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合同内固定总价不调差,合同外未约定据实调差
2020-04-06 11:05:51   来源:中国建设工程法务网   评论:0 点击:

对于合同外涉及工程设计变更部分,双方合同虽然约定了结算单价,但是对于相关单价是否按照相关建设行政主管部门文件进行调整并没有明确约定。依照相关建设行政主管部门文件对单价进行调整并未违反双方合同约定,对于双方亦更为公允。
深圳建设工程律师
江苏某A建设工程有限公司与镇江某B电子有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江苏省高级人民法院
(2016)苏民终149号
  上诉人(原审原告):江苏某A建设工程有限公司。
  上诉人(原审被告)镇江某B电子有限公司。
  上诉人江苏某A建设工程有限公司(以下简称某A公司)与上诉人镇江某B电子有限公司(以下简称某B公司)建设工程施工合同纠纷一案,均不服江苏省镇江市中级人民法院(2013)镇民初字第0069号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后,依法组成合议庭,于2016年4月8日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
  某A公司上诉请求:1、请求人民法院依法撤销一审判决,改判某B公司支付某A公司工程款11834167元并按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计取逾期付款利息;2、某B公司支付某A公司停工损失1790045.48元;3、本案一审、二审诉讼费用由某B公司承担。事实和理由:1、一审判决采用鉴定方案3错误,本案应当采用鉴定2作为结算工程款依据。理由:因某B公司原因导致延期施工,施工期间原材料大幅上涨,故不应再按原投标报价计取工程造价,应当依据鉴定方案2再减去停工损失和铺设地冷管增加的费用计取工程造价为49830112.07元。2、一审法院计取停工期间错误,其已举证证明2011年1月24日至2011年3月28日工程主体因某B公司原因停工的事实,然一审法院仍从2011年2月15日起算停工损失错误。而且一审判决并未计取其窝工损失错误。3、应当依据中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计取逾期付款利息。4、鉴定费应当由某B公司负担。
  某B公司答辩称:一、一审采用方案3没有法律和合同依据,本案应采用方案一作为结算依据。二、本案工程除春节放假期间,不存在停工。有关工程变更的设计图纸在2011年3月底才提交,但是施工方案早已确定,不影响对方的正常施工。从相关监理资料中可以反映在2011年春节后开展了大量的施工。三、关于逾期付款的利息损失,不存在逾期付款的情形,支付工程款均为提前支付,本案争议的工程款未支付的原因是双方没有对审计作出结论,而根据合同约定,在审计结论出具前,我方无法支付工程款。由于工期顺延,根据约定后续款项也应延期支付。因此,对方主张1.3倍的利息损失没有事实和法律依据。四、关于司法鉴定费用,一审法院重新送达判决书,对双方作了对等分摊是不合理的。即使根据方案三,与某B公司委托审计的结论有100多万的差距。可见造成本案2年多时间的纠纷在于对方,相关的鉴定及诉讼费用应由对方承担。
  某B公司上诉请求:1、依法改判某B公司给付某A公司工程款7336322.36元;2、撤销一审判决第三、四、五项;3、二审诉讼费用由某A公司承担。事实和理由:1、一审判决采用鉴定方案3错误,本案应当采用鉴定1作为结算工程款依据。理由:双方对于工程变更价款是有明确约定的,不管标内还是标外工程均不涉及工程单价的调整,且福斯特公司在合同履行期间并未提出变更工程可能涉及到单价变更的报告,故应按照合同约定进行结算。2、综合厂房土建变更增减、独立费、护窗栏杆取消损失等费用,或属确实未施工,或无签证,或属于擅自施工,均不应计取工程造价。3、造成审计结论迟迟未能得到确认的责任在于福斯特公司,其已按合同约定支付了全部变更部分的价款,不应再支付利息。4、一审法院在2015年2月13日先予执行了100万元工程款,但一审判决未予体现。
  某A公司答辩称:一、涉案工程的价款结算合同外变更新增的工程价款应该按实结算。依照情势变更原则,涉案工程在开工和实际施工中,材料价格大幅上涨。比如商品砼C20,投标时是市场指导价为259元,施工期间平均价为330元,涨幅27.5%。人工费的调整也在2010年11月政府出具了新的指导价。如果按照原来的投标价施工,承包人面临巨大亏损。二、按约定合同变更导致承包人损失的,发包人应当赔偿。三、某B公司自己出具的审价报告,审价单中有很多变更工程也按照实际施工情况进行了调整。变更签证的问题,某A公司办理了签证,但是对于价款双方约定在结算时调整,所以签证上没有对价款确认,这不视为变更不涉及价款调整。对于对方提出的具体签证内容没有证据或者违背事实的,一审法院在开庭时已经就签证项目一一质证。四、某A公司认为在合同中对于工程款的付款结点及审价的期限有着明确约定,一审法院也查明了竣工日期的延误在于某B公司。一审判决对方承担逾期付款利息是合理的。我方认为利息的利率标准应该按照合同约定及实际情况调整。五、对于100万元先于执行的问题,没有收到法院执行情况的通知,但我方收到了该100万元。
  某A公司向一审法院起诉请求:1、判令某B公司立即支付工程款15233239.67元及利息7272.66元(暂计至2013年10月11日,应计算至判决给付之日)、承担汇票贴息损失120203.29元;2、判令某B公司立即支付停窝工损失2012500元及利息(自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至判决给付之日;3、由某B公司承担本案所有诉讼费用。
  一审法院认定事实:2010年10月15日,双方就某B公司综合厂房一、二(消防)标段工程签订建设工程施工合同,约定某A公司承建该工程的土建、安装、消防工程,合同工期总日历天数为308天,合同价款2730万元。该合同第三部分第23.2条约定:“采用固定价格合同,合同价款中包括的风险范围:固定总价合同,施工招标文件规定的全部内容、图纸内容包干。合同价款中已考虑施工期间各类建材的涨跌价和国家政策性调整等所有风险系数,并计入综合单价中,工程结算时除签证、变更、设计变更、图纸审查回复外均不作调整。”第23.3条约定:“工程内容变更、现场签证等经发包人、监理签署后,在结算时调整。(1)投标书综合单价中已有的项目单价,按中标单价计算。(2)综合单价报价中没有的项目单价,按招标控制价编制说明确定的编制方法确定单价,并按投标下浮比例同等下浮。投标下浮率=1-投标总价(扣除招标人材料暂估价、专业工程暂估价)/招标控制价(扣除招标人材料暂估价、专业工程暂估价)。第26条约定:“双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:基础分部验收合格支付合同价的20%,主体分部验收合格支付至合同价的40%,竣工验收合格支付至合同价的60%,余款工程竣工审计结束后三年内(即2012年9月、2013年9月、2014年9月)按三次每次1/3付清,如果竣工期推迟付款期顺延。”第32.1条约定:“承包人提供竣工图的约定:工程竣工验收合格后的20天内提供完整竣工图贰套(发包方提供蓝图)和竣工结算资料及相关附件。甲方应在20日内进行审计,如不能及时审计,不得拖延工程款的支付。”第48.2条约定:“工程变更签证增加的工程造价款经工程竣工审计结束后付给。”双方于同日签订了补充协议。
  2010年10月15日,双方就某B公司综合厂房三标段工程签订建设工程施工合同,约定某A公司承建该工程的土建、安装、消防工程,合同工期总日历天数为315天,合同价款1288万元。该合同第三部分第23.2条约定:“采用固定价格合同,合同价款中包括的风险范围:固定总价合同,施工招标文件规定的全部内容、图纸内容包干。合同价款中已考虑施工期间各类建材的涨跌价和国家政策性调整等所有风险系数,并计入综合单价中,工程结算时除签证、变更、设计变更、图纸审查回复外均不作调整。”第23.3条约定:“工程内容变更、现场签证等经发包人、监理签署后,在结算时调整。(1)投标书综合单价中已有的项目单价,按中标单价计算。(2)综合单价报价中没有的项目单价,按招标控制价编制说明确定的编制方法确定单价,并按投标下浮比例同等下浮。投标下浮率=1-投标总价(扣除招标人材料暂估价、专业工程暂估价)/招标控制价(扣除招标人材料暂估价、专业工程暂估价)。第26条约定:“双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:2011年1月20日支付300万元,余款工程竣工审计结束后三年内(即2012年9月、2013年9月、2014年9月)按三次每次1/3付清,如果竣工期推迟付款期顺延。”第32.1条约定:“承包人提供竣工图的约定:工程竣工验收合格后的20天内提供完整竣工图贰套(发包方提供蓝图)和竣工结算资料及相关附件。甲方应在20日内进行审计,如不能及时审计,不得拖延工程款的支付。”第48.2条约定:“工程变更签证增加的工程造价款经工程竣工审计结束后付给。”双方于同日签订了补充协议。
  上述合同签订后,某A公司实际于2010年11月23日开工,2011年2月23日基础分部验收,2011年12月5日主体分部验收,2012年8月30日通过单位(子单位)工程质量竣工验收。同年9月16日某A公司向某B公司提交竣工决算资料。之后某A公司曾投标某B公司2号厂房工程,但未中标。2013年4月18日1号厂房得到镇江市住房和城乡建设局备案,在竣工验收备案表中载明:“镇江某B电子有限公司建设的1号厂房楼工程于2012年12月27日竣工验收合格,并于2013年4月18日将该工程竣工验收备案文件送审。”2013年10月24日某A公司拆除工程现场临时设施。
  至2011年2月23日,某B公司给付某A公司工程进度款935.0468万元。至2011年12月5日,某B公司给付某A公司工程进度款合计2035.0468万元。至2012年8月30日,某B公司合计给付某A公司工程进度款3270.0468万元。2012年9月21日,某B公司给付工程款16万元,11月13日某B公司给付某A公司工程款30万元,2013年1月30日某B公司给付某A公司工程款200万元,2013年2月1日某B公司给付某A公司工程款250万元。以上付款中,2011年6月1日付款500万元中有300万元为承兑汇票,2011年12月14日付款600万元中有400万元为承兑汇票,2013年1月30日付款200万元为承兑汇票。另外,某B公司已经垫付水电费335477.06元。
  另查明,2011年1月25日起某A公司停工,工人准备春节放假,管理人员清理现场。春节后,因某B公司关于地下室设计变更的图纸未能完成,某A公司组织工人进行了零星工程的施工。3月8日召开工地例会,载明二周未开会,并载明近期已施工情况和下阶段施工内容等。2011年3月28日起某A公司开始正常施工。
  还查明,本案工程竣工后,某B公司委托镇江华航工程咨询有限公司对本案工程进行审计,该公司于2013年5月8日向某B公司出具华航造价(2013)012号、华航造价(2013)013号工程造价咨询报告书,上述报告书的审定价分别为:40275200.01元和4827984.87元。
  审理中,某A公司申请对某B公司1号厂房进行工程造价鉴定以及停工损失进行评估。一审法院依法委托江苏宏信工程咨询有限公司对该工程进行造价鉴定损失评估。江苏宏信工程咨询有限公司向一审法院出具苏宏信鉴(2014)第001号工程造价咨询报告书。该鉴定报告形成三种鉴定意见:1、按照合同约定调整不执行工程造价管理相关文件,鉴定工程总造价为46230173.12元;2、标内、标外项目均按照合同以及执行工程造价管理相关文件调整,鉴定工程总造价为50057945.42元;3、按照合同约定标内不调整、标外按照合同以及执行相关文件调整,鉴定工程总造价为47669401.78元。上述三种鉴定意见中均包含停工损失96045.48元。
  一审法院认为,本案争议焦点主要为:1、本案工程款的认定;2、应付工程款及利息额认定;3、停工损失及利息的认定;4、贴息损失的认定。
  一审法院认为,双方签订的两份建设工程施工合同及其补充合同系当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应依约履行各自义务和行使权利。
  关于第一项争议焦点,涉案工程已经竣工验收合格,某A公司有权主张工程款。某A公司主张按照其工程决算认定工程款,某B公司认为应当按照镇江华航工程咨询有限公司出具的审计意见认定工程款。一审法院认为,上述双方各自主张的结算工程款依据均未得到对方的认可,不能视为双方对工程款达成一致意见,均不能作为认定本案工程款的依据。经某A公司申请,一审法院对涉案工程进行司法鉴定,并形成三种鉴定意见。某A公司认为应当采用第二种鉴定意见,即标内、标外项目均按照合同以及执行工程造价管理相关文件调整,鉴定工程总造价为50057945.42元(含停工损失96045.48元);某B公司认为应当采用第一种鉴定意见,即按照合同约定调整不执行工程造价管理相关文件,鉴定工程总造价为46230173.12元(含停工损失96045.48元)。依照双方签订的两份建设工程施工合同的约定,并综合考量双方的辩论意见,一审法院采信鉴定机构的第三种鉴定意见,即按照合同约定标内不调整、标外按照合同以及执行相关文件调整。具体理由如下:
  首先,依照两份建设工程施工合同第三部分第23.2条的约定,标内工程的价款为固定总价,该固定总价已经包含施工期间各类建材的涨跌价和国家政策性调整等所有风险系数。某A公司所主张的影响工程价款的因素已经包含在该固定总价中,故对某A公司要求对标内工程进行调整的主张一审法院不予采纳。
  其次,依照两份建设工程施工合同第三部分第23.2条的约定,工程结算时除签证、变更、设计变更、图纸审查回复外均不作调整。某A公司在履行合同期间既有某B公司方的设计变更,也有签证等情形,依照合同约定,因上述情形所发生的工程款应当在固定总价之外另行计取。又根据两份建设工程施工合同第三部分第23.3条的约定,工程内容变更、现场签证等经发包人、监理签署后,在结算时调整,投标书综合单价中已有的项目单价,按中标单价计算。对于该签证、变更部分的工程价款双方虽在合同中约定了结算单价,但双方并未在合同中约定签证、变更部分的工程价款也属于固定价,不进行调整。反之,则可以调整。应当对签证、变更部分的单价进行调整,该调整可以参照住建部和江苏省住建厅相关文件执行。因此,鉴定机构的第三种鉴定意见更符合合同的约定。
  第三,某B公司认为鉴定意见没有考虑下浮。一审法院认为,第三种鉴定意见中的增加部分适用的是中标的综合单价,依照两份建设工程施工合同第三部分第23.3条中第(1)项的约定,依照综合单价所认定的工程款无需下浮。故对某B公司的该项意见一审法院不予采纳。
  就具体的工程量及相应的工程款,某A公司未提出异议。某B公司认为计取以下项目的工程款没有依据:1、综合厂房土建变更增减(粉刷不增不减)323809.89元;2、综合厂房土建变更增减(3、4层粉刷涂料增加)235571.03元;3、独立费(增加屋面分仓缝加贴卷材)36366.92元;4、综合厂房土建变更增加(甲供地砖4%损耗)52668元;5、护窗栏杆取消-损失21656.5元;6、增铺地冷管--楼面铺装费用增加131787.87元。对此,一审法院认为:
  1、关于粉刷不增不减,该项粉刷某A公司确实没有施工,但某A公司已经采用新工艺达到了粉刷的效果,应当视为某A公司已就该项工程施工完成,且某B公司未就该工程与某A公司达成补充协议或签证,故某B公司应当依照合同约定支付该项工程的工程款。
  2、关于3、4层粉刷涂料增加,该项工程属于合同内工程,且某A公司已经进行了施工,该项目的工程款是依据某A公司实际完成的工程量计取,并未增加某B公司的负担。故某B公司主张该工程无需施工缺乏依据,一审法院不予采信。
  3、关于增加屋面分仓缝加贴卷材,该项目有签证单,虽然签证单上没有确定价格,但属于有签证的增加工程,应当计取工程款。
  4、关于甲供地砖4%损耗,该项目有签证单,当属合理损耗。某B公司认为不应计取理由不充分,不予支持。
  5、关于护窗栏杆取消-损失,该项目有签证单,应予计取。某B公司认为不应计取理由不充分,不予采信。
  6、关于增铺地冷管--楼面铺装费用增加,虽然可能因增铺地冷管给某A公司楼面铺装增加困难,但该项目没有签证单,某A公司主张该项目的工程款没有依据,一审法院不予支持。故该项目不应计取工程款。
  综上所述,本案工程款应为47441568.43元(47669401.78元-96045.48元-131787.87元)。
  关于第二项争议焦点,某A公司已经完成合同义务,某B公司应当依照合同约定支付工程款。依照双方签订的两份建设工程施工合同的约定,某B公司应于2012年8月30日之前向某A公司支付第一、二标段60%的合同价款1638万元和第三标段的300万元,合计1938万元,于审计结束后支付工程变更签证增减的工程款7261568.43元(47441568.43元-27300000元-12880000元),于2012年9月30日前支付6933333.33元【(27300000元×;0.4+12880000元-3000000元)÷3】,于2013年9月30日前再支付6933333.33元,于2014年9月30日前再支付6933333.33元。鉴于工期延误主要因某B公司增加工程和设计变更停工所致,故合同约定的付款时间不作顺延。
  某B公司已经于2012年8月30日前实际支付32700468万元,故至工程竣工某B公司并不欠付某A公司工程款。工程竣工后某A公司于9月16日向某B公司提交结算资料,某B公司亦委托审计。依照约定某B公司应在20天内,即最迟于2012年10月6日前结束审计,虽然双方未就工程款审计达成一致意见,但并不免除某B公司的付款义务,因此,某B公司应于2012年10月6日之后给付工程变更签证增减的工程款7261568.43元。考虑到该款项系由某A公司全额垫资,并给予某B公司合理的付款期间,某B公司最迟应于2012年10月20日前给付该7261568.43元。因此,至2012年10月20日前某B公司应支付工程款合计33574901.76元(19380000元+6933333.33元+7261568.43元)。由于某B公司于2012年10月20日前已经实际支付33195945.06元(32700468万元+160000元+335477.06元),故至2012年10月20日某B公司欠付某A公司工程款378956.7元。某B公司应于2013年9月30日前支付工程款累计至40508235.09元(33574901.76元+6933333.33元),而某B公司于2013年2月1日最后一次付款时止总计付款37995945.06元(33195945.06元+300000元+2000000元+2500000元),因此,某B公司至2013年10月1日起欠付某A公司工程款2512290.03元(40508235.09元-37995945.06元)。由于某B公司于2013年2月1日后再无付款,故自2014年10月1日起某B公司欠付工程款累计至9445623.36元(6933333.33元+2512290.03元)。
  某B公司未能按照约定及时支付工程款,双方对欠付工程款利息计付标准没有约定,依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故某B公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率,以378956.7元为基数计算自2012年10月21日至2013年9月30日的利息,以2512290.03元为基数计算自2013年10月1日至2014年9月30日的利息,以及以9445623.36元为基数计算自2014年10月1日起至实际付清时止的利息。
  关于第三项争议焦点,我国《合同法》第二百八十四条规定:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”某A公司认为因某B公司设计变更致使某A公司停工,某B公司认为虽有设计变更,但某A公司并未停工,不存在停工损失。一审法院认为,根据某A公司提供的施工日志,某A公司虽于2011年1月25日起停工,但当时临近春节,且某A公司提供的证据不足以证实某A公司停工是因为某B公司未能及时提供设计变更的图纸致使无法施工。因此,自2011年1月25日起至该年春节不能认定为因为某B公司原因而停工。春节期间属于我国法定节日放假期间,且某A公司提供的证据也表明该期间没有施工计划,故该期间不能认定为因某B公司原因而停工。春节后至3月份前某A公司有零星工程施工,且依照3月8日的工地例会记载,某A公司应在该例会的三周前安排工人返回施工现场,即2月16日之后某A公司有工人返回工地施工。考虑到作为发包人的某B公司进行了设计变更,该设计变更直接影响了某A公司对施工进度的安排。因此,可以认定自2011年2月16日至2011年3月28日期间系因某B公司的设计变更致使某A公司基本处于停工状态,某B公司应当赔偿某A公司相应损失。至于损失的范围,应当主要考虑因该停工状态给某A公司的材料损耗以及已经在场的建筑辅助材料延期所造成的使用费用损失。某A公司认定应当计取因停工而造成的窝工损失。一审法院认为,首先,该停工期间恰好在春节之后,而某A公司又未能提供已经到工地的工人人数的证据,无法确认客观上给某A公司造成多少工人的窝工损失;其次,在该期间内某A公司并未完全停工,仍有零星工程在施工,说明某A公司的工人窝工在客观上可能并不存在;第三,根据上述《合同法》的规定,停工损失为实际损失,某A公司主张窝工损失,但某A公司又未能提供因停工所实际支付给窝工工人报酬的证据。因此,对某A公司的停工不计取窝工损失更为合情合理。综上,鉴定机构作出的停工损失为96045.48元的鉴定意见符合上述要求,一审法院予以采信。
  某A公司主张停工损失的利息损失,该主张缺乏法律依据,一审法院不予支持。
  关于第四项争议焦点,依照两份建设工程施工合同专用条款部分第27条的约定,工程款应当电汇或转账支票支付。某B公司采用承兑汇票支付工程款不符合合同约定,由此给某A公司造成的损失某B公司应当承担赔偿责任。某B公司于2013年1月29日之前所支付的承兑汇票均属提前支付,且提前支付的时间均超过承兑汇票的付款时间,故该支付方式在客观上并未对某A公司造成损失,故一审法院对某A公司主张的2013年1月29日之前承兑汇票的贴息损失不予支持。
  2013年1月30日某B公司又支付承兑汇票200万元,根据一审法院上文对某B公司付款时点的认定,该笔款项的应付时间应为2013年9月30日,故某B公司虽使用承兑汇票付款,但属于提前付款,在客观上亦未给某A公司造成损失,故一审法院对某A公司主张的2013年1月30日200万元的承兑汇票贴息损失亦不予支持。
  综上,某B公司应当给付某A公司工程款9445623.36元及利息,并赔偿某A公司停工损失96045.48元,对某A公司的其他请求一审法院均不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条、第二百八十四条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:一、某B公司于判决生效之日起十五日内给付福世公司工程款合计9445623.36元;二、某B公司于判决生效之日起十五日内向某A公司赔偿停工损失96045.48元;三、某B公司于判决生效之日起十五日内向某A公司赔偿以378956.7元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2012年10月21日至2013年9月30日的利息损失;四、某B公司于判决生效之日起十五日内向某A公司赔偿以2512290.03元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2013年10月1日至2014年9月30日的利息损失;五、某B公司于判决生效之日起十五日内向某A公司赔偿在9445623.36元范围内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年10月1日起至实际付清为止的利息损失;六、驳回福斯特的其他诉讼请求。案件受理费126040元,保全费5000元,合计131040元,由某A公司负担60000元,某B公司负担71040元。
  二审中上诉人某A公司提供了以下四组证据,第一组:工程项目施工管理人员名单及职工的工资表、施工组织设计方案报审表,用以证明为了工程的施工安排在项目现场的人员名单和对应的工资。若停工了相关人员无法去别处工作,只能在项目现场等待。第二组:建设工程劳务分包合同、工程联系单四份、班组清算一栏表六份、劳务作业人员花名册十一份,证明工程停工状态下现场劳务作业人员的数量及劳务作业人员的工资,劳务分包单位也向某A公司发出了停工索赔的联系单,某A公司与其结算了停工损失。第三组:2011年3月28日施工单位联系单及2011年3月13日雨水排水平面图,证明地下室的图纸是3月28日才出来,此前的零星施工是因为新增地下室做外围的排水工程。第四组新证据:第一组是流动资金借款合同一份及借据七份,证明2012年10月至2015年年底某A公司向银行贷款的利率是7.8%,是在银行基准利率的基础上上浮了30%,由此证明某A公司向银行的实际贷款利率。结合合同通用条款33.3条的约定,利率应按照承包人实际的贷款利率计算。
  某B公司质证认为:1、对于管理人员名单,一审中已经提交过,同一审质证意见。另外项目虽然自行要求配备这些管理人员,但是否实际到岗应提供签到凭证。同一批管理人员可以同时跟好几个项目,并不是24小时待在同一个工地,支付的工资也可能不仅仅只是为了这一个工程。对于职工工资表,签字人是总经理杜本军,根据某A公司的工商登记资料显示,杜本军是监事职务,不符合公司法规定。这部分工资表是编造的,也没有工资发放凭证,不能作为证据使用。2、对于劳务分包合同及工程联系单,不能作为认定事实的依据。同时也没有对应的支付凭证予以佐证。刚过春节没有必要和也不可能组织大量工人待工。一审鉴定期间,对于窝工停工损失,对方提交的证据与本次庭审提交的证据不一致,显然这部分证据是编造的。3、2011年3月28日施工单位联系单真实性没有异议,但是不能证明对方的举证目的。对于3月13日的图纸真实性予以确认,涉及的工程量在200余万元,而非零星工程。从侧面印证了在春节后未停工。4、依据一审查明的事实,某B公司都是提前支付工程款,不涉及占用资金的情形。某A公司是土建总承包一级的资质,每年的工程量几个亿,有几百万的贷款很正常,不能证明该贷款用于本案项目,相应的利息损失不存在。合同条款中所指的利率应是人民银行公布的基准利率。对方主张按照上浮1.3倍没有事实和法律依据。工作量增加导致工期顺延,根据合同26条的约定,付款也应顺延。
  二审另查明,2015年2月13日,某B公司中国银行账户被一审法院先予执行100万元。本院对于一审查明的事实予以确认。
  经双方当事人确认,本案的争议焦点为:一、涉案工程的造价如何认定。包括:1、本案应依据何种鉴定结论作为造价依据。2、合同外的增减,包括独立费、护窗栏杆取消等工程造价应如何确定。二、停工窝工损失数额应如何认定。三、针对工程款逾期利息是否应该计取及其标准如何确定。四、一审法院先予执行的100万元是否应当如何冲抵工程款及利息。
  关于争议焦点一,本院认为,关于应采信哪份鉴定结论的问题。第一,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程款。根据双方合同第23.2条约定为固定总价合同,该固定总价已经包含施工期间各类建材的涨跌价和国家政策性调整等所有风险系数。工程结算时除签证、变更、设计变更、图纸审查回复外均不作调整。因此对于合同内的工程价款应当按照固定价进行结算,上诉人主张依据情势变更原则要求按实结算不符合双方合同约定。第二,上诉人某A公司主张依据鉴定结论2作为结算依据,该鉴定结论亦无法区分设计变更导致工期延长产生材料上涨的损失以及作为施工方在合理工期内自身应当承担的材料价格上涨的风险。第三,在合同履行中,某A公司在明知材料价格上涨、工程设计变更的情形下也未就合同内工程价款结算方式进行调整提出主张,因此其在本案诉讼中主张合同内工程价款要按实进行调整不符合双方合同约定亦有违诚实信用原则,本院不予支持。第四,对于合同外涉及工程设计变更部分,双方合同虽然约定了结算单价,但是对于相关单价是否按照相关建设行政主管部门文件进行调整并没有明确约定。且合同履行中由于某B公司设计变更,根据鉴定人的意见,与双方合同总价相比,设计变更比例达到16.48%,对此依照相关建设行政主管部门文件对单价进行调整并未违反双方合同约定,对于双方亦更为公允,因此结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款之规定,一审法院采信鉴定机构的第三种鉴定意见并无不当,某A公司与某B公司对于该项上诉理由均不能成立。关于粉刷不增不减的结算问题,由于一审中某A公司已经举证采取了新工艺,一审参照双方合同约定支付工程款并无不当。对于3、4层粉刷涂料增加,因系合同内工程,因此一审判决予以结算并无不当。关于加贴卷材、地砖损耗以及护窗栏杆取消损失因一审中某A公司提供了签证单,一审判决予以计取并无不当。因此某B公司关于工程价款结算项目的上诉理由不能成立,对其主张本院不予支持。
  关于争议焦点二,本院认为,由于涉案工程施工期间包括国家法定节假日春节,一审法院考虑春节对于建设工程施工工期影响的惯例以及结合3月8日工地例会记载的内容,认定2011年2月16日至2011年3月28日处于停工状态是正确的。某A公司上诉主张计算停工损失的期间错误理由不能成立,对其主张本院不能支持。关于窝工损失数额的问题,在施工过程中,某A公司未就窝工的损失予以签证,二审中某A公司提供的证据未充分证明发生窝工的人员、数量以及其支付相关窝工人员费用的付款凭证,一审法院根据鉴定结论已经支持了某A公司部分停工损失,因此对于某A公司上诉主张增加窝工损失的诉讼请求,本院不予支持。
  关于争议焦点三,本院认为,工程款利息作为欠付工程款的孳息损失,依法应予支持。双方对欠付工程款利息计付标准没有约定,依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。某A公司上诉主张按照中国人民同期同类贷款利率的1.3倍计算利息,没有合同依据与法律依据,对其主张本院不予支持。某B公司上诉主张不应支付利息没有法律依据,对其主张本院亦不予支持。
  关于争议焦点四,双方当事人对于一审法院2015年2月13日先予执行100万元的事实予以认可,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)〉》第二十一条的规定,该100万元先抵充本案所涉工程款的利息,经过计算一审判决主文第三项涉及利息为21726.85元,第四项涉及利息为152412.26元,100万元先予支付上述利息后剩余825860.89元,该款应予支付一审判决主文第五项涉及的利息,本院对一审判决主文进行相应变更。关于鉴定费承担的问题,一审已经对此进行纠正,即由某A公司负担51500元,某B公司负担62000元,某A公司关于一审遗漏鉴定费的上诉主张,本院不予理涉。
  综上,一审法院认定事实基本清楚,由于二审中某B公司提供新的证据,本院对一审判决结果予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
  一、维持(2013)镇民初字第0069号民事判决主文第一项、第二项,即镇江某B电子有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏某A建设工程有限公司工程款合计9445623.36元;镇江某B电子有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏某A建设工程有限公司赔偿停工损失96045.48元;
  二、撤销(2013)镇民初字第0069号民事判决主文第三项、第四项、第六项;
  三、变更(2013)镇民初字第0069号民事判决主文第五项为:镇江某B电子有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏某A建设工程有限公司赔偿在9445623.36元范围内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年10月1日起至实际付清为止的利息损失(上述利息中镇江某B电子有限公司已经支付825860.89元);
  四、驳回江苏某A建设工程有限公司的其他诉讼请求。
  一审案件受理费126040元,保全费5000元,合计131040元,由江苏某A建设工程有限公司负担60000元,镇江某B电子有限公司负担71040元。一审鉴定费由江苏某A建设工程有限公司负担51500元,镇江某B电子有限公司负担62000元。
  二审案件受理费63136元,由江苏某A建设工程有限公司负担39461元,镇江某B电子有限公司负担23675元。
  如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  本判决为终审判决。
  二〇一六年十二月二十日
   

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  邓杰,法律硕士,原深圳市某区建筑工务署公职律师、计算机信息安全员,曾在某区教育部门、政府采购中心和纪检监察系统工作过,具备深圳市人民政府听证员、深圳市政府采购评审专家(法律类)和深圳市某区建设工程定标专家资格,拥有多年城建部门工作经验,颇为熟悉建设工程、房地产、旧改、城市更新、棚改、招标投标、政府采购,以及股份合作公司(村集体)大宗物业出租等领域全过程法律实务。