8日、3#楼2013年6月8日、1#楼2013年6月12日,按最晚一栋楼的封顶时间为付款节点时间,第一次付款时间应为2013年6月12日;第一次节点工程款为20562859元,按约定付85%即应付17478031元;2013年6月24日LL公司依约提出工程款支付申请,但KK公司仅批准支付工程款8327097.71元,占应付工程款的49%。查账显示KK公司在第一个付款节点之后先后十次才拖延支付了17450000元,仍拖欠28431元。KK公司严重违反施工合同第十条的约定。三是五份《预拌(商品)混凝土开盘鉴定》和1#—5#楼十一层主体封顶《工程预算书》、第二次节点工程款支付申请表及工程款支付证书。主要内容为东方桂苑小区1—5#楼十一层封顶时间分别为4#楼2013年7月22日、5#楼2013年7月30日、3#楼2013年8月5日、1#楼2013年8月18日、2#楼2013年8月19日,按最晚一栋楼的封顶时间为节点时间,第二次节点付款时间为2013年8月19日;第二次节点工程款为11917964元,按约定付85%即应付10130270元;2013年8月12日LL公司提出工程款支付申请,但KK公司无故拖延一个月才批准同意支付工程款5667008元,占应付工程款的56%。但查账显示KK公司拖延6个月后才支付工程款2100000元,第二次节点时间内仅支付工程款2100000元,占应付款10130270元的21%,下欠工程款8030270元。充分证明KK公司又严重违反施工合同第十条的约定。四是东方桂苑小区1—5#楼主体验收签到表及验收报告和1#—5#楼主体完工《工程预算书》、2012年10月24日收款收据,主要内容为东方桂苑小区1—5#楼已于2014年10月24日主体验收合格。第三次节点工程款为22163428元,按约定付85%即应付18838914元。KK公司应依约于2014年11月4日内支付第三次节点工程款为18838914元。但至今分文未付。且2014年10月24日主体验收后按照合同第十二条规定应返还保证金伍拾万元,但至今未退;五是2013年7月16日KK公司呼振央出具的欠条、2013年12月3日KK公司证明、2014年2月26日KK公司呼振央《承诺书》、东方桂苑1—5#楼工程款支付情况。2013年7月16日欠条载明“今欠王德银1-5#楼工程东方桂苑项目工程补偿款贰佰伍拾万元整(¥2500000.00).附:﹤第一批款贷出后付清﹥在工程款未贷出来前不得以任何理由私自停工。担保人:李顺兴”。2013年12月3日证明内容为“我公司计划于2013年12月20号贷款审批完毕,贷出后支付1-5#楼工程款”。2014年2月26日承诺书内容为“1、东方桂苑1-5#楼群楼门面房基础开挖施工后支付贰佰万元整。2、4月份二次结构施工后支付贰佰万元整。3、下余工程款按合同预算支付完。”。LL公司提交该项证据证明由李顺兴进行担保,KK公司欠LL公司2013年7月16日之前的工程补偿款250万元,但至今分文未付。KK公司拖欠工程款,已构成违约,根据合同第十条约定,应按银行同期贷款利息支付违约金,且根据《施工合同》第十条约定,LL公司有权停工。六是根据上述拖欠工程款证据和《施工合同》第十条约定计算违约金为:1、2013年6月24日(第一次工程款支付节点)至2015年3月17日,共632天,违约金为:28431元×6.15%÷365×632=3027.28元。2、2013年8月12日(第二次工程款支付节点)至2015年3月17日,共583天,违约金为:8030270元×6.15%÷365×583=788828.15元。3、2014年10月24日(第三次工程款支付节点)至2015年3月17日,共144天,违约金为:18828914元×6.15%÷365×144=456847.2元(注:按照中国人民银行同期贷款年利率6.15%计算。)综合以上1-3项违约金共计:1248703元。
  KK公司的异议理由是
  一是当时因己方资金紧张未及时支付,双方协商将原付款比例提高是对LL公司的一种补偿方式才签订的《变更合同》,签约时间是2013年9月23日,对第一个付款节点已无约束力。同时与2013年7月16日由呼振央补偿给LL公司250万欠条相吻合。
  二是《预拌(商品)混凝土开盘鉴定》不能证明5层、11层的封顶时间。《工程预算书》是LL公司单方预算,与事实不符,计算数据明显错误。其提供的验收报告除了LL公司外其他单位没有盖章,截至目前主体并没有验收合格。另LL公司已收工程款不开具税票,工程款不应如期支付。
  四是对KK公司250万元欠条本身无异议,但欠条证明在工程款未贷出来前不得以任何理由私自停工及不能耽误工期是补偿LL公司250万元的条件。由于LL公司未按施工合同约定的施工期限按时段完工,为赶工期,在LL公司对门面房不施工的情况下,KK公司无奈做的“承诺书”,目的是要LL公司抓紧施工,以早日交工,避免损失的扩大。五是对东方桂苑1—5#楼工程款支付情况认为是LL公司单方预算,与事实不符,计算数据明显错误。六是对违约金计算方法有异议,认为是单方计算,没有任何依据,与事实明显不符,不能作为定案的根据。
  五、LL公司提供以下证据证明因KK公司延期付款受到的经济损失:一是施工升降机租赁合同,证明施工现场现租用施工升降机5台,每天费用800元,从2014年10月24日主体验收合格后至2015年3月17日停滞144天,机械停滞损失费共计115200元;二是电动吊篮租赁合同,证明现场现租用电动吊篮12台,每天费用480元,从2014年10月24日主体验收合格后至2015年3月17日停滞144天,机械停滞损失费共计69120元;三是钢管、扣件租赁合同,证明施工现场前期钢管归还后,后期剩余租用钢管叁万米,每天费用300元,从2014年10月24日主体验收合格后至2015年3月17日停滞144天,钢管设备停滞损失费共计43200元,施工现场前期扣件归还后,后期剩余租用扣件肆万个,每天费用200元,从2014年10月24日主体验收合格后至2015年3月17日停滞144天,扣件设备停滞损失费共计28800元,两项停滞损失费总计72000元;四是《钢材购销合同》及《钢筋材料结算清单》,证明因工程需要,己方购买了钢筋原材,因KK公司不及时支付工程款,LL公司无能力支付钢材款,在结算时LL公司已于2014年1月27日前将补息款4887097元全部付清,仍下欠钢材款3869251元;五是班组补偿协议三份,证明因KK公司不及时支付工程进度款,农民工工资不能及时发放,为保证工程进度,防止停工上访,除工资外另给予经济补偿3489833元。六是《聘用协议书》6份和停工期间管理人员工资核算表,证明施工现场管理人员工资情况,从2014年10月24日主体验收合格后至2015年3月17日共计停工144天,停工期间管理人员工资及生活费用损失共计629280元;KK公司对上述证据有异议,认为与本案无关,不能作为LL公司主张损失的依据。
  六、诉讼中,LL公司向原审提出司法鉴定申请,申请对双方争议的涉案工程造价进行鉴定。原审法院依法委托北京思泰工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。北京思泰工程咨询有限公司于2015年12月24日出具了鉴定意见书,鉴定意见为:
  1、本项目5栋楼已完部分(不含综合脚手架和垂直运输费,人工单价按照66元/工日,回填土按照夯填)的工程造价为:35403380.68元,优惠9%后造价为:32296594.68元;
  2、本项目5栋楼综合脚手架和垂直运输费全部造价(人工按照66元/工日)为:4438585.82元,优惠9%后造价为:4049413.60元;……。
  4、本项目基础回填土,夯填子目与虚填子目的差额(人工按照66元/工日)为:105925.11元;优惠9%后造价差额为:96508.62元;……。
  5、本项目社会保障费,予以单列,不含在上述鉴定意见1~4项内;5.1本项目5栋楼已完部分社会保障费(含税):1024603.27元;5.2本项目5栋楼综合脚手架和垂直运输费部分社会保障费(含税)全部数额为:156767.42元,具体计算比例应与本鉴定意见第2项一致;5.3本项目基础回填土,夯填子目与虚填子目的差额部分社会保障费(含税):8463.62元。
  七、LL公司针对鉴定报告未提出异议。KK公司针对鉴定报告提出以下异议:
  1、关于社会保障费的问题。鉴定机构所作出此项鉴定的依据是平政(2011)17号文,该文第六条显示任何单位和个人不得以任何理由减免、截留社会保障费用,建设施工企业不得以任何理由向建设单位收取社会保障费用。建设单位也不得向建筑施工企业转嫁社会保障费用。KK公司认为该费用和本案没有关系。
  2、关于综合脚手架及垂直运输费。鉴定机构所出具的该部分费用为4049413.6元,此费用为总工程所有费用,主体完工仅是占总工程量的60%,所以,该费用应按照60%的比例摊付。
  3、对鉴定机构所出具鉴定总款中的人工费部分有异议,人工费依据双方合同约定应按53元每工日计算。
  4、对鉴定机构所出具的本项目基础回填土部分有异议,LL建设工程公司所施工1-5号楼基础回填土全部为虚填,故不应按照夯填子目计算费用。
  鉴定机构针对KK公司提出的以上问题进行了回复:
  1、关于社会保障费。平建(2011)295号文第四条明确规定社保费属于工程总造价的一个组成部分,予以单列不计入预结算造价内。
  2、关于人工费调整:人工费按施工合同第九项第3条:“人工费调整,按河南省建筑工程标准定额站2012年下发的强制性定额文件规定执行”,合同未明确2012年下发的强制性定额文件规定具体内容,依据豫建设标(2011)5号文“关于调整《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》人工费单价的通知”第三条及豫建设标(2011)45号文“关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知”第二条“招标控制价、招标标底价、施工图预算、概算编制时应执行人工费指导价”及第四条“发承包双方依据人工费指导价签订合同……”的相关要求,本工程人工费按签订合同期间河南省建筑工程标准定额站2012年10—12月份下发的豫建标定(2012)54号文计算,即人工费按66元/工日计算。
  3、关于脚手架和垂直运输费:定额综合脚手架和垂直运输费是整个工程全部完工的费用,定额对于未完工项目如何计算比例无相关解释,鉴定中将本工程综合脚手架和垂直运输费全部造价予以单列,具体比例由双方协商解决或法院判决。
  4、关于回填土是夯填还是虚填的问题:回填工程量按《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》A.1土(石)方工程计算说明及计算规则计算;在鉴定过程中LL公司提交的填土工程检验批质量验收记录中显示,监理单位验收记录:符合要求。回填土按照规范化要求应该是夯填。
  原审法院认为:本案系建设工程施工合同纠纷,KK公司与LL公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示,不违背法律法规的强制性规定,应为有效,对双方当事人均具有法律约束力。根据双方当事人的争议焦点,评析如下:
  一、关于施工合同是否解除的问题。2015年12月30日的庭审中,双方当事人均同意解除双方之间的施工合同,原审法院予以确认,解除KK公司和LL公司签订的《施工合同》。
  二、关于涉案工程总造价问题。本案中,因LL公司申请对工程造价进行鉴定,依法接受委托的北京思泰工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书已经庭审质证,该鉴定机构也对双方有异议的问题,从专业知识的角度回复了计算工程总造价的依据及标准,该鉴定意见真实有效,应作为定案依据。
  1、关于合同价是否优惠9%的问题。双方当事人在合同第九条中明确约定工程按【河南省08定额】进行据实决算,优惠9%为工程合同价。故涉案项目5栋楼已完部分(不含综合脚手架和垂直运输费,人工单价按照66元/工日,回填土按照夯填)的工程造价应予优惠,优惠9%后的造价为32296594.68元。
  2、关于脚手架和垂直运输费:定额综合脚手架和垂直运输费是整个工程全部完工的费用,定额对于未完工项目如何按比例计算无相关解释,LL公司认为应按100%计取,KK公司认为应按60%的比例摊付,鉴定机构出具的鉴定意见中5栋楼综合脚手架和垂直运输费优惠9%后的全部造价为:4049413.60元系100%计价,结合LL公司已完工部分占工程总预算的比例,酌定支持70%,即5栋楼综合脚手架和垂直运输费的计费应为2834589.52元(4049413.60元×70%),该部分费用应计入工程总造价。
  3、关于人工费调整。双方在施工合同第九项第3条明确约定,人工费调整,按河南省建筑工程标准定额站2012年下发的强制性定额文件规定执行,合同未明确2012年下发的强制性定额文件规定具体内容,依据豫建设标(2011)5号文“关于调整《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》人工费单价的通知”第三条及豫建设标(2011)45号文“关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知”第二条“招标控制价、招标标底价、施工图预算、概算编制时应执行人工费指导价”及第四条“发承包双方依据人工费指导价签订合同……”的相关要求,鉴定机构计算人工费按签订合同期间河南省建筑工程标准定额站2012年10—12月份下发的豫建标定(2012)54号文计算,即人工费按66元/工日计算符合双方的合同约定及相关文件规定。
  4、关于单列的社会保障费用。社保费属于工程总造价的一个组成部分,根据中华人民共和国建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第二条、第二十条的规定,建设行政主管部门对劳保费采取统一向建设单位收取,统一向施工企业调剂拨付。本案中KK公司并未向法庭提交其向相关行政主管部门缴纳劳保费的证据,不能证实其已实际缴纳了该部分费用,由此导致LL公司不能按时领取,因此该费用亦应由KK公司向LL公司直接支付。
  综上,涉案工程总造价应为工程造价优惠9%后32296594.68元+综合脚手架和垂直运输费2834589.52元+已完部分社会保障费1024603.27元+综合脚手架和垂直运输费部分社会保障费109737.19元(156767.42元×70%),总计36265524.66元。
  三、关于本案的质量保证金问题。双方在合同中约定工程验收合格竣工备案后经发包方、承包方及审计三方决算后付总工程款的97%,留3%为质量保修金。本案中,按照双方的约定应扣除的质保金数额应为1087965.73元(36265524.66元×3%),待保修期满后予以返还。
  四、关于欠付工程款的数额问题。庭审中KK公司认为已付工程款为24016460元,其中300万元是2015年春节前经平顶山市石龙区政府协调支付,KK公司没有任何付款手续。LL公司对已付工程款中三笔由汪海林及袁新挺、汪海林经手、收款金额总计为162200元的材料款有异议,因该款是LL公司赊欠建筑材料款,KK公司未提交代偿的证据,因此不应将该部分款项记入已付工程款。KK公司主张的300万元已付款因没有提交相关付款凭证,LL公司只认可但收到235万元,对LL公司认可的235万元予以采纳。KK公司已付工程款数额应为23204260元(24016460元-162200元-(300万元-235万元))。
  综上,KK公司尚欠LL公司工程款数额应为13340125.48元(37632351.21元-23204260元-1087965.73元)。
  五、关于KK公司要求LL公司拖延工期应支付违约金并赔偿损失1500万的问题。由于LL公司已经举证证明是KK公司未能在工程进度节点支付工程款,造成己方停工,且KK公司出具的2013年7月16日的欠条间接说明了其未能及时付款,鉴定意见中也对工程进度节点付款数额予以明确说明,能够证实KK公司已违约在先,故对KK公司的诉讼请求不予支持。
  六、关于LL公司要求KK公司支付补偿款250万元的问题。2013年7月16日由呼振央出具欠条“今欠东方桂苑1-5#楼项目工程补偿款250万元…”的内容,系KK公司自愿补偿LL公司250万元,是KK公司真实意思表示,故对LL公司要求KK公司支付250万元补偿款的主张予以支持。
  七、关于工程款利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付”。LL公司主张KK公司承担欠付工程价款利息的诉讼请求符合上述法律规定,予以支持,本案中,由于双方存在纠纷,LL公司主张的欠付工程款的利息应从其提起反诉之日即2015年1月13日起算,按照中国人民银行同期规定的银行贷款利率计算至实际履行之日止。
  八、关于LL公司要求赔偿钢材补息款4887097元、停工期间看场人员、管理人员的生活费用629280元、赔偿机械停滞费256320元的问题。LL公司提供施工升降机、电动吊篮租赁合同,钢管、扣件租赁合同,但由于其没有提供已支付相关损失费的证据,故其应承担举证不能的责任,对其主张的机械停滞损失费不予支持。对于LL公司下欠的钢材款3869251元,由于该部分费用系LL公司与供货商之间的债权债务关系,LL公司要求KK公司对该钢材补息款承担赔偿责任的主张不予支持;对于停工期间管理人员工资及生活费用损失,综合本案的情况,已通过其他补偿款的形式对LL公司的损失予以弥补,对该请求,亦不予支持。
  九-、关于履约保证金的问题。根据施工合同第12条“签约时承包方须向发包方缴100万元作为工程质量保证金,主体结束后无息返还履约保证金额的50%,工程全部完工,经发包方验收合格后,无息返还履约保证金额的50%”的规定,鉴于双方均同意解除《施工合同》,故KK公司应返还给LL公司100万元履约保证金。
  综上,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第二百八十四条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定,判决:一、解除KK公司和LL公司2012年10月24日签订的施工合同;二、KK公司于判决生效之日起十日内支付LL公司工程款13340125.48元及利息(利息按中国人民银行同期规定的银行贷款利率标准自2015年1月13日起计算至实际履行之日止);三、KK公司于判决生效之日起十日内支付LL公司补偿款共计250万元;四、KK公司于判决生效之日起十日内返还LL公司履约保证金共计100万元;五、驳回KK公司的诉讼请求;六、驳回LL公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费111800元,由KK公司负担。反诉案件受理费120990元,KK公司负担61420元,LL公司负担59570元。鉴定费20万元,由KK公司负担。
  二审中,当事人未提交新证据。
  本院经审理认定以下事实:原审判决对KK公司尚欠LL公司工程款的数额计算有误。依据原审判决认定的事实,涉案工程总价为36273988.2元(工程造价优惠9%后32296594.68元+综合脚手架和垂直运输费2834589.52元+已完部分社会保障费1024603.27元+综合脚手架和垂直运输费部分社会保障费109737.19元(156767.42元×70%)+项目基础回填土差额部分社会保障费8463.62元),工程总价3%的质保金为1088219.65元,KK公司已付款为23204260元,KK公司尚欠LL公司工程款11981508.6元(36273988.2元-1088219.65元-23204260元)。本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
  本院认为:关于KK公司主张的LL公司延误工期应支付违约金并赔偿损失共计1500万元问题。虽然双方签订的施工合同中约定LL公司拖延工期一天,按单体工程的千分之五计算违约金,LL公司也存在延长工期的事实,但LL公司举出的付款节点、工程款申请与批复手续、KK公司付款的时间表、KK公司出具的欠条、KK公司证明及承诺书表明,因KK公司拖延且不足额支付工程款,导致工期延误,LL公司不应支付违约金,同时KK公司应自行承担损失。KK公司关于LL公司支付违约金及赔偿损失的上诉主张不能成立,本院不予支持。
  关于涉案工程款总额问题。1、关于人工费调整和回填土子目计费问题。因双方对已完成工程量有争议,原审法院依法委托第三方北京思泰工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定,KK公司上诉提出的几点异议在原审审理期间鉴定单位已进行了合理解释。二审中KK公司主张人工费调整部分不能按河南省建筑工程标准定额站2012年10—12月份下发的豫建标定(2012)54号文计算,双方所签施工合同明确约定按河南省建筑工程标准定额站2012年下发的强制性定额文件规定执行,而KK公司主张回填土施工系虚填亦未举出相关证据,因此KK公司的主张没有事实法律依据,北京思泰工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见应予采信。
  2、关于定额综合脚手架和垂直运输费,原审依据LL公司已完工部分占工程总预算的比例,按70%比例计算,KK公司主张应按60%比例计算,但不能提交相应证据,其主张不能成立。
  4、关于单列的社会保障费用。社保费属于工程总造价的一个组成部分,可有发包方缴纳,但其最终权益属于承包方的具体施工者。KK公司不能证明其已实际缴纳了该部分费用,因此其应直接向LL公司支付。KK公司主张社保费属于行政管理范畴,其不应向LL公司支付没有事实法律依据。
  综上,原审判决关于涉案工程款总额的认定正确,但计算有误,本院予以纠正,具体数额本院查明部分已予以说明,工程总额为36273988.2元。
  关于KK公司已付工程款数额问题。KK公司主张162200元的材料款应计入已付款,LL公司辩称该三笔由汪海林、汪海林及袁新挺、汪海林经手的材料款系LL公司赊欠建筑材料款,KK公司应提交代偿的证据,LL公司的异议理由合法合理,而KK公司不能提交相应证据,因此其关于162200元材料款的主张不能成立。关于经平顶山市石龙区政府协调支付的工程款问题,KK公司主张是300万元,LL公司只认可收到235万元,KK公司不能举出LL公司收款的具体手续,KK公司的主张不能成立,原审判决关于KK公司已付工程款的认定正确,应予维持。
  关于250万元补偿款应否支付问题。2013年7月16日的欠条约定LL公司在工程款未贷出来前不得停工,“不得停工”有时限,即在工程款贷出来之前。其后KK公司2013年12月3日证明与此约定相印证,因此KK公司上诉主张250万元补偿款支付的条件是LL公司不得停工,LL公司在主体验收后擅自停工,因此补偿款不应支付没有事实法律依据,本院不予支持。同时由于该欠条系KK公司在履行施工合同期间出具,KK公司不能还原当时出具的情势,本院无法做出补偿是否恰当的判断,同时KK公司作为独立商事主体亦应有商人思维和判断。因此KK公司主张本院对数额予以调减理由不能成立,本院不予支持。
  关于KK公司上诉主张的其他几个问题。关于付款比例问题,由于双方协商提前解除施工合同,双方约定的付款节点无法继续执行,KK公司应按LL公司已完成工程量支付价款。且事实上LL公司所建工程土建部分主体也已完工且经验收,因此KK公司也应支付至97%的工程款。关于LL公司缴纳的100万元保证金应否退还问题,该保证金为履约保证金,LL公司实际进行了施工,双方合意提前解除合同,视为合同已履行完毕,KK公司应予退还。至于鉴定费部分,双方应按胜败诉比例分担。
  综上,除了鉴定费部分,KK公司的上诉主张不能成立,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,但关于涉案工程总额、应付工程款计算错误,本院予以纠正。原审反诉案件受理费和鉴定费,本院根据双方胜败诉比例确定分担数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
  一、维持河南省平顶山市中级人民法院(2014)平民初字第144号民事判决第一、三、四、五、六项。
  二、变更河南省平顶山市中级人民法院(2014)平民初字第144号民事判决第二项为“河南KK置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南LL建设工程有限公司工程款11981508.6元及利息(利息按中国人民银行同期规定的银行贷款利率,自2015年1月13日起计算至款项实际付清之日止)”。
  如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  一审本诉案件受理费111800元,由KK公司负担。反诉案件受理费120990元,鉴定费20万元,共计320990元,由河南KK置业有限公司和河南LL建设工程有限公司各半负担。二审案件受理费111800元,河南KK置业有限公司负担100620元,河南LL建设工程有限公司负担11180元。
  本判决为终审判决。
  审判长 庞 敏
  审判员 王 磊
  代理审判员 魏彩莲
  二〇一六年十一月十二日
  书记员 吴珠琳
   

特别声明

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