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未能申报省优工程评奖,双方均有过错酌情分担
2020-03-17 21:45:13   来源:中国建设工程法务网   评论:0 点击:

原判决基于双方对此均有过错而认定某B学院和某A公司各承担其中二分之一的责任,从应付某A公司工程款中扣减工程结算造价的1 5%的处理并无不当。

海南某B职业技术学院与海南省某A建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书
最高人民法院
(2016)最高法民再134号
 
  再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人):海南省某A建筑工程公司。
  被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人):海南某B职业技术学院。
  再审申请人海南省某A建筑工程公司(以下简称某A公司)因与被申请人海南某B职业技术学院(以下简称某B学院)、建设工程施工合同纠纷一案,不服海南省高级人民法院(2015)琼环民终字第3号民事判决,向本院申请再审。本院于2015年12月21日作出(2015)民申字第2895号民事裁定提审本案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
  某B学院于一审诉请判令:(一)某A公司返还工程款本金3347685.23元;(二)某A公司支付延期交工违约金11604000元;(三)某A公司支付其占用上述费用期间的利息损失332837.46元(自2010年9月21日计算,按照1年期贷款利率,暂计到2011年3月9日);(四)某A公司承担诉讼费用。
  某A公司于一审反诉请求判令:(一)某B学院支付尚欠的工程款本金24145776.13元;(二)某B学院支付延迟支付工程款利息至还清为止(暂计算至2011年5月15日为2690500.96元);(三)某B学院赔偿停工损失本金5288383元及此项损失至还清为止的利息(暂计算至2011年5月15日为1389769元);(四)某B学院承担本案的全部诉讼费用(本诉、反诉受理费、鉴定费等)。
  一审法院查明:2003年11月13日,某B学院与海南亚联工程招标代理有限公司就某B学院图书馆、第二教学楼项目工程联合发布《工程施工招标文件》,主要内容:桩工程、土建工程、水电安装工程等实行总包,具体事宜以施工合同为准。从甲方通知开工之日起,本工程项目在270个日历天内完成,按国家现行规范和验收标准进行验收,本工程项目质量等级须达到市优或省优标准。承包方式为包工包料,按合同约定支付工程款。2003年12月10日,项目开标会议纪要载明的项目工期及质量要求、招标范围、取标原则、工程承包价确定原则等方面内容均与招标文件相同,其中决标内容:教学楼、图书馆工程项目,经审核预算价38687673.37元,建筑面积31901.29㎡,报价范围(0-5.00%)即38687673.37元至36753289.70元。2003年12月14日,某B学院向某A公司送达《中标通知书》书,主要内容:教学楼项目1栋6层,框架结构,建筑面积13457.93㎡;图书馆项目1栋地上6层、地下1层,框架结构,建筑面积18443.36㎡;两项目总建筑面积31901.29㎡,最大梁跨度为9米。总预算价38687673.37元,承包价为37623762.36元,中标下浮率为2.75%,工期270个日历天,质量等级市优或省优标准,项目经理陶敏。送达《中标通知书》书后十五天内签订合同。2004年1月16日,某B学院与某A公司签订《建设工程施工合同》(以下简称施工合同),第一部分协议书主要约定:资金来源自筹,承包范围基础、主体、装修装饰等,承包形式包工包料;开工日期2004年1月29日,竣工日期2004年10月29日,合同总工期270日历天;工程质量标准省优质工程,合同价款37701137.70元。第二部分通用条款主要约定:在确认计量结果后,发包人应按约定条件和时间支付工程款;超过约定的支付时间不付,承包人可发出付款通知,发包人收到后仍不付款,可协商签订延期付款协议,延期支付的时间从计量结果确认后第2天起计算应付款的贷款利息,或按专用条款执行;发包人不按约定付款,无论是否达成延期付款协议,承包人都不能停止施工,发包人承担延期付款的银行同期贷款利息。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见;发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款;承包人收到竣工结算价款后14天内将工程交付。当发生发包人不按合同约定支付工程款,导致施工无法进行,发包人承担违约责任,赔偿因其违约给承包人造成的经济损失,顺延延误的工期。第三部分专用条款主要内容如下:承包方完成图书馆工程施工±00,支付一定比例的工程款,以后至工程竣工期间再按实际已完成工程量支付一定比例工程款,在此期间若发包方工程资金未能到位时,承包方同意发包方延期付款,但延期付款不影响承包方继续完成工程项目的施工,且承包方须保证工程按期竣工并投入使用;如承包方逾期交付,十天内按每天2000元计罚延期交付违约金,超过十天的,从十一天起每天8000元计罚违约金,如承包方提前交付的,按前款相应数量予以奖励,若发包方延期付款时,发包方支付未付款的银行一年期贷款利息作为补偿,延期付利息的基准日为图书馆工程施工±00。当发包方支付的工程进度款总额达工程造价90%时,暂停拨工程进度款,待工程竣工验收时,经工程结算确认后一个月内付款至工程总造价的95%,余留2%作为工程保修金,3%作为省优样板工程的保证金;工程保修金从工程竣工验收之日起满一年后,无质量问题五天内支付50%,两年后,无质量问题五天内支付20%;三年后,无质量问题7天内付清;承包方应保证该工程获得“省优质样板工程”,如获得:省优质样板工程,发包方给予工程结算总价的百分之二的奖励,否则,扣除工程结算总价的百分之三作为违约金;当招标文件与本合同条款发生冲突时,以本合同为准。2004年1月16日,双方签订《工程质量保修书》(以下简称保修书)约定:工程保修金从工程竣工验收之日起满一年,十五日内甲方付给乙方工程保修金的50%,满第二年后十五日内甲方付给乙方保修金的20%,余下保修金的30%,如无重大质量问题,满五年后十五日内一次性付清。2005年7月20日,某A公司申请开工。同日,某B学院与某A公司就图书馆的基坑支护、降水工程签订协议书。2005年7月21日,某B学院通知图书馆工程正式开工,开工日期为2005年7月28日。2005年12月19日,图书馆工程施工完成至正负零。2005年12月26日,某A公司于发出停工函:经监理工程师审核应付工程进度款8936613.92元,但尚未支付,造成无法继续垫资施工,特函告停工。总监理工程师林敏签署意见:进度款支付情况属实,停工由业主决定,尽快解决进度款支付问题。2005年12月30日至2006年7月7日,某B学院共付款327万元。2006年8月17日,某A公司向某B学院发《关于图书馆工程项目是否复工的函》。次日,某B学院发《关于图书馆工程项目复工的报告》,称拟同意复工。2006年8月22日,某B学院召开由某A公司、海南君诚工程监理有限公司(以下简称君诚监理公司)、海南省设计院等方代表出席的图书馆工程复工会议,某B学院表示由于其资金不到位,造成停工8个多月,现资金来源基本到位,请抓紧施工。2006年8月23日,图书馆工程复工。2006年9月18日,某A公司致函某B学院:申请地下室拖欠的工程进度款至今未付,由于材料商不愿继续供应材料,无法连续交叉作业,望尽快付款,否则必须赔偿再次停工的一切损失。总监理工程师林敏签署意见:情况属实,为了避免再次停工造成经济损失,请尽快付款。2006年9月29日,某B学院支付工程款150万元。2006年10月13日,图书馆第一层主体框架完成。由于某B学院未及时支付工程进度款,某A公司又停止施工。2006年11月28日至2007年2月14日,在第二次停工期间,某B学院支付工程款320万。2007年6月6日,某B学院召开工地例会纪要,对图书馆工程复工事项进行了说明,会上某B学院表示复工后及时付款。
  2007年7月5日,为明确工程中途两次停工的双方责任,某B学院与某A公司就图书馆工程签订的第一份补充协议书约定:1.自2007年6月8日起复工,工期至2008年2月8日止,共计240个日历日,承包人须完成所有合同工程量,并将工程交付发包人使用。复工前七天内,承包人向发包人提交工程总进度计划;以后每月25日承包人向发包人提交当月工程量报表及下月进度计划。2.工程量确认。每月25日提交当月工程量报告和进度报告,经监理工程师和现场工程师审核签名确认,并由总监理工程师做出造价意见。发包人须在十五天之内对工程量及进度作出确认意见。3.工程款支付。发包人在本协议签约后一周内给承包人支付工程款100万元,承包人在收到该款项后不得单方面停工,否则承包人赔偿发包人100万元违约金。4.进度款支付,在施工合同的基础上补充如下:(1)地面的主体工程的工程进度款按每完成两层的工程量的80%支付;主体工程完成后,工程进度款按每月完成工程量的80%支付。(2)发包人在接到造价公司的进度造价意见之日起十个工作日内支付工程款。5.双方违约责任。(1)因发包人原因导致停止,发包人承担停止的相关费用;因承包人原因导致停工,承包人承担停工的相关费用。(2)本补充协议未涉及双方违约责任等内容,按施工合同执行。2007年7月19日,二、三层主体框架完成。2007年8月10日,某A公司发出停工函:2007年7月20日经总监工程师审核后向贵院申报两层工程进度款,但至今未能付款,造成无法继续施工,特发函停工。2007年10月10日,某A公司函告某B学院:按照图纸设计要求采用加气混泥土砌块,某B学院现场技术人员考虑图书馆的使用功能,要求外围采用红砖砌体。该院后勤处工作人员蔡慧敏在该函上签署采用红砖砌体的意见。2007年12月15日,某A公司函告某B学院:本工程无节能设计分部工程,要求采用节能设计施工,内外墙采用保温砂浆等施工,以便申请竣工验收。蔡慧敏在该函上签署不同意施工队意见,请按图施工的意见。2007年12月17日,某A公司函告某B学院:多次提出图书馆工程进度款审核异议,并要求核对已完成的工程进度;但一直没有书面通知核对,现再次函告要求核对。签订第一份补充协议至2008年1月29日,某B学院支付工程进度款984万。2008年7月16日,某A公司发出停工令。2008年3月7日至2008年11月12日,某B学院支付工程款541万元。2008年11月24日,某A公司函告某B学院:由于双方对配电箱及电线等各种材料价格和品牌存有异议,某A公司无法采购材料,导致工人窝工,耽误工程进度。2008年12月8日至2009年6月17日,某B学院支付工程款9674548.80元。
  2009年6月23日,双方签订的第二份补充协议约定:1.6月25日,某B学院预付100万元,某A公司在完工前不得再上报进度款,完工后一次上报进度款。2.按原约定的80%进度款比例支付,付最后一次进度款时,应将100万元预付款减扣,超出的部分按原合同约定支付。3.某A公司在收到预付100万元后,30个工作日内应保证质量完工,否则某A公司按5万元/天支付违约金,最高违约金为200万元。4.双方抓紧进行图书馆工程的造价核算工作,2009年9月30日前完成结算并出具结算书。某A公司在完成全部原合同范围内的工程项目以后,15个工作日内完成竣工验收;竣工验收通过后,某B学院向某A公司支付的工程款比例达到结算工程的85%;5.2009年11月30日前,双方完成工程对账工作;工程结算确认后,一个月时间内某B学院向某A公司支付的工程款比例达到结算工程总造价的95%。此后,工程款余额的支付按原合同约定履行。2009年6月25日,依据第二份补充协议约定某B学院付款100万元。2009年8月4日,某A公司向某B学院报送竣工验收的报告,通知某B学院进行验收。2009年9月17日,某B学院召开由某A公司、监理单位、设计院和质量监督总站参加的竣工预验收会议,与会代表就图书馆工程提出了一些整改意见。2009年9月30日至2009年12月21日,某B学院支付工程款240万。2010年1月20日图书馆工程组织竣工验收,但当日未验收合格。同年1月21日,某A公司将图书馆工程全部钥匙交付某B学院,某B学院图书馆现已使用并评定为合格。2010年2月5日至2010年11月26日,某B学院支付工程款546万。2011年10月19日,经双方申请一审法院委托海南中明智工程造价咨询有限公司(以下简称中明智造价公司)对图书馆工程进行造价及某A公司停工损失鉴定。
  2012年4月25日,中明智造价公司出具(2012)中明智价鉴字第12003号鉴定报告(以下简称鉴定意见),主要内容:根据图书馆工程施工图纸,图书馆工程C轴与F轴的跨度为23.7米(不含立柱),按二类标准取费,图书馆工程造价为40108868.40元,其中土建部分工程造价37571635.00元;安装部分工程造价2862730.04元;安全生产费808687.30元;按中标下浮率下浮造价-1134183.94元。某A公司的单列费用3196742.15元,因某B学院未确认,暂不鉴定。停工损失因无相应资料,暂未鉴定。
  施工期间某B学院垫付水电费269507.40元,某B学院共计支付以上工程款41023971.20元。
  一审法院认为,本案争议的焦点是:(一)某B学院是否欠付工程款;(二)延期竣工的违约责任是否存在,是否应当支付违约金;(三)某B学院是否应当赔偿某A公司停工损失。(一)关于某B学院是否欠付工程款的问题。1.关于图书馆工程造价。造价鉴定是双方申请的,故应以鉴定意见为工程造价依据。(1)某B学院认为工程造价不应计算安全生产费,但没有提出足以反驳的证据和理由,故采纳关于安全生产费的鉴定意见。(2)某A公司认为工程造价应按一级标准取费,也没有提出足以反驳的证据和理由,故鉴定意见按二级标准取费正确。(3)某A公司认为工程造价不应计算下浮。招投标文件是施工合同的组成部分,招标文件和中标文件都规定了下浮,故鉴定意见按中标下浮率下浮造价正确。(4)鉴定意见有关单列费用。其中部分费用,尽管业主没有签署意见,但有监理签署意见,不能因此否认发生该费用的事实,故工程造价应该计入单列费用。有监理签署意见费用有石材栏杆及台阶工程485631.93元、工程材料核定单费用563626.94元、212420.69元、地下室人防工程676404.46元;二层工棚补偿费20万元有监理签署意见。室外配套工程实际存在,某B学院未申报,故以某A公司申报的634720.12为准。室外安装工程实际存在,双方申报的金额不同,以某B学院申报的304106.09元为准。项目协助费由于未提供计价约定文件及分包工程合同,无法计算具体金额。合计单列费用:485631.93+563626.94+212420.69+676404.46+200000+634720.12+304106.09=2863104.55(元),计算安全生产费和下浮后为2863104.55+2863104.55×;2%-2863104.55×;2.75%=2841631.26(元)。(5)图书馆工程造价应为40108868.40+2841631.26=42950499.66元。2.应付图书馆工程款。(1)关于优质工程保证金。施工合同约定若未获省优质样板工程,则扣除工程结算总价的百分之三作为违约金。但图书馆工程未获省优质样板工程的主要原因在于设计方案中没有节能设计部分,且施工过程中某A公司要求变更设计,某B学院未予以同意,故图书馆工程未获省优质工程的责任不在某A公司,故某B学院要求扣除优质工程保证金的主张,不予支持。(2)关于工程质量保修金。对于保修年限,施工合同约定与保修书约定不一致,应以保修书的约定为准。根据保修书,由于图书馆工程竣工已满两年,某B学院应返还工程质量保修金的70%。暂扣的工程质量保修金合计为42950499.66*2%=859009.99元,应返还的工程质量保修金为859009.99*70%=601306.99元。应付工程款=42950499.66+(859009.99-601306.99)=43208202.66元,故某B学院尚欠某A公司工程款为43208202.66-41023971.20=2184231.46元。(二)关于延期交工的违约责任问题。某B学院与某A公司就图书馆工程项目先后签订了三份施工协议。三份施工协议均是双方平等协商后真实意思表示,均为有效合同。图书馆工程于2005年7月28日开工,合同约定的工期为270天,由于图书馆工程中途两次停工导致某A公司未能在合同约定的工期内竣工。但从第一次停工期间,双方来往函件可见该次停工是双方默认和同意的。第二次停工后,某B学院于2007年6月6日召开工地例会纪要,某B学院在会上表示端正态度,及时拨付进度款。由于合同对双方权利责任的约定不明确,某B学院也存在部分原因,导致图书馆工程两次停工,不应归责任何一方当事人。为明确双方责任,双方于2007年7月5日签订了第一份补充协议,约定在某B学院按照补充协议约定支付100万元工程款后,某A公司不得单方停工,故某A公司需要承担该次停工导致逾期竣工的违约责任。由于在第一份补充协议约定的工期内仍未能竣工,双方于2009年6月23日签订第二份补充协议,约定工期为某B学院于2009年6月25日付款后30个工作日,工程完工,即完工日期为2009年8月6日。某A公司于2009年8月4日提交竣工验收报告,某B学院于2009年9月17日组织预验收。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称施工合同司法解释)第十四条第二项之规定,承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。据此,图书馆工程竣工日期为2009年8月4日,某A公司没有逾期,不承担违约金。综上,某A公司在第一份补充协议约定的工期内仍未竣工,应承担延期交工的违约责任。第一份补充协议约定的工期240天,从2007年6月8日至2008年2月8日。违约责任从2008年2月9日开始计算,根据施工合同约定,承包方逾期交付,十天内按每天两千元计罚延期交付违约金,超过十天的,从第十一天起每天八千元计罚延期交付违约金。2008年2月9日至2008年2月19日违约金为2000*10=2万元,2008年2月20日至2009年6月24日违约金为8000*488=3904000元。以上违约金共计20000+3904000=3924000元。(三)关于某A公司停工损失问题。图书馆工程于2005年12月至2006年8月、2006年10月至2007年6月两次停工。根据施工合同约定,发包人不按合同约定支付工程款,双方无论是否达成延期付款协议,承包人都不能停止施工,由发包人承担延期付款的银行同期贷款利息。某A公司称停工的原因是由于某B学院未及时支付工程款,但按约定某A公司以某B学院未及时支付工程款为由而停工不符合合同的约定,产生的停工损失不应由某B学院负担,某A公司需要对自己不合理的停工行为负责,故其要求某B学院赔偿停工损失缺乏依据,不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第五十五条、《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第四十四条和第一百零七条,施工合同司法解释第十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称民事证据规定)第七十一条规定判决:(一)某A公司于判决生效之日起十日内向某B学院支付违约金3924000元及利息(自2010年1月21日计算至2011年4月7日止,根据同期中国人民银行流动资金贷款利率计算);(二)某B学院于判决生效之日起十日内向某A公司支付工程款本金2184231.46元及利息(自2010年1月21日计算至2011年4月7日止,根据同期中国人民银行流动资金贷款利率计算);(三)驳回某B学院的其他诉讼请求;(四)驳回某A公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费103266.80元由某B学院承担72286.76元,某A公司承担30980.04元。反诉案件受理费104686.00元由某A公司承担73280.20元,某B学院承担31405.80元。诉讼保全费5000元由某B学院负担。鉴定费800000元由某B学院承担400000元,某A公司承担400000元。
  某B学院不服一审判决,向海南省高级人民法院提起上诉,请求:(一)撤销一审判决第一项、第四项;(二)改判一审判决第二项为某B学院支付工程款本金8750000元(差额6565768.54元)及利息(自2010年1月21日至本金全部还清止);(三)某B学院赔偿停工损失5288383元及此损失至还清时止的利息(暂计算至2011年05月15日为1389769元);(四)维持一审判决第三项;(五)一、二审各项费用(受理费、上诉费、鉴定费)全部由某B学院承担。事实和理由:(一)一审判决认定事实不清。1.某A公司履行第一份补充协议未超过约定240天工期,因某B学院违反合同约定的工期应当顺延。合同明确约定某B学院不按合同支付工程款,导致正常施工无法进行,应顺延工期和赔偿损失。某A公司提供此间工程进度和付款情况,证明了某B学院违约支付工程进度款的事实,扣除因某B学院的违约而顺延的工期,某A公司的实际工期并未超过第一补充协议约定的240天。另外,实际施工中某B学院又增加了合同外工程,对此也应相应增加工期。2.对图书馆工程总造价的认定错误。一审判决错误认定的工程总造价40108868.40元加单列造价2841631.26元合计42950499.66元,至少少计算600万元。因某A公司在大体程度上认可了该鉴定报告的数据,所以在二审的上诉请求第二项与一审法院时反诉请求的数额有所变化。一是鉴定造价的不正确,在一审中某A公司提供了祥实的有关依据和发表了充足的理由,鉴定人员当庭也表示回去修正,但一审判决却仍然采信未经修正的鉴定意见。二是单列工程中部分项目,未算、少算。三是鉴定意见按二级标准取费错误。根据规范,梁跨度超过了24米属一级工程,应当以一级工程取费。一审中某A公司提供了梁跨度超过了24米的证据,一审判决却错误认定梁跨度是23.7米。四是鉴定意见错误下浮工程造价。招标文件规定了中标下浮率,但施工合同没有约定,原因是招标文件中没有垫资要求,但施工合同中约定了垫资,还约定合同文件的解释顺序为合同优先。3.已付工程款的事实认定错误。一审判决认定某B学院已付工程款41023971.20元,但某A公司的证据证明只收工程款40254548.80元。4.某A公司在一审法院中提供某B学院延迟付款导致某A公司损失的证据并申请司法鉴定,但一审判决既未查明相关事实,亦未查明顺延工期,对延迟付款利息损失没有委托鉴定。5.关于停工损失。某A公司在一审法院中提供了停工期间和停工损失的证据,并申请司法鉴定,但一审判决既未查明停工事实,也未委托鉴定。(二)一审判决适用法律错误。1.一审判决对某B学院的违约事实、违约责任和赔偿损失等未做认定,对工程造价、工期顺延、一级取费、不适用造价下浮、延迟支付利息、停工损失等重大问题均未正确适用合同和法律。2.某A公司在2005年7月28日开工至2007年7月5日期间两次停工,系某B学院未按合同约定支付进度款造成,责任完全在某B学院,一审判决却错误认定停工不应归责一方当事人。按合同约定,应顺延延误工期,某B学院应承担赔偿经济损失的违约责任。3.第一份补充协议虽然约定了某A公司不得停工,但同时也约定了某B学院应按约定支付工程进度款,否则应顺延工期和支付延迟付款的利息。扣除了某B学院因违约付款而应顺延的工期,某A公司实际上并没有超过约定的240天工期。4.第二份补充协议重新约定的工期是某B学院付款后的30个工作日,这显然是对第一份补充协议有关工期约定的变更,也是针对某B学院违约拖欠工程款后对工期所作的相应调整。因此,某B学院违背第二份补充协议约定,主张按第一份补充协议有关工期的约定追究某A公司的违约责任,显然违背了双方签订二次补充协议的本意。5.关于停工损失赔偿的法律适用。一审判决以施工合同第26.4条有关约定,不支持某A公司有关赔偿停工损失的诉求,但施工合同其他条款约定不支付工程进度款而导致停工的应当赔偿损失。(三)一审判决程序严重违法。1.对某A公司的延迟支付工程款利息损失和停工损失的鉴定申请不委托司法鉴定,一审判决漏判此两项诉讼请求,程序严重违法。2.一审判决严重超审限。本案2011年4月7日立案,2014年10月13日某A公司收到判决书,扣除法律规定的鉴定期间,超期3年。
  某B学院于二审辩称:(一)某A公司所称一审判决认定事实不清的理由不能成立。1.某A公司履行第一份补充协议违约事实清楚。第一份补充协议非常明确地界定了双方的权利义务,一审法院适用补充协议条款是完全正确的。履行该补充协议时,图书馆工程已开工两年,并无合同外增加工程。某A公司在一审期间除主张某B学院未依约支付进度款而违约在先以外,未提供任何证据证明顺延工期,故一审依据合同条款认定此阶段的过错责任是基本准确的。但是一审判决认定某A公司违约期间过短,某A公司应当承担的违约金应当是11604000元,而不只是3924000元。2.关于工程总造价一审判决除对扣减或增加工程款额有错误外,其他事实认定清楚。《中标通知书》明确中标下浮率为-2.75%,因此施工合同未重复约定。2006年10月,某A公司和某B学院就同一施工合同中的第二教学楼工程进行结算时,也按照中标下浮率办理了结算,足以证实双方按照中标下浮率办理结算的真实意思表示。至于鉴定造价,一审中双方对于其中部分款项依照约定或规定是否应当计入均提出了不同意见,但某A公司并未提供有效证据证明增加了合同外工程。3.一审判决认定某B学院已付工程款事实清楚。一审庭审中,某B学院专门对已付款差额75万元进行了说明,包括两部分:一是结算表仅计某B学院直接付款而未计垫付25万余元施工水电费,二是确认结算表后某B学院又通过银行转账方式支付了50万元。在一审法院组织下,某A公司也派员到某B学院财务处核对了账册、复印了证据,未提出任何异议。4.关于取费标准问题,一审认定事实清楚。某A公司并没有提供梁跨度超过24米的证据,而设计图的跨度仅为23.7米。施工合同约定按二级标准取费,而梁跨是否超过24米并非确定一级取费标准的唯一条件,仅是划分工程的方法。5.关于工期顺延及逾期付款利息的问题。某A公司一审中曾对工期顺延及逾期付款利息提出鉴定申请,但又撤回,故应承担举证不能的责任。6.关于停工损失赔偿的问题。某A公司没有证据证明其停工损失,鉴定机构也没有有关停工损失的鉴定意见,故某A公司应当承担举证不能的责任。(二)某A公司所称一审判决适用法律错误的理由不能成立。某A公司在上诉状中所称一审判决适用法律错误的诸多问题,实际上均是事实认定问题,而不是适用法律的问题。一审判决根据所认定的事实,所适用相应法律并无不妥。(三)某A公司有关一审判决程序违法的理由不能成立。一是一审法院对利息损失及停工损失已经委托鉴定,对利息损失某A公司主动撤回申请,对于停工损失鉴定机构因某A公司举证不能而无法鉴定,并非一审法院漏判。二是超期问题确属违反程序,但并不影响案件的实体审理,反而超出审限是一审法院为某A公司开脱责任。
  某B学院亦不服一审判决,向海南省高级人民法院提起上诉,请求:(一)撤销一审判决;(二)改判某A公司返还工程款3347685.23元、支付延期交工违约金11604000元、支付多付工程款占用期间的利息损失(自2010年9月21日起计至付清之日止,按照一年期固定贷款利率);(三)某A公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:(一)一审判决关于施工迟延原因和责任期间的认定错误,某A公司应该承担因资金不足所导致的全部责任。1.一审判决错误认定停工原因是某B学院未及时支付工程进度款。《招标工作小组会议纪要》载明施工方垫资施工系该次招标预设的投标条件,某A公司在一审中也认可签订合同时明知自己有垫资义务。施工合同专用条款约定延期付款不影响承包方继续完成工程项目的施工,某B学院只支付承包方垫资利息,承包方须保证工程按期竣工并投入使用。何况,按照鉴定意见某B学院已付工程款高达95%以上,即使非垫资工程,某B学院支付的工程款项也远远超过应付款。2.一审判决认定停工不应归责于一方当事人且某B学院也存在部分原因,并判决某A公司不负此期间的违约责任,显然错误。第一份补充协议约定:本补充协议书未涉及双方违约责任的,按原合同执行;或者其余条款均按原合同执行。第一份、第二份补充协议和施工合同所规定的逾期交工违约责任是并行不悖、互相补充的,不能因补充协议免除某A公司的违约责任。3.一审判决认定竣工验收时间错误。一审法院未认可某A公司提交的第三部分有关竣工验收报告的证据2.3的真实性,不能认定某A公司于2009年8月4日向某B学院提交了竣工验收报告。2009年9月17日,某B学院组织预验收还发现25个项目不合格,即此时图书馆工程尚未完工,至2010年1月21日工程还是不合格,故即使某A公司提交了竣工报告也是恶意、无效的。因此,某A公司应当承担因不能垫资而导致施工迟延、竣工和交工迟延的责任,其违约数额应当按照某B学院起诉的期间和标准计算,支付延期交工违约金11604000元。(二)一审判决对省优质样板工程质量保证金、保修金、安全文明生产费等认定错误。1.一审判决以工程原设计中没有节能设计且采用红砖砌体为由,免除某A公司优质工程保证金错误。一是招标文件、评标文件、双方施工合同都规定了某A公司施工质量必须达到省优质工程,否则扣除3%的工程总价作为工程。二是根据现行优质工程评选标准,评选为优质工程的前提是在开工时申报优质结构,在取得优质结构认定后再申请优质工程,但某A公司从未申报过优质结构和省优样板工程。而设计节能部分工程、使用红砖等问题,又不是评选省优工程的实质性条件。三是某A公司于2007年12月15日向某B学院发要求采用节能设计的施工联系函为虚假文件,该工程自12月6日停工,15日却发施工联系函不符常理,且蔡慧敏仅为某B学院后勤处行政人员(现场工程师为王显扬)无权签收该函。2.一审判决错误认定安全生产费。一是鉴定机构以省建设厅[2007]180号文件认定工程应当计取安全生产费明显错误。[2007]180号文件是要适用在文件下发之后发生的新工程,2007年有关部门出台的文件只是对施工单位计提安全费用的财务管理安排,该文件不是工程结算取费文件。即使适用该文件,在2005年前工程定额中有安全措施费(包含了文明施工、安全生产的措施费),其实质与2007年提出的安全文明生产费相同,鉴定意见也是重复计费。二是省定额站是我省建设工程取费最权威的部门,在一审中均要求一审法院向省定额站征询意见,可是一审法院并未调查。三是即使必须计取该项费用,因该费用超出原定额费用且某A公司拖延工期,也应由某A公司承担。3.一审判决将单列费用计入工程造价错误。一是根据施工合同通用条款第23.4条的规定,对于合同外调整工程承包人应当在14天以内将调整原因、金额以书面形式通知监理工程师。所谓单列费用文件中只有监理“报发包人审核”意见,但发包人没有确认,故不应计入工程造价。二是某A公司在一审中提出了鉴定申请,但鉴定机构无法鉴定,某A公司应当承担举证不能的责任。三是签署《图书馆工程结算及工棚拆除商谈结果》的个人未取得授权不能代表某B学院,而且该文件只是“意向”不具有约束力的。四是拆除及搭建工棚的费用已经包含在定额设施费中,另让某B学院承担20万元工棚费属重复计费,明显不公。(三)70%的质保金计入结算总价是错误的。工程尚未取得建设工程竣工验收备案证,即保修期尚未开始,且仍然存在诸多质量问题。
  某A公司于二审辩称:(一)项目停工原因认定问题。根据施工合同约定:发包人未能履行义务,导致工期延误或给承包人造成损失的,发包人赔偿承包人有关损失,顺延延误的工期。发包人违约,承担违约责任,赔偿因其违约给承包人造成的经济损失,顺延延误的工期。一审查明的事实可以证实,发包人某B学院未能及时履行约定的通电义务,且拖延付进度款,导致停工。某B学院项目代表人及总监理工程师林敏施工过程中所作的书面意见:“支付情况属实”、“表示端正态度”、“拟同意复工”、“施工单位所述的工程进度款支付情况属实”等是履行职务行为的意思表示,应当作为某B学院认可其未能及时支付工程进度款等而导致停工的原因,故其应向某A公司赔偿停工损失,并顺延工期。(二)2009年8月4日作为图书馆工程完工时间是正确的。2009年8月4日,某A公司向某B学院提交了竣工验收报告,该报告文件已由某B学院项目代表蔡慧敏签收。但是某B学院恶意拖延验收,直到2009年9月18日才召开竣工验收会议。根据施工合同约定以及施工合同司法解释第十四条第二款等规定,2009年8月4日为图书馆工程完工日期。(三)图书馆工程未成为省优工程的责任在于某B学院。1.某B学院要求本项目的外墙不按图纸设计采用加气混疑土砌块而采用红砖砌体,且某B学院的施工设计无节能分布工程,不做保温砂浆、铝合金窗不使用中空玻璃等,这些本身就不符合省优工程的实质性条件。2.本工程因某B学院资金不到位,造成工程不能正常施工,多次停工和持续窝工,这就不具备参评入门资格。因此本项目工程没有资格参加省优工程的评比和不具备省优工程的实质性条件,原因均在于某B学院,责任在于某B学院,因而某B学院对此是违约的,故不能以未达到省优工程而按总造价款的3%扣除某A公司工程款。(四)本案项目施工合同是执行2001年的定额取费标准。2001年的取费标准中是不含安全文明生产费的,根据财政部的文件,在执行2001年定额取费标准外应当再加上安全文明生产取费。因此,一审判决计取安全文明生产费是正确的。(五)工程造价计算单列费用合理合法,符合公平原则。在施工过程中某B学院多次变更设计、增加工程范围、增加工程量,这些都有监理工程师签证,本项目单列费用是客观存在,不能因为业主某B学院没有对单列费用签署意见或不认可就不应计入工程造价。(六)一审认定工棚补偿款20万元由业主某B学院承担是正确的。根据某A公司提交的《图书馆工程结算及工棚拆除商谈结果》,该协议是双方代表于2010年11月22日签字确认的有效协议,对双方具有法律约束力。某B学院不能以该文件签字代表未取得授权来否认该协议的合法有效性。另外,某B学院所谓的该20万元工棚费存在重复计费没有任何事实依据。(七)关于保修金支付问题。工程质保金应该按施工合同和质量保修书的约定,即“结算总造价的2%”,“从工程竣工验收之日起满一年,十五日内某B学院付给某A公司工程质保金50%,满二年后十五日内某B学院付给某A公司质保金20%”。现竣工验收已经满二年以上,该款某B学院应当支付给某A公司70%预留保修金。
  某B学院对一审法院查明事实的异议。(一)某B学院认为一审判决认定“海南二建提交的文件签收登记表中记载,上述文件已由海职院员工蔡慧敏签收”与事实不符。二审法院认为:按经一审庭审质证的有关证据,蔡慧敏系当时某B学院后勤处工作人员,其先后还在某A公司向某B学院提交的某B学院均认可的以下文件上签署意见或签名:2007年6月6日召集某A公司和君诚监理公司召开的工地例会《工地例会纪要》、2008年9月10日《关于图书馆工程进度款核对的报告》、2009年7月11日《关于图书馆工期延期的函》、2009年9月17日《竣工预验收会议纪要》、2009年9月19日《关于图书馆竣工验收的函》、2010年12月17日《图书馆工程结算对账工作会议纪要》、2011年1月10日《关于图书馆竣工备案事宜的函》和2011年11月29日《图书馆工程结算对账工作会议纪要》等。可见,一审法院认定蔡慧敏在图书馆工程施工过程中在有关文件上签署意见或签名是履行职务行为,并无不当,其行为应视为某B学院行为,某B学院对该事实的异议不能成立。(二)一审判决认定图书馆工程竣工时间2009年8月4日错误。一审法院认为:某A公司于该日向某B学院提交了竣工验收报告,某B学院于2009年9月17日才组织竣工预验收。施工合同约定,发包人收到承包人的竣工验收报告后,28天内不组织验收,视为竣工验收报告已被认可;第二份补充协议亦约定,某A公司在完成全部原合同范围内的工程项目以后,15个工作日内完成竣工验收。施工合同司法解释第十四条第二项亦规定,承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期,故一审法院认定图书馆工程竣工时间2009年8月4日,并无不妥,某B学院对该事实的异议不能成立。(三)一审法院认定的单列费用中某B学院应承担2184231.46元错误。一审法院认为:按鉴定意见单列费用的附表1:一是由君诚监理公司签章确认有相应费用发生的事实,但最终费用应由某B学院对《材料核定单》、《工程签证及计量报审表》、《工程核定单》和《地下室人防工程造价报审表》等工程签证审核后确定,中明智造价公司统计该部分费用为1938084.02元(以下简称监理认可的工程量费用);二是双方认可发生的室外安装工程,某A公司申报造价为637743.69元,某B学院申报造价为304106.09元(以下简称双方认可的外安装工程量费用);三是按双方签认的《图书馆工程结算及工棚拆除商谈结果》,某B学院同意补偿某A公司工棚款200000元(以下简称工棚补偿费);四是有关室外配套工程(含道路),未经某B学院和君诚监理公司签认,某A公司单方申报费用为634720.12元(以下简称未经认可的室外配套工程费用);五是关于某A公司申报的15%的项目协作费(以下简称项目协作费),因无有关配套项目分包合同及有关配套费的计价约定,无法计算有关费用。监理认可的工程量费用1938084.02元、双方认可的外安装工程量费用某A公司申报为637743.69元、工棚补偿费200000元和未经认可的室外配套工程费用634720.12元,以上费用合计为3410547.83元。因某B学院未核对确认,鉴定意见将以上费用作为图书馆工程鉴定造价之外的单列费用。一审法院认定该部分单列造价中2184231.46元应入结算造价,但并未公开其依据和理由,对该事实认定不清。
  某A公司对一审法院查明事实的异议。某A公司对某B学院已付工程款41023971.20元存在异议。二审法院认为:某A公司上诉主张只收到某B学院工程款40254548.80元,经查对经一审庭质证双方认可的有关证据材料,某B学院垫付某A公司施工水电费269507.40元,另外2010年11月26日某B学院向某A公司账户支付50万元,故一审法院认定某B学院已付工程款41023971.20元正确,某A公司异议不能成立。
  二审中有关证据的认定:(一)按二审法院要求,某B学院向二审法院提交了其于2004年1月与君诚监理公司签订的《建设工程委托监理合同》(以下简称监理合同),合同约定委托君诚监理公司对图书馆工程进行监理。经二审法院组织补充质证,某A公司对教学楼图书馆工程建设工程委托监理合同真实性、合法性和关联性都无异议。二审法院认为:监理合同真实合法有效,应作为认定本案有关事实的依据。该合同第十七条第9项和第10项约定:监理人有进度检查、监督和审核权,工程款支付的签认权,未经总监理工程师确认工程质量合格的工程量不得支付工程款。(二)关于鉴定意见中的安全生产费,二审法院要求中明智造价公司进行再次核对并出具书面意见。该公司于2015年3月21日出具《关于“海职院图书馆工程造价司法鉴定安全生产费问题”的鉴定回复》(以下简称鉴定回复),主要内容:鉴定意见采用施工合同约定的2001年海南省有关定额计算图书馆工程造价,其中的工程管理费已包括部分安全措施费;鉴定意见按财政部、国家安全生产管理总局(财企[2006]478号)《高危行业企业安全生产费用财务管理暂行办法》的有关规定进行计算安全措施费,该安全措施费与工程造价中的管理费确有重复部分,经重新核算重复数额为412885.41元,该412885.41元应从鉴定意见中的安全生产费808687.94元中剔除。经二审法院组织补充质证,某B学院认为:对鉴定回复的真实性、合法性无异议,对关联性有异议,该证据不具有证明效力,不能证明中明智鉴定公司计取安全生产费是正确的,请求法院向省定额站调查。某A公司对鉴定回复真实性、合法性和关联性均无异议。二审法院认为:该院通知中明智鉴定公司就鉴定意见有关问题参加了庭前听证,在听证中回答了二审法院及当事人双方对鉴定意见的质询。二审法院要求中明智鉴定公司在征询省定额站意见后正式出具书面鉴定回复。中明智鉴定公司作出该回复程序合法,依据充分,结论合理,应与鉴定意见具有同等的证明力,可以认定图书馆工程鉴定造价中安全措施费与管理费部分重复计费,重计数额为412885.41元。
  二审法院另查明:施工合同通用条款还约定:除专用条款另有约定外,组成本合同的文件及优先解释顺序如下:(1)本合同协议书,(2)《中标通知书》书,(3)投标书及其附件,(4)本合同专用条款,(5)本合同通用条款,(6)标准、规范及有关技术文件,(7)图纸,(8)工程量清单,(9)工程报价单或预算书以及合同履行中双方有关工程的洽商、变更等书面协议文件视为本合同的组成部分;发包人收到承包人的竣工验收报告后,28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可;发包人不按合同约定支付工程款,双方无论是否达成延期付款协议,承包人都不能停止施工,由发包人承担延期付款的银行同期贷款利息。施工合同专用条款还约定:本合同价款采用可调价格计算,合同价款调整方法:在工程结算时按约定因素调整,依据为施工图纸、设计变更、工程签证、2001年版《海南省建筑工程预算定额》、2001年版《全国统一安装定额<海南基价本>》及有关价格信息文件,间接费率按2001年海南省建筑工程间接费用定额取费;当发包方支付的工程进度款总额达工程造价90%时暂停拨付工程进度款,经竣工结算后一个月内付款至工程总造价的95%,留3%作为样板工程保证金,留2%作为工程保修金。保修书还约定,本工程约定的工程质量保修金为工程结算造价的2%。
  监理合同约定:监理人有进度检查、监督和审核权,工程款支付的签认权,未经总监理工程师确认工程质量合格的工程量不得支付工程款。
  下列证据经一审庭审质证且双方认可其真实性:某A公司于2009年10月28日编制的图书馆工程《建筑工程结算书》,编制结算造价为64400324.93元;某B学院委托海口市城市规划设计研究院和海南天行键工程咨询有限公司于2010年11月9日出具的《工程结算审查书》,审查图书馆工程造价为41220597.67元。
  图书馆工程鉴定造价中安全措施费与管理费有部分重复计费,重计数额为412885.41元。
  二审法院认为:某B学院与具有建筑工程施工资质的某A公司依法通过招投标程序于2004年1月16日签订了施工合同,同日签订保修书;为明确工程施工中途的两次停工责任,双方于2007年7月5日就图书馆工程签订第一份补充协议书;因工程未在上述补充协议约定的工期内完工,双方又于2009年6月23日签订第二份补充协议。上述有关合同均是双方真实的意思表示,且不违反有关法律法规的强制性规定和社会公共利益,均为合法有效。本案争议焦点为:一是图书馆工程结算造价数额;二是某B学院应付工程款;三是双方有关责任问题;四是一审判决程序是否严重违法。
  关于图书馆工程的结算造价问题。一审法院经双方当事人申请,依法委托具有资质的中明智造价公司对图书馆工程造价进行司法鉴定,该公司作出(2012)中明智价鉴字第12003号鉴定报告,该报告合法有效,应当作为确定本案工程造价的基本依据。鉴定意见:图书馆工程造价为40108868.40元,包括土建部分工程造价37571635.00元,安装部分工程造价2862730.04元,安全生产费808687.30元,中标下浮造价-1134183.94元;因某B学院尚未核对确认,某A公司的单列费用3196742.15元没有计入鉴定造价;对于停工损失,某A公司未能提供相关鉴定资料,无法鉴定。具体分析如下:
  (一)关于图书馆工程计价的取费标准问题。鉴定意见认为:根据图书馆工程施工设计图纸,图书馆工程C轴与F轴的跨度为23.7米(不含立柱),应按二类标准取费。某A公司虽然上诉主张其实际施工的梁跨度超过24米,应按一级取费标准取费,但是按施工设计图纸图书馆工程最大设计跨度仅为23.7米。某A公司无有效证据证明其实际施工的梁跨度超过24米,即使实际施工的梁跨度超过24米,也因未经建设单位和设计单位同意某A公司擅自变更设计图纸施工,也不得主张按梁跨度超过24米的一级工程标准取费,故鉴定意见按二类取费标准取费,并无不当。某A公司的有关上诉理由不能成立,某B学院相关辩解意见,应予采纳。
  (二)关于安全生产费是否重复计算的问题。经二审法院查明,鉴定意见中图书馆工程鉴定造价系采用施工合同约定的2001年海南省有关定额作计算依据的,鉴定造价中的工程管理费包括部分安全措施费。而鉴定造价中安全生产费是依据安全生产费管理办法另行计算的,鉴定造价中确有412885.41元属重复计取,故该重计部分应从鉴定造价中减扣。某B学院关于安全生产费的部分上诉主张成立,予以支持。
  (三)关于应计入工程造价的单列费用。经二审法院查明,对于某A公司单方主张而某B学院未予以认可的费用,鉴定意见没有计入鉴定造价,而是将其列为单列费用。1.关于君诚监理公司认可工程量的费用。监理合同约定:监理人有进度检查、监督和审核权,工程款支付的签认权。君诚监理公司签认该部分费用对应的实际工程量发生,但同时签署意见由某B学院审核相应的造价,而这部分造价某B学院并未确认。图书馆工程鉴定造价为40108868.40元,某B学院委托的海口市城市规划设计研究院和海南天行键工程咨询有限公司于2010年11月9日所作《工程结算审查书》结算造价为41220597.67元,二者相近;某A公司于2009年10月28日向某B学院报送的《建筑工程结算书》结算造价为64400324.93元,该结算造价与鉴定造价相差悬殊。可见,鉴定造价与某A公司申报造价比率为(41220597.67÷64400324.93)×;100%≈64%。因某B学院对君诚监理公司认可工程量的费用41220597.67未予确认,双方又不能达成一致,按公平原则,二审法院酌情按鉴定造价与某A公司申报造价比率来计算,该费用应为1938084.02×;62.28%≈1240373.77(元)。(2)关于双方认可的外安装工程量费用。双方均认可外安装工程量实际发生,某A公司报价为637743.69元,某B学院报价为304106.09元,该费用同理可按鉴定造价与某A公司申报造价比来计算,该费用为637743.69×;64%≈408155.96(元)。(3)关于工棚补偿费。据经一审庭审质证的林方贺签名并捺手印的2010年11月22日《图书馆工程结算及工棚拆除商谈结果》,某B学院同意补偿施工方图书馆两层工棚20万元。根据经一审庭审质证的2011年11月29日《图书馆工程结算对账工作会议纪要》等有关施工、结算文件,均是由某B学院副院长林方贺签署意见的,故林方贺有权代表某B学院签署有关图书馆工程文件,该商谈结果应视为某B学院自愿补偿20万元,属某B学院自由处分其民事权益,合法有效。因此,某B学院以拆除及搭建工棚的费用已经包含在定额设施费内为由,主张20万元工棚费属重复计费的理由,没有依据。(4)对于某A公司单方申报634720.12元费用和无法计算的项目协作费,均因某A公司不能提供有效证据证明相关费用实际发生,不予支持。综上,应计入图书馆工程结算造价的单列费用为:1240373.77+408155.96+200000=1848529.73(元)。按中标下浮率2.75%下浮后,单列费用为1797695.16元。
  (四)关于是否应按中标率下浮工程造价的问题。建设工程招投标中常用的中标下浮率是招标最高控制价往中标价下浮的比率。按施工合同约定,《中标通知书》书属本案合同的组成部分,该通知书有关中标下浮率为2.75%的规定对招投标双方具有法律效力。因当事人双方对工程造价结算不能达成一致,一审法院委托所作的鉴定意见是依约采用可调价格,按2001年海南省有关建筑工程定额来鉴定造价的,而并非按施工合同约定固定价款来结算。因此,鉴定意见以实际工程造价为基础按2.75%的中标下浮率下浮图书馆工程造价,并无不当。某A公司的有关不应下浮造价的理由不能成立,某B学院有关辩解主张,予以支持。综上第(一)项、第(二)项、第(三)项和第(四)项,图书馆工程结算造价应为:40108868.40元-412885.41+1797695.16=41493678.15(元)。
  关于某B学院应付工程款问题。具体分析如下:
  (一)关于是否应从结算造价中扣除质优工程保证金问题。施工合同约定:图书馆工程经竣工结算后一个月内付款至工程总造价的95%,留2%作为工程保修金,留3%作为省优工程保证金;若工程质量未达到省优工程标准,则扣除工程结算总价的3%作为违约金。尽管图书馆工程于2009年8月4日视为竣工验收合格,但没有证据证明其达到省优工程质量标准。海南省住房和城乡建设厅(以下简称省住建厅)发布的《海南省建设工程绿岛杯奖评选办法》(以下简称评选办法)第三条规定,绿岛杯奖是海南省建设工程质量最高荣誉奖,工程质量应达到省内先进水平。可见,施工合同中约定的省优质工程即是获得绿岛杯奖的工程,有关申报评选工作应按该评选办法进行。评选办法第十四条第一款规定,绿岛杯奖由经工程所在地建设工程质量监督机构推荐,由施工企业申报。评选办法第九条第(二)项规定,申报绿岛杯奖的工程的先决条件之一是有关结构工程必须已评定为优质结构工程。某A公司没有证据证明就图书馆工程向有关部门申报且评定为优质结构工程,故无论其他评选条件是否成就,该工程也无成为省优工程的可能,某A公司应对该工程未达到省优工程负有过错责任。省住建厅发布的《建设工程绿岛杯奖评选标准》(以下简称评选标准)第2.0.6条规定凡参评工程未能通过环境检测和建筑节能检测,或使用国家明令禁止的建筑产品和施工技术的,均不得评为绿岛杯奖;第4.1.7条第2项规定建筑节能工程墙体应采用预制保温墙板或保温砌块砌筑。2007年10月10日,某A公司函告某B学院要求采用加气混泥土砌块,不能使用红砖砌体,但某B学院要求采用红砖砌体;2007年12月15日,某A公司函告某B学院要求采用节能设计、内外墙采用保温砂浆等施工,但某B学院要求按原设计图纸施工。某B学院要求施工方使用国家明令禁止的红砖砌体,没有使用加气混泥土砌块、保温砂浆等砌筑保温墙体,故某B学院应对图书馆工程没有达到省优质工程质量标准也负有错责任。综上,图书馆工程没有达到省优质工程质量标准,双方均负有过错责任。根据合同法第一百二十条的规定,当事人双方应当各自承担相应的责任。施工合同约定质优工程保证金为工程结算总价的3%,二审法院酌情认定某B学院和某A公司各承担其中二分之一的责任,即应付某A公司的工程款扣减工程结算造价的1.5%,即622405.17元。双方有关应由对方承担全部责任的主张,二审法院均不予支持。一审判决有关认定不当,应予以纠正。
  (二)关于工程质量保修金的扣还问题。1.关于保修金的数额。施工合同和保修书均约定预留工程结算造价的2%为保修金,该保修金理应属于工程结算造价的一部分。一审法院在计算某B学院应付工程款时,将工程结算造价另外加上应返还的保修金,属计算错误,应予纠正。某B学院有关一审判决将保修金另计入应付工程款错误的理由成立,应予采纳。2.关于保修金的返还问题。施工合同与保修书对保修金返还期限约定不一致,应以保修书约定为准。保修书约定:保修金从工程竣工验收之日起满一年,十五日内付50%,满第二年后十五日内付20%,余下保修金的30%,如无重大质量问题满五年后,十五日内一次性付清。图书馆工程2009年8月4日竣工至今,已经超过五年,某B学院没有提供证据证明该工程有重大质量问题,按保修书约定应全部付清保修金,故二审法院确定某B学院应付工程款时不再扣除保修金。
  以上第(一)项和第(二)项,某B学院应付某A公司工程款为结算造价中扣除1.5%的省优工程保质金:41493678.15-622405.17=40871272.98(元)。综上第一项、第二项,某B学院应付工程款40871272.98元,已付工程款41023971.20元,多付工程款152698.22元。该多付工程款属不当得利,根据民法通则第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第131条的规定,某A公司应予以返还并支付相应利息。图书馆工程于2010年1月21日交付某B学院,依据施工合同司法解释第十八条第(一)项之规定,多付工程款利息本应自该日起计,但某B学院主张自2010年9月21日起计,依其主张。该利息按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率,自2010年1月21日起付至实际付清之日止。
  关于双方的有关责任问题。具体分析如下:
  (一)签订第一份补充协议前,双方有关责任问题。经某B学院正式通知,图书馆工程于2005年7月28日正式开工,某A公司于2005年12月19日施工至正负零。2005年12月26日,某A公司以某B学院未支付经总监理工程师林敏签认的应付进度款8936613.92元为由,函告停工。2005年12月至2006年7月,某B学院付进度款327万元。2006年8月18日,某B学院后勤处向该院领导报送的《关于图书馆项目工程复工的报告》称,图书馆工程已施工至正负零,因资金不到位等原因致停工近8月,现请批准复工。2006年8月22日,某B学院书面同意复工,并在由某A公司、君诚监理公司和海南省设计院等方代表参加的图书馆工程复工会议上,明确表示由于其资金不到位,造成施工单位停工8个多月。2006年8月23日,图书馆工程复工。可见,君诚监理公司和某B学院皆认可导致2005年12月26日至2006年8月22日第一次停工的原因是某B学院未及时付进度款。2006年8月23日,图书馆工程复工。图书馆工程第一层主体框架于2006年10月13日完成,此后又因进度款第二次停工。某B学院于2007年6月6日在其组织召开工地例会上称,图书馆工程于2007年6月8日正式复工,某B学院端正态度,复工后按时拨付进度款。第一份补充协议书亦称由于施工合同存在双方责任不明确等原因致使工程中途二次停工。由上述事实可知,君诚监理公司、某B学院和某A公司皆认可导致图书馆工程第一次、第二次停工的原因主要是施工合同对双方责任的约定不明确和某B学院未及时支付工程进度款。施工合同对某B学院支付工程进度款的比例具体数额和付款的时间节点确实约定不明,双方对此应负有同等责任。尽管某B学院自认第一次和第二次停工有未及时付进度款的原因,但是施工合同明确约定发包人未按约定支付工程款承包人也不能停止施工的,发包人按银行贷款利率支付利息。因此,一审法院有关第一次、第二次停工不应归责任何一方当事人的认定,并无不当。某B学院要求某A公司承担相关逾期交工违约金,某A公司主张某B学院赔偿有关停工损失,二审法院均不予支持。
  (二)第一份补充协议签订后至第二份补充协议签订前,双方有关责任问题。2007年7月5日签订第一份补充协议至第二份补充协议签订前,某B学院先后共付进度款2492.45488元。2007年7月19日,图书馆工程二、三层主体框架完成后,某A公司又再一次以两层楼的进度款未付为由,于2008年7月16日又单方第三次停工。2007年7月5日签订的第一份补充协议约定:发包人在本协议签约后一周内给承包人支付工程款100万元,承包人在收到该款项后不得单方面停工,否则赔偿发包人100万元违约金。某A公司第三次单方停工明显违反了上述约定,按该约定某A公司本应承担单方停工违约金100万元,但某B学院只诉请逾期交工违约金,二审法院依其主张。第一份补充协议书还约定:承包人自2007年6月8日起复工至2008年2月8日完工,共计240个日历日;本补充协议未涉及的违约责任等内容仍按施工合同执行。第一份补充协议并未约定有关因单方停工致逾期交工的违约金责任,故应依施工合同的相关约定。因第三次单方停工,致使图书馆工程在第一份补充协议约定的2008年2月8日并未交付,按上述补充协议和施工合同的有关约定,某A公司应对延期交工承担违约责任。施工合同约定:承包方逾期交付工程,十天内按每天两千元计罚延期交付违约金,超过十天的从第十一天起按每天八千元计罚延期交付违约金。第一份补充协议约定完工为2008年2月8日,故违约金计算期间为2008年2月9日至第二份签订补充协议签订的2009年6月22日。根据合同法第一百一十四条第一款的规定,2008年2月9日至2008年2月19日共10天,违约金为2000×;10=20000(元),2008年2月20日至2009年6月22日违约金为8000×;488=3904000(元)。因某A公司并未主张该违约金过高而请求二审法院予以适当减少,故某A公司应付逾期交工违约金共计3924000元。逾期交工违约金利息本应自违约之日起计,但某B学院主张仅自2010年9月21日起计,依其主张。该违约金利率为中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率。至于某A公司因单方停工而致其自身停工损失,应自行承担。其要求有关某B学院应承担停工损失的理由不能成立;某B学院有关某A公司单方违约停工而应承担逾期交工违约金的理由充分,其主张的该部分违约金,二审法院予以支持。
  (三)第二份签订补充协议签订后,双方有关责任问题。图书馆工程在第一份补充协议约定的2008年2月8日并未完工,双方于2009年6月23日签订第二份补充协议,约定工期为某B学院支付工程款100万元后的30个工作日。某B学院依约于2009年6月25日付工程款100万元,按第二份补充协议约定图书馆工程完工日期应为2009年8月6日。某A公司提交竣工验收报告的2009年8月4日视为图书馆工程的竣工日期,故某A公司没有超过第二份补充协议约定的工期,不存在违约责任问题。某A公司有关该阶段没有违约的抗辩理由成立,予以采纳;某B学院有关某A公司在此阶段承担交工违约的主张,二审法院不予支持。
  综上第(一)项、第(二)项和第(三)项,某A公司应承担逾期交工违约金3924000元及利息(按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率,自2010年9月21日计至付清之日止)。
  关于一审判决程序是否严重违法的问题。某A公司以在一审中申请对延迟支付工程款利息损失和停工损失鉴定而一审没有委托、一审严重超审限为由,主张一审判决程序严重违法。经二审法院查明,虽然某A公司在一审中曾申请对延迟支付工程款利息损失进行鉴定,但一审法院对外委托鉴定部门于2012年4月27日出具的(2011)海中法鉴委字第253.254号《对外对外委托工作报告书》载明,因某A公司逾期未交付该项鉴定费,该院最终撤回该项鉴定委托。对于停工损失,鉴定意见认为某A公司未能提供相关停工签证等鉴定资料,无法鉴定。至于一审判决审限问题。一审立案时间为2011年4月7日,某B学院于2011年4月20日提出鉴定申请。一审法院依申请委托鉴定后,中明智鉴定公司于2014年4月27日才出具鉴定意见。此后,双方当事人对该鉴定意见多次提出异议,其中某A公司最后一次异议提出时间为2014年6月19日,一审法院亦多次组织当事人双方及中明智鉴定公司进行鉴定异议听证,一审法院最终于2014年10月13日作出一审判决。根据最高人民法院有关司法解释有关规定,相关鉴定期间应从审理期限中扣除,且某A公司主张的一审法院严重超出法定审限并非民事诉讼法第一百七十条第一款第(四)项的规定的情形。因此,某A公司有关一审判决程序严重违法的主张依据不充分,不足采信。
  综上所述,某A公司应返还某B学院多付的工程款152698.22元及利息(按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率,自2010年1月21日计至实际付清之日止),某A公司应承担逾期交工违约金3924000元及利息(按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率,自2010年9月21日计至实际付清之日止)。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第131条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决:一、撤销(2011)海中法民一初字第16号民事判决;二、海南省某A建筑工程公司向海南某B职业技术学院返还工程款152698.22元及利息(按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率,自2010年1月21日计至实际付清之日止);三、海南省某A建筑工程公司向海南某B职业技术学院支付违约金3924000元及利息(按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率,自2010年9月21日计至实际付清之日止);四、驳回海南某B职业技术学院的其他诉讼请求;五、驳回海南省某A建筑工程公司的其他反诉请求。如果海南省某A建筑工程公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费103266.8元,由海南某B职业技术学院承担74364.66元,海南省某A建筑工程公司负担28902.14元。反诉案件受理费104686.0元,由海南省某A建筑工程公司负担。诉讼保全费5000元由海南某B职业技术学院负担。鉴定费800000元,由海南某B职业技术学院负担200000元,由海南省某A建筑工程公司负担600000元。二审案件受理费245893.54元,由海南某B职业技术学院承担29545.45元,海南省某A建筑工程公司负担216348.09元。
  某A公司申请再审称:(一)原判决认定的基础事实缺乏证据。1.2007年补充协议的履行并未超过约定工期240天,原判决未认定合同已约定某B学院如有违约应顺延工期,忽略了该学院因付款迟延、存在违约行为而应承担违约责任这一事实。某A公司完全按照合同约定完成案涉工程,竣工验收手续办理受影响系某B学院造成,且有合同约定的其他工期顺延情形,并无施工超期的情况。2.原判决根据鉴定报告确定的造价计算工程总造价少算了600余万元,鉴定结论存在各种错误。3.某B学院已付工程款40254548.80元,并非原判决认定的41023971.20元。4.原判决认定梁跨度为23.7米、低于一级工程标准的24米,按二级工程取费错误。5.招标文件中虽然约定了下浮率,但在合同中取消了下浮率,某B学院对招标承诺事项进行了重大变更。合同还约定了先合同协议书后《中标通知书》书的解释顺序。原判决在工程造价认定上不应计算下浮率。6.原判决没有查明某B学院迟延付款的事实,对工期顺延的天数以及产生的利息损失也未查明。7.某B学院未能及时履行通电义务且拖延支付工程进度款,导致工程被迫停工,应当向某A公司赔偿停工损失并顺延工期。8.案涉工程项目未获得省优工程评比资格系因为工程本身在设计上就存在不符合参评实质性条件的情形,多次停工和持续窝工也是某B学院造成的,故不应扣除工程总造价的3%。(二)原判决适用法律错误。1.原判决没有查清前述事实,未按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定正确认定本案所涉损失及赔偿责任应如何承担。2.两次停工系某B学院造成,原判决关于合同对双方权利责任的约定不明确、停工不应归责一方当事人的认定与合同关于某B学院承担赔偿经济损失、顺延延误工期等违约责任的约定不相符合。3.2007年7月5日至2009年6月23日期间某A公司并未停工,某B学院没有依约支付工程款是工期顺延的根本原因,扣除了因某B学院违约造成的顺延时间,某A公司实际施工工期并未超过约定的240天。4.2009年6月8日补充协议是对2007年7月5日所订立的补充协议关于工期的变更,某B学院以前一份协议主张存在超过工期的违约问题缺乏事实依据。5.施工合同第26条第4款虽有“发包人不按合同约定支付工程款,双方无论是否达成延期付款协议,承包人都不能停止施工,由发包人承担迟延付款的银行同期贷款利息”,但在其他条款中对此进行了释明,尤其是在违约责任条款中对某B学院不按合同约定支付工程款导致施工无法进行应赔偿某A公司的损失进行了约定。(三)原判决审判程序违法。1.未对某B学院迟延支付工程款所产生利息损失以及停工损失进行鉴定。2.二审法院未经该院审判委员会讨论决定即作出裁判,违反该院相关程序规定。(四)原判决结果显失公平。综上,某A公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定请求再审本案。
  某B学院答辩称:关于某A公司逾期交工是否构成违约问题。双方对账记录显示,如果按照某B学院支付进度款80%为标准,那么自2007年2月之后某B学院就再没有拖欠过款项,均为结清进度款甚至是提前预付款项后某A公司才继续施工。某A公司虽主张工期顺延的原因是某B学院增加工程量、发生不可抗力等,但并未提出工程量增加、双方商定顺延工期以及存在不可抗力情形的证据。2009年双方签订补充协议并无关于违约责任的约定,也没有某B学院放弃追究某A公司违约责任的条款。某A公司于再审阶段要求调整违约金数额于法无据,且双方并未就此提供证据,这一主张也超出诉讼请求,不应进行审理。竣工应当以验收合格为准,而不是提交竣工验收报告。某A公司提交竣工报告后还在施工,也没有提交竣工验收必需的资料,其通知验收的目的在于逃避违约责任。关于下浮率问题。某A公司在投标前收到投标邀请的时候就知道某B学院邀请其投标的原因是该公司具有垫资能力,因此并不是在签订合同时才知道需要垫资。施工合同中工程价款数额为3770万元,既不是中标金额,也不是全额即不计算下浮的预算金额,而是某A公司的投标金额,其下浮率为2.70%,这显然是工作人员的失误打印错误的原因。该协议没有确定工程结算方法,只规定了数额,因此某A公司所称套算定额实际结算和取消下浮2.70%的规定只可能指的是通用条款和专用条款。而根据合同约定和交易习惯的效力顺序,除施工合同以外,其他合同条款与《中标通知书》书不一致的,均以中标结果为准,因此即便取消了下浮率,也应该按照《中标通知书》书执行。某A公司主张47.9条款排除了通用条款的上述约定,指明所有《中标通知书》书的内容都不再执行,但实际上是指如果其他条款与这一特别条款相冲突的,以这一特别约定为准。专用条款没有写上2.70%的下浮率,也没有明确取消下浮率,则施工合同和《中标通知书》应当是互为解释互为补充而不是取代的关系。《中华人民共和国招投标法》明确规定了招投标双方订立合同的条款不得与中标结果背离,而某A公司与某B学院在另一项目中还是按2.70%的下浮率计算工程款。故案涉下浮率条款合法有效。关于无法评定省优工程责任问题。案涉工程所存在的节能设计、中空玻璃、使用红砖以及支付工程款不及时等情形,在订立合同时某A公司既已知晓,因此下浮3%是该公司早有预料并积极追求的结果。某A公司也没有举证证明上述情况必然导致评优不能。某A公司就节能设计问题导致不能评优的通知使用资料章,且交付某B学院后勤人员,不能形成有效通知。除履行通知义务外,某A公司还应当说明后果和理由由某B学院做出取舍,且积极申报省优工程,否则某B学院不应承担相应责任。
  再审中双方未提交新的证据。
  综合某A公司申请再审的理由和某B学院的答辩,本案争议焦点归纳为:(一)违约责任承担问题;(二)下浮率是否适用问题;(三)省优工程评定责任问题;(四)取费标准问题。
  本院认为:(一)关于违约责任承担问题。某A公司与某B学院于2007年7月5日订立的《补充协议书》明确约定:“自2007年6月8日起复工,工期至2008年2月8日止,共计240个日历日……发包人在本协议签约后一周内给承包人支付工程款100万元,承包人在收到该款项后不得单方面停工,否则承包人赔偿发包人100万元违约金。”该协议书中并无某B学院如不按合同支付后续工程款、导致正常施工无法进行则需承担包括顺延工期在内的违约责任的表述,尤其是关于某A公司不能单方面停工的约定更排除了可顺延工期的可能性。某A公司还主张实际施工过程中某B学院将楼梯扶手、栏杆等铁艺工艺变更为石雕工艺增加工程量以及未消防报件、无节能设计以致影响竣工验收、应当顺延工期,但该公司并未在原一审中予以主张,亦未提交证据予以证明上述工程变更程度之大足以影响整个工程按期完成。故某A公司关于其有权顺延工期、实际施工时间并未超过240天的主张因无事实根据而不能成立。原判决虽认定案涉工程第一次和第二次停工的原因在于《建设工程施工合同》对双方责任的约定不明确和某B学院未能及时支付工程进度款,该合同也有“发包人未能履行8.1款各项义务,导致工期延误或给承包人造成损失的,发包人赔偿承包人有关损失,顺延延误的工期”以及“发包人违约,承担违约责任,赔偿因其违约给承包人造成的经济损失,顺延延误的工期”等约定,但该合同还有关于“发包人不按约定付款,无论是否达成延期付款协议,承包人都不能停止施工,发包人承担延期付款的银行同期贷款利息”以及“在此期间若发包方工程资金未能到位时,承包方同意发包方延期付款,但延期付款不影响承包方继续完成工程项目的施工,且承包方须保证工程按期竣工并投入使用”的特别约定,说明在某B学院未能依约支付工程进度款这一特定情况下某A公司不得停止施工,应由某B学院承担利息损失。由于该合同并未约定某B学院支付工程进度款的数额以及时间等,且某A公司主动放弃申请鉴定的诉讼权利,因此原判决对第一次和第二次停工不应归责于任何一方当事人的认定并无不当。另由于第一份《补充协议书》约定某A公司收到工程款100万元后不得单方面停工,还约定未涉及的违约责任等内容仍按前述合同执行,故原判决就某A公司单方面停工之事实按照《建设工程施工合同》有关延期交付工程违约责任的约定计算违约金有事实依据。
  (二)关于工程造价是否应当适用下浮率问题。《工程施工招标文件》第七条第2款约定:“2.工程承包价。取中标单位中标价与标底价两者中低值为该项目工程承包价。承包价与预算价比较,下浮百分率即为该项目中标下浮率,结算时按此下浮率办理”,《中标通知书》中亦有“中标下浮率为:-2.75%”的内容,而《开标会议纪要》第二项则载明:经审核预算价:38687673.37元;投标单位报价平均值A(元):37832675.79;评标小组平均值B(元):37414848.92;标底(元):C=A+B/2:37623762.36;中标下浮率:-2.75%。根据前述招标文件的约定,由于标底价37623762.36元低于某A公司投标价37701137.70元,故以标底价确定承包价后与预算价比价所得的下浮百分率即为案涉中标下浮率-2.75%。另由于施工合同第一部分协议书第六条明确约定:“六、组成合同的文件。组成本合同的文件包括:1.本合同协议书;2.《中标通知书》书;3.招标书及其附件……”,因此应当认定《中标通知书》以及《工程施工招标文件》中关于中标下浮率为-2.75%且应在结算时予以计算的约定系案涉施工合同条款的组成部分,对某B学院及某A公司有约束力。故某A公司关于案涉工程计算造价时不应计算下浮率的主张因无事实根据而不能成立。需要说明的是,案涉中标下浮率从计算过程来看,仅用于反映中标单位的投标价格与预算价之间的差距比率这一客观事实,并不当然意味着应在工程完工后结算时以约定承包价为基础适用此下浮率另行计算应付工程款,故本院主要根据《工程施工招标文件》有关于工程结算时按-2.75%下浮率办理的约定作出前述认定。
  (三)关于案涉工程未获省优工程评比资格过错问题。原审已查明,案涉工程未能申报绿岛杯奖即省优工程评奖确实存在某B学院坚持非环保节能设计导致不符合评奖实质性条件的原因,但申报省优工程的先决条件或前置程序之一是有关结构工程必须已评定为优质结构工程,而某A公司未能提交证据证明其已就图书馆工程向有关部门申报且评定为优质结构工程,故无论其他实质性评选条件是否成就,该工程也无成为省优工程的可能,某A公司对该工程未达到省优工程亦负有相应过错责任。原判决基于双方对此均有过错而认定某B学院和某A公司各承担其中二分之一的责任,从应付某A公司工程款中扣减工程结算造价的1.5%的处理并无不当。
  (四)关于工程计价取费标准问题。某A公司虽主张其施工的图书馆梁跨度超过24米、应按一级取费标准取费,但由于施工设计图纸规划图书馆工程最大设计跨度应为23.7米,即使实际施工的梁跨度超过24米,在某A公司未经建设单位和设计单位同意擅自变更设计图纸施工的情况下也不得主张按梁跨度超过24米的一级工程标准取费,故鉴定报告按二类取费标准取费并无不当。
  综上,二审判决认定事实清楚,适用法律正确,虽然认定案涉中标下浮率事实依据稍有不足,但实体处理正确,可予维持。经合议庭评议,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定,判决如下:
  维持海南省高级人民法院(2015)琼环民终字第3号民事判决。
  本判决为终审判决。
   
  二〇一六年六月十七日
   

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  邓杰,法律硕士,原深圳市某区建筑工务署公职律师、计算机信息安全员,曾在某区教育部门、政府采购中心和纪检监察系统工作过,具备深圳市人民政府听证员、深圳市政府采购评审专家(法律类)和深圳市某区建设工程定标专家资格,拥有多年城建部门工作经验,颇为熟悉建设工程、房地产、旧改、城市更新、棚改、招标投标、政府采购,以及股份合作公司(村集体)大宗物业出租等领域全过程法律实务。