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可调价一般即为按定额计算,但约定定额文件名称应准确
2020-05-01 22:30:29   来源:中国建设工程法务网   评论:0 点击:

双方在履行3份合同中依据的是01定额,双方签订3份合同的真实意思系按01定额结算,故涉案工程应按01定额计价、结算。
深圳建设工程律师
上海某A建筑安装工程有限公司与昆山某B投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

 
最高人民法院
(2015)民一终字第86号
  上诉人(一审原告、反诉被告):上海某A建筑安装工程有限公司。
  上诉人(一审被告、反诉原告):昆山某B投资开发有限公司。
  上诉人上海某A建筑安装工程有限公司(以下简称某A公司)因与上诉人昆山某B投资开发有限公司(以下简称昆山某B公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省高级人民法院作出的(2011)苏民初字第0003号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2015年5月6日对本案进行了询问。本案现已审理终结。
  一审法院经审理查明:某A公司系从事房屋建筑施工、建筑装修装饰工程施工、基础工程施工、水电安装等业务的企业,注册资本5000万元人民币。昆山某B公司系从事房地产开发、项目投资等业务的企业,注册资本10800万元人民币。此事实有双方的企业法人营业执照为证。
  一、合同的签订和内容
  2006年5月7日,某A公司和上海某B置业有限公司签订《施工意向书》,其主要内容为:某A公司承包施工上海某B置业有限公司开发的昆山国际商务中心项目中的8万平方米左右工程。工程招投标由上海某B置业有限公司与有关部门沟通,某A公司配合。工程造价与结算依据为施工图,以江苏省2001年定额计费,材料价格按苏州市信息中心信息价计取,工程造价不作下浮。此外还约定了工程款支付、违约责任等。《施工意向书》盖有某A公司印章和上海某B置业有限公司印章。
  2007年5月,昆山某B公司与某A公司签订A标段合同,约定由某A公司承建昆山某B公司位于昆山市玉山镇新南路888号地块项目工程。工程内容:单体建筑的基础、结构、给排水、暖通、电气系统的土建安装、室内外配套工程。工程立项批准文号:昆发改投(2007)字第35号。承包范围:具体楼号如下:(X-1型楼)3#、5#、7#、21#、25#,(X-2型楼)2#、4#、6#、22#,(X-3型楼)10#、13#、14#,(Z-1型楼)1#、20#、23#、24#,(Z-2型楼)11#、12#、15#,(L1型楼)18#共计20幢楼,面积为29233.31平方米。资金:自筹。工程承包方式:包工包料。合同工期:开工日期2007年6月1日(具体以开工报告为准),竣工日期2008年4月30日,其中1#、2#、14#、15#、18#、19#、20#、21#为2007年10月30日,合同工期总日历天数330天。质量标准:100%合格,争创昆山市优质工程。合同价款:23971314.2元。组成合同的文件包括:本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、双方有关工程的洽商、变更、补充合同等书面协议或文件视为本合同的组成部分。凡本合同与补充合同或协商后确定的合同内容变更条款相抵触的,则以补充合同和变更条款为准。发包人向承包人承诺按照补充合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。
  该合同专用条款第7条明确项目经理为蒋国龙。合同专用条款第23.2条约定:本合同价款采用可调价格合同方式确定,合同价款调整方法为按2001年《江苏省建筑与装饰工程计价表》及相配套文件,材料价格按《苏州工程造价信息》施工阶段平均价。合同专用条款第26.1条载明关于工程款(进度款)支付的方式和时间,双方约定按有关合同支付条款执行。
  该合同通用条款第33条约定了竣工结算事宜:第33.1条约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程结算。第33.2条约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。第33.4条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款,承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
  该合同专用条款第35条约定发包人的违约责任按合同通用条款,而通用条款第24条、26.4条、第33.3条具体约定了发包人未按约支付工程预付款、进度款及竣工结算价款时应承担的责任。第35条也约定承包人的违约责任按合同通用条款,而通用条款第14.2条约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的,承包人承担违约责任。通用条款第15.1条约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准,承包人承担违约责任。
  该合同盖有昆山某B公司印章和某A公司印章及其法定代表人陈裕峰印章,并有昆山某B公司委托代理人戴美锦和某A公司委托代理人李月明签字。
  2007年9月23日,昆山某B公司与某A公司签订B标段合同,约定由某A公司承建昆山某B公司位于昆山市玉山镇新南路888号地块项目工程。工程内容:单体建筑的桩基、基础、结构、给排水、暖通、电气、土建、安装及室内外配套工程。承包范围:工程内容包工包料,(D-1型楼)9#,(D-2型楼)8#、26#,(D-3型楼)27#,(D-4型楼)28#、29#,(G-1型楼)33#、35#,(G-2型楼)34#,(G-3型楼)36#、37#、38#,(L-2型楼)19#,(L-3型楼)30#、31#、32#、42#、43#楼共计18幢楼,57754.39平方米。合同工期:开工日期2007年11月30日(具体以开工报告为准),竣工日期2008年11月29日,合同工期总日历天数365天。合同价款37831881元。
  该合同专用条款第7条明确项目经理为孙振东。合同专用条款第23.2条约定:本合同价款采用可调价格合同方式确定,合同价款调整方法为:按2001年《江苏省建筑与装饰工程计价表》及相配套文件,材料价格按《苏州工程造价信息》施工阶段平均价。合同专用条款第26条为:双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:1、混凝土结构全部完成后一个月内支付合同总价的50%。2、混凝土结构全部完成后三个月内支付至合同总价的60%。3、工程全部竣工验收后一个月内,支付至合同总价的70%。4、经审价后二个月内支付至95%,剩余5%作为质量保修金,工程验收合格后二年后无质量问题一次性结清,在保修期内如出现质量问题按照国家和地方政府有关规定执行。合同专用条款第32条约定:工程造价计算依据,甲方提供的施工图纸、图纸会审记录、设计变更等。按2001年《江苏省建筑与装饰工程计价表》及相关配套文件。材料价格按《苏州工程造价信息》施工期间加权平均价及甲方签定的材料价调整。工程总价不作下浮。
  该合同所约定的发包人和承包人的违约责任内容与A标段合同相同。
  该合同盖有某A公司、昆山某B公司印章以及某A公司陈和炯、昆山某B公司戴小平印章。
  2007年11月29日,双方又签订B标段39-41#楼合同,约定工程内容:单体建筑的桩基、土建、安装、消防及地下人防工程等。承包范围:工程内容包工包料,39#、40#、41#楼共计20073.18平方米。合同工期:开工日期2007年11月30日(具体以开工报告为准),竣工日期2008年11月29日,合同工期总日历天数365天。合同价款28301154元,其他都同B标段合同。
  3份合同均附有《房屋建筑工程质量保修书》,主要内容为:承包人在质量保修期内按法律规定和双方约定承担工程质量保修责任。质量保修期:屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期;其他承包方施工项目均保修2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。质量保修责任:属于保修范围、内容的项目,承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修,承包人不在约定期限内派人保修的,发包人可以委托他人修理。对于涉及结构安全的质量问题,应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定,立即向当地建设行政主管部门报告,采取安全防范措施;由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案,承包人实施保修。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。
  2009年9月,双方签订《补充协议书》,约定:昆山某B公司开发的“联邦国际商务花园”项目,共41幢建筑单体。分A标段、B标段及39#、40#、41#、人防工程,于2007年6月经批准分别直接发包给某A公司,其工程合同内容包含基础、结构、给排水、暖通、电气系统和总体室内外配套工程。其中室内外配套工程包括雨污水排放、道路铺设等。该协议作为合同内容详细说明、办理审批手续的具体说明。补充协议书盖有某A公司、昆山某B公司印章。
  二、合同履行及发生争议的相关情况
  2007年7月,某A公司编制了涉案工程的《施工组织设计、施工方案》,涉案工程的监理上海祥浦建设工程监理咨询有限公司(以下简称祥浦监理公司)于2007年7月18日审核通过。
  《开工报告》载明了41幢楼各自的开工日期。《开工报告》均有祥浦监理公司的印章及总监理工程师张钧的签字。
  昆山市建设局2007年7月11日颁发的编号为3205832007071107《中华人民共和国建设工程施工许可证》载明:X-1型3、5、7、21、25#楼;X-2型2、4、6、22#楼;X-3型10、13、14#楼;Z-1型1、20、23、24#楼;Z-2型11#、12、15#楼;L-1型18#,合同开工日期2007年7月11日,合同竣工日期原为2008年7月11日,后改为2009年12月30日,项目经理原为蒋国龙,变更为李春太(泰)。昆山市建设局2007年12月12日颁发的编号为3205832007121204《中华人民共和国建设工程施工许可证》载明:D-1—D-4型、G-1—G-3型、L-2、L-3型、产业服务园42#、43#,合同开工日期2007年12月12日,合同竣工日期原为2008年12月12日,改为2009年12月30日。项目经理为孙振东。昆山市建设局同日颁发编号为3205832007121205《中华人民共和国建设工程施工许可证》,载明39#、40#、41#商业楼,合同开工日期2007年12月12日,合同竣工日期原为2008年12月12日,改为2009年12月30日。项目经理为孙振东。上述竣工日期的修改处均盖有昆山市建设局的审批专用章。
  编号为KS-TY(3130)-01193的《电梯安装监督检验报告》显示:1#楼电梯工程于2009年11月17日通过检验。
  2010年5月18日,昆山市园林绿化管理局准予涉案工程区域绿化验收通过。
  2009年9月,双方向昆山市建设局和昆山市房地产交易中心出具《情况说明》,内容为:联邦国际商务花园一期项目共有41幢建筑单体,工程自2007年7月11日动工,由于在施工过程中,遇到不可抗拒的现象,多年罕见的雪灾和连绵不断的雨季,以及金融危机,造成施工周期严重被拖延。经双方协商延至2009年年底施工完毕竣工验收。
  2009年12月28日,昆山市建设局2009第0796号《房屋建设或市政基础设施工程竣工备案意见书》载明:昆山某B公司提交的D-1型(9#)、D-2型(8#、26#)、L-2型(19#)、L-3型(30、31、32、42、43#楼)、39#、41#及地下人防工程,共49834.07平方米,上述工程已通过竣工验收备案。同日昆山市建设局2009第0797号《房屋建设或市政基础设施工程竣工备案意见书》载明:昆山某B公司提交的X-1型3、5、7、21、25#,X-2型2、4、6、22#,X-3型10、13、14#,Z-1型1、20、23、24#,Z-2型11、12、15#,L-1型18#,共29279.27平方米的工程已通过竣工验收备案。2010年11月15日昆山市建设局2010第0554号《房屋建设或市政基础设施工程竣工备案意见书》载明:昆山某B公司提交的D-3型(27#)、D-4型(28、29#)、G-1型(33、35#)、G-2型(34#)、G-3型(36、37、38#)共30446.11平方米的工程已通过竣工验收备案。
  2010年8月25日,某A公司向昆山某B公司递交涉案工程竣工决算书1套(共计10册),包含竣工决算书3册、技术核定单5册、土建签证单1册、水电签证单1册、27-29#、33-38#共9幢竣工图各1套,并注明1-26#、30-32#、39-43#楼的竣工图原已交。2010年8月27日,昆山某B公司在载有上述内容的签收单上加盖印章,其工作人员龚浩强签字并注明待资料齐全后报审。2010年9月1日,某A公司向昆山某B公司递交涉案工程竣工决算书2套(共计6册),昆山某B公司在上述内容的签收单上加盖印章,其工作人员龚浩强也签字。
  某A公司自行制作的工程结算书载明:涉案工程总报价292811638.8元,并注明该结算报价不包括因人工工资调整、模板损耗定额含量不足及脚手架因甲方工期延长而需双方协商的价格1615.79万元。该结算书编制说明中载明其编制依据为:根据甲乙双方合同,本工程土建、安装按《江苏省建筑工程综合预算定额》(2001年版);《江苏省建筑工程单位估价表》(2001年版);《苏州市建筑工程补充预算定额》(2002年版);《江苏省建筑工程综合费用定额》(2001年版);《全国统一安装工程预算定额江苏省单位估价表》(2001年版);《江苏省安装工程费用定额》(2001年版)。本工程取费按规定计取,文明施工费按1.2%计,包干费按1%计,税率按3.445%计取等。
  2009年9月16日,某A公司向安信信托投资股份有限公司(以下简称安信信托公司)和昆山某B公司出具了承诺函,该承诺函主要内容为:截至该承诺函出具之日,某A公司对昆山某B公司享有5000万元债权,对于以上所列之债权和自本承诺出具之日起某A公司对昆山某B公司新发生的债权,在安信信托公司与昆山某B公司之间编号为AXXT(2009)JH06DK01《信托贷款合同》项下的贷款本金、利息及其他相关费用未获全部清偿前,某A公司承诺不向昆山某B公司要求偿还该等债权项下的任何本金、利息或其他相关费用。该承诺函盖有某A公司及法定代表人陈和炯印章。
  昆山某B公司于工程造价鉴定摇号选择鉴定机构的前一天即2011年7月13日提交该承诺函,要求终止工程造价鉴定,驳回某A公司诉讼请求。某A公司不认可承诺函真实性,申请鉴定承诺函上某A公司印章的真实性。2011年8月11日,昆山某B公司向法院表示同意进行该鉴定。
  一审法院于2011年9月16日根据某A公司的申请,委托南京金陵司法鉴定所对检材承诺函上某A公司印文与样本某A公司印文是否为同一枚印章盖印进行鉴定。2011年10月14日,南京金陵司法鉴定所出具宁金司(2011)文鉴字第262号鉴定意见书,鉴定意见为:送检的检材“上海某A建筑安装工程有限公司”印文与样本“上海某A建筑安装工程有限公司”印文是同一枚印章盖印。鉴定意见书表明承诺函上某A公司的印章是真实的。经质证,双方对该鉴定意见均无异议。
  昆山某B公司认为某A公司提供的结算资料中的竣工图纸与现场不符合,需要修改,修改好后才能结算。为此双方有多次函件往来,并召开会议讨论。因协商未果,2011年3月8日,某A公司诉至一审法院。
  关于已付款,双方一致确认至2011年1月30日,昆山某B公司已支付工程款10200万元。一审审理中,双方于2011年5月9日就保全等问题达成协议,昆山某B公司按该协议于2011年5月12日支付某A公司190万元,又分别于2011年6月28日、2011年7月20日、2011年8月14日支付4.4万元、4.35万元、4.15万元,共计支付工程款10402.9万元。某A公司认为上述已付款中包含部分售楼处工程款,昆山某B公司认为上述已付款中不包括售楼处工程款,但双方均同意上述已付款在本案中扣除。一审庭审中双方确认已付款中有2000多万元,某A公司没有开具发票。某A公司在2013年12月16日的一审庭审中承诺愿意开具发票。
  对于工期问题双方无来往函件,某A公司认为2009年9月的《情况说明》和施工许可证的变更可证明双方对于竣工日期的变更已达成一致意见,即竣工日期变更为2009年12月底。
  三、工程鉴定的相关情况
  某A公司在本案审理中提出以下鉴定申请:1、对涉案工程的工程造价进行鉴定;2、对涉案工程的工期延误责任和工期延误造成的损失进行鉴定。昆山某B公司则提出以下鉴定申请:1、对涉案工程存在的质量问题及质量问题产生的原因、修复方案、修复费用进行鉴定;2、对未按图施工工程以及返工方案、返工费用进行鉴定。
  关于涉案工程造价,经一审法院司法鉴定处摇号选定江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司(以下简称苏亚金诚公司)进行审计。苏亚金诚公司系具有甲级资质证书的工程造价咨询企业。
  在工程造价鉴定过程中,就本案讼争工程(3份合同)系按《江苏省建筑工程综合预算定额》及相关配套文件(以下称01定额)进行结算,还是按《江苏省建筑与装饰工程计价表》及相关配套文件(以下称03计价表)进行结算,双方存有争议。某A公司主张按01定额进行结算,昆山某B公司主张按03计价表进行结算。2012年8月7日,双方就此问题达成协议:1、双方同意目前暂按01定额进行工程造价鉴定,但暂按01定额进行鉴定不代表昆山某B公司认可本案工程按01定额结算,最终工程造价按01定额还是按03计价表计价由法院认定。2、如法院最终认定本案工程应按03计价表结算,则双方同意不需要再对工程造价按照03计价表进行鉴定,而直接按以下方式确定03计价表计价的最终造价:即在按01定额计算的造价鉴定结论数额基础上减少2%。该事实有2012年8月7日协议为证。
  2013年8月29日,苏亚金诚公司出具苏亚工咨二(2013)121号鉴定报告。报告载明:涉案工程造价按01定额鉴定金额为217234372.96元,按03计价表鉴定金额为212889685.40元。所附重要事项说明中载有基坑围护工程造价、管桩工程造价等的说明。即:基坑围护土钉墙是否施工,双方有争议,鉴定方依据证据规则,根据法院转交的基坑围护图纸,鉴定该部分工程造价为1104596.111元,在鉴定造价中暂未列此项目。管桩工程造价,《苏州工程造价信息》公布了包含制作费、打桩费、规费、税金等的全费用市场参考价格,按此市场参考价进行计算,管桩工程造价为7609367.76元;若套用定额、管桩桩体按市场询价计算,管桩工程造价为8569876.68元。鉴定方暂按《苏州工程造价信息》公布的市场参考价格进行鉴定。
  鉴定报告出具后,双方当事人对该鉴定报告均提出大量意见,在一审法院组织下,鉴定单位,双方当事人就工程量和争议的问题进行了多轮充分核对,一审法院与鉴定单位还就一些定额适用等问题咨询了苏州市工程造价管理处相关工作人员。鉴定单位后于2013年12月9日出具《关于苏亚工咨二(2013)121号鉴定报告的补充说明》(以下称说明一),内容为:本说明为鉴定报告的补充,不一致部分以本说明及相关附件为准,本说明及附件未涉及内容以鉴定报告为准。说明一中所列的工程造价,按01定额鉴定金额为227444198.24元(以下称说明一鉴定总造价数额),按03计价表鉴定金额为222895314.27元。说明一中工程造价金额均为适用01定额计算的结果,根据双方2012年8月7日的协议约定,适用03计价表方法计算的工程造价在适用01定额方法计算的结果基础上减少2%。
  说明一就相关问题进行专门补充说明:1、人防门事项。鉴定方经核对,法院转交的人防门采购合同上的数量、型号与施工图纸吻合。查询该采购合同,人防门材料设备费、辅材费、安装费合计为188800.00元(不含税金,税率3.445%),本说明鉴定结论不包含此金额。2、施工用水电费事项。经一审庭审确定,施工用水电费由某A公司自行缴纳,本说明鉴定结论按施工用水电市场单价进行调差。3、基坑围护工程事项。昆山某B公司两次通过现场开挖进行举证,以证明某A公司未进行基坑围护土钉墙施工,两次开挖取点位置相同,第二次宽度及深度有所增加,两次现场均未发现土钉。鉴定方对比图纸与现场取点坑位置、深度等数据,取点应可视土钉存在。鉴定方无法确定举证抽样与整体样本的一致性,亦不确定后期施工破坏等因素导致上述情形的可能性,因此不对某A公司是否进行土钉墙施工的事实发表意见。鉴定方依据证据原则,根据法院2012年5月9日转交的基坑围护图纸,鉴定其工程造价为1142903.56元,本说明鉴定结论不包含此金额。4、真石漆价格事项。某A公司主张真石漆价格应执行《江苏工程建设材料价格信息》公布的2009年第三季度苏州地区指导价(290元/15kg=19.33元/kg)计算,昆山某B公司通过举证《购销合同》主张真石漆价格应按实际采购价计算。鉴定方提供以下意见,供法院参考。(1)通过查询双方确认的《联邦国际一期工程单体施工完成节点统计表》证据,外墙面装饰施工集中于2008年第三季度(个别为2009年第一季度),与某A公司主张的指导价取定期间并不一致,施工同期《江苏工程建设材料价格信息》未公布真石漆价格。(2)《江苏工程建设材料价格信息》公布的工程建设材料预算价格作为全省行政区域内工程建设进行估算、概算、预算、编标审标、决(结)算的指导价,与各行政区域公布的指导价共同构成政府指导价体系。(3)真石漆价格由天然石粉颜色、品种、级配、颗粒、喷涂效果等因素决定,价格差异较大,市场价格具有个别性,一般在选型后确定价格。(4)通过查询施工合同,双方约定材料价格采用《苏州工程造价信息》,施工期《苏州工程造价信息》未公布真石漆价格,合同中也无其他“材料价格采用政府指导价”的相关表述,鉴定方在证据材料中仅能从《购销合同》中获取价格,本说明鉴定结论暂按该价格计算,具体为6.3元/kg×(1+1%)=6.363元/kg(包含1%现场保管费,不包含应由供方承担的下力费)。(5)经计算,本工程真石漆材料共使用358821.12kg,若材料价格在6.363元/kg的基础上变动±1元/kg,工程造价则相应变动±1元/kg×358821.12kg×(1+0.06%)×(1+3.445%)=±371405.22元。
  一审法院组织鉴定单位和双方当事人对说明一进行质证,双方当事人又书面提出了全部异议。鉴定单位审查双方异议后,于2014年1月22日出具了《关于苏亚工咨二(2013)121号鉴定报告的补充说明(二)》(以下称说明二)。
  说明二载明:本说明表述的调(增)减金额,均为在说明一中按01定额鉴定227444198.24元结论基础上进行的调(增)减金额,减少2%后则对应说明一中按03计价表鉴定222895314.27元结论基础上进行的调(增)减金额,具体为七大项:
  (一)工程取费事项:1、“说明一”中按01定额鉴定227444198.24元结论中包含综合间接费19867219.77元、劳动保险费3027968.20元、利润350833.78元、现场安全文明施工费1694173.64元、包干费1700867.54元、安监费130934.95元、税金7524945.94元,合计34296943.82元。2、上述为按01定额计算的费用,在本说明中简称为“说明一取费”,本说明表述有关取费调(增)减金额,均为在此基础上进行的调(增)减金额。
  (二)管桩工程事项:1、方法一按《苏州工程造价信息》公布的全费用市场参考价格计算,在鉴定报告“七、重要事项说明”第5条中披露工程造价为7609367.76元。方法二套用01定额、管桩成品桩体按市场询价计算,在鉴定报告“七、重要事项说明”第5条中披露工程造价为8569876.68元。方法三按咨询苏州市工程造价管理处的参考方法计算,在说明一中披露工程造价为8913884.81元。2、鉴定方在出具鉴定报告后,按与双方核对确认的工程量调整,方法一工程造价为7828127.76元,方法二工程造价为8796047.31元,方法三为8913884.81元。3、鉴定方认为方法三基本合理,但不能反映成品桩体的市场供求因素对价格的影响,从计算结果看,此因素对造价影响较小,影响金额117837.50元,影响率1.34%。4、按照方法二计算,应调减117837.50元。5、按方法一计算,调减1085757.05元。
  (三)人防门事项:说明一鉴定总造价不包含人防门金额195304.2元,其中3.445%为应付税金,该金额为采购合同价计取税金后的金额。
  (四)基坑围护工程事项:说明一鉴定工程总造价不包含基坑围护工程造价1142903.56元。
  (五)真石漆定额预算价事项:1、01定额中无真石漆定额子目及材料定额预算价,参套03计价表定额子目,无必须使用其定额预算价规定。在无法定适用的情况下,若以6.363元/kg的合同价为定额预算价计算,调减993810.68元。2、真石漆采用实际价格作为定额预算价,若6.363元/kg的基础上每增(减)1元/kg,鉴定结论则在调减993810.68元后,按调增(减)424915.82元/kg,取费亦作相应变动,详见《真石漆市场价每变动1元/kg明细表(定额预算价变动1元/kg)》。
  (六)抗裂砂浆事项:1、本次说明鉴定方根据01定额体系中保温抗裂砂浆补充定额进行调整。2、按以下原则确定抗裂砂浆厚度:①设计变更未明确干挂石材区域抗裂砂浆厚度,施工区域主要为建筑物首层(个别至二层),根据《外墙外保温工程技术规程》“建筑物首层厚度应不小于8mm”要求,并考虑同一区域抹灰整体施工常规,按8mm厚度统一计算;②按设计变更中10mm计算外墙面砖区域抗裂砂浆厚度;③设计变更未明确真石漆区域抗裂砂浆厚度,施工区域均在二层向上,《外墙外保温工程技术规程》要求“不小于3mm且不宜大于6mm”,对厚度上限未采用强制性限定表述,双方当事人均不能提供设计厚度标准的证据材料。因抗裂砂浆本身无法以毫米级进行准确测量,且测量中无法考虑抹灰验收规范允许偏差,实际无法通过现场取样手段判断其准确厚度。我省补充定额按规程要求常规范围(3mm至6mm)的通常设计标准(5mm)厚度进行编制,在证据材料缺陷、技术手段无法满足测量要求的情况下,按5mm定额常规进行计算。3、按预(干)拌抗裂砂浆考虑,调减453747.70元。4、按现场搅拌抗裂砂浆考虑,调减3502235.91元。5、鉴定方提供石材区域、真石漆区域抗裂砂浆每调增1mm的鉴定结论及取费调整明细,详见《抗裂砂浆<预(干)拌>每调整1mm明细表》、《抗裂砂浆<现场搅拌>每调整1mm明细表》。
  (七)商品砼事项:2013年12月12日听证中,某A公司提出说明一中商品砼计算有误,经一审当庭核实,应调增122869.47元。
  2013年12月12日听证时,双方明确表示对说明一中确认的涉案工程的工程量不再有异议。双方对造价鉴定所提异议,有的被鉴定机构采信并对工程造价进行了调整,有的经鉴定机构释明后,异议方予以放弃,双方对工程造价鉴定最终的异议如下:
  某A公司认为:1、其所提供的证据证明其施工了土钉墙,基坑围护部分应计入工程造价。2、其提供证据证明人防门系其施工,人防门15樘应计入造价。3、说明一鉴定总造价中商品砼计算有误,应调增鉴定总造价122869.47元。4、真石漆材料价格不应按《购销合同》上的价格计取。5、关于土方外运,鉴定机构根据01年文件中不管外运与否均按每立方米12元的标准计价,显然错误。6、关于文明施工措施费,(2002)6号文件规定沿街建筑应执行1.5%标准。涉案工程18、19、40、42、43这5幢楼沿路,也即沿街,应按1.5%费率计取文明施工措施费。
  昆山某B公司认为:1、管桩造价应按方法一市场参考价计价,按方法二、方法三计价均错误。2、真石漆鉴定机构核算错误,多计取费用97.71万元。3、说明一中鉴定机构商品砼调差方法错误,鉴定报告原调差方法正确,不应调整,造成多计造价250万元左右。4、某A公司无证据证明其使用的是成品砂浆,鉴定机构按成品砂浆计价并错误核算抗裂砂浆价格和量导致多计造价240万元左右,应予核减。5、鉴定机构对次要材料按实调整材料价差错误,多计造价50万元左右。6、安全文明措施费不应计取,鉴定机构多计造价166.65万元。7、01定额规定未核定工程只计取直接费,故讼争工程应只计取直接费。鉴定报告及说明一、二存在未根据双方约定及定额规定计价的错误,造成多计造价3350万元左右,应予核减。8、苏建价(2002)6号文并没有载明机械土方单价不包含10%人工修边坡,鉴定机构解释与实际不符且无依据,造成多计造价20万元。9、鉴定机构以鉴代审,认定相关核定单上的价格仅为材料价格,造成铝合金门窗、GRC、干挂花岗岩重复计价、错误多计费用1198.24万元,应予核减。
  四、涉及安信信托公司的相关情况
  安信信托公司于2011年11月9日向一审法院提交情况说明,主要内容为:2009年9月11日,安信信托公司与昆山某B公司签署了《信托贷款合同》,贷款金额为21500万元,其中期限为18个月的金额为4300万元,期限为24个月的金额为4300万元,期限为36个月的金额为12900万元。截至2011年10月31日,昆山某B公司共偿还贷款本金8660万元及利息3868.48万元,剩余的贷款本金金额为12840万元,应于2012年9月24日前清偿。2009年9月,某A公司向安信信托公司和昆山某B公司出具了承诺函。某A公司在该承诺函中承诺在安信信托公司信托贷款本息及其他费用未获全部清偿前,放弃对昆山某B公司的工程款债权本息或其他相关费用的请求权。安信信托公司不放弃对昆山某B公司的信托贷款本息及财务顾问费用的优先受偿权。某A公司应在安信信托公司的信托款项于2012年9月24日全部清偿完毕后再主张工程款。
  安信信托公司于2012年以昆山某B公司等为被告起诉至上海市第二中级人民法院,主张《信托贷款合同》履行期间,昆山某B公司存在根本违约,2012年9月24日贷款期限届满,昆山某B公司等仍均未履行还本付息及偿付违约金等义务,故起诉要求昆山某B公司归还其贷款本金12840万元及相应的利息、违约金等。昆山某B公司在该案中主张《信托贷款合同》无效。该院认为,双方针对一份款项签订了《信托合同》和《信托贷款合同》两份合同,由于《信托合同》难以用于办理抵押登记,为此,安信信托公司与昆山某B公司通过签订《信托贷款合同》以达成办理抵押登记手续的目的,对此双方均有预期且达成了合意。昆山某B公司现要求法院完全否认《信托贷款合同》并进而否定抵押权的存在,与双方当时的合意不符,不予采信,应认定《信托贷款合同》仅作为表面形式,其实质在于实现《信托合同》中所约定的抵押权登记。安信信托公司与昆山某B公司之间的权利义务以及违约责任,应以《信托合同》为准。该院于2013年6月7日作出(2012)沪二中民六(商)初字第7号民事判决:昆山某B公司偿还安信信托公司信托优先受偿权本金106051716元;昆山某B公司支付安信信托公司罚息14000000元,并支付以106051716元为基数,按日万分之二点一计收自2012年9月25日起至判决生效之日止的罚息;昆山某B公司支付安信信托公司律师费100万元;昆山某B公司不履行上述判决第一至三项付款义务的,昆山某B公司可以与安信信托公司协议,以坐落于昆山市玉山镇联邦国际商务花园4号楼至8号楼、10号楼、12号楼、13号楼、16号楼、17号楼、19号楼、21号楼、23号楼、24号楼的房屋(权证号为昆房他证玉山字第103088176号第103088189号)折价,或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归昆山某B公司所有,不足部分由昆山某B公司清偿;昆山某B公司不履行上述判决第一至三项付款义务的,昆山某B公司可以与安信信托公司协议,以坐落于昆山市玉山镇联邦国际商务花园30号房、31号房、32号房、33号房的在建工程(登记证明号为昆房建玉山字第00042、00039、00035号)折价,或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归昆山某B公司所有,不足部分由昆山某B公司清偿……双方不服该判决,均上诉至上海市高级人民法院,该院于2013年12月6日作出(2013)沪高民五(商)终字第11号民事判决:驳回上诉,维持原判。
  某A公司起诉称,2006年5月7日,某A公司与昆山某B公司的关联公司上海某B置业有限公司签订《施工意向书》,约定由某A公司承建其发包的“昆山国际商务中心”工程,建筑面积约8万平方米,总造价按江苏2001定额计算,工程造价不下浮。
  2007年,“昆山国际商务中心”工程名称变更为“联邦国际•国际昆山现代产业服务园(一期)”,昆山某B公司作为该工程发包人,确定某A公司为其施工单位。该工程共41幢建筑单体,为便于工程的施工与管理,昆山某B公司将工程分为3个标段:A标段、B标段、B标段39-41#及人防工程,并分别于2007年5月、2007年9月、2007年11月与某A公司签订了各标段的施工合同,即《江苏省昆山市联邦国际•昆山现代产业服务园施工总承包工程合同》〈一期A标段〉(以下称A标段合同)、《昆山现代联邦国际•昆山现代产业服务园〈一期B标段〉施工合同》(以下称B标段合同)、《联邦国际•昆山现代产业服务园〈一期B标段39#、40#、41#楼〉施工合同》(以下称B标段39-41#楼合同)。合同暂定造价总计90104349.2元,按江苏2001定额计算,材料价格按《苏州工程造价信息》施工阶段平均价。2009年9月,双方签订《补充协议书》,再次明确昆山某B公司将该工程41幢建筑单体发包给某A公司。
  A标段1#房于2007年8月15日正式开工,其他号房陆续开工,至2010年11月15日工程全部通过竣工验收备案。某A公司向昆山某B公司提交了整个工程的结算书,送审总造价为292811638.8元。合同约定,昆山某B公司应在收到工程结算书28天后完成审价,并在审价后二个月内向某A公司支付工程款至95%。根据上述约定,昆山某B公司应于2010年11月30日前支付某A公司工程款至95%,即278171056.8元。但至今为止,昆山某B公司仅向某A公司支付工程款102000000元,尚欠某A公司工程款176171056.8元。同时,根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的相关规定,某A公司就该工程款享有法定优先受偿权。
  此外,在整个工程的施工过程中,因昆山某B公司未能按约支付工程进度款及相关配套单位延误工期,致使施工不能正常进行,某A公司遭受了共计35790860元的停窝工损失。
  综上,某A公司请求依法判令:1、昆山某B公司支付拖欠的工程款176171056.8元及暂计利息2433670.4元(按照银行同期贷款利率计算,自2010年11月30日起算,暂计算至2011年2月28日,要求判决至实际履行之日);2、昆山某B公司赔偿停窝工损失35790860元;3、确认某A公司对本案讼争工程拍卖或折价的价款享有法定的优先受偿权;4、诉讼费由昆山某B公司承担。因昆山某B公司于2011年7月13日提供一份某A公司出具的承诺函,主张工程款支付期限尚未届至,要求驳回某A公司诉讼请求,某A公司于2011年7月20日增加诉讼请求,请求依法对讼争工程的工程款进行结算并确认工程结算价款的具体金额。2013年12月16日一审庭审中,某A公司认为保修金返还时间已到,故将前述第一项诉讼请求中昆山某B公司应支付工程款数额变更为190811638.8元。
  昆山某B公司答辩称,一、双方就讼争工程正在进行审价前的准备工作,某A公司提起诉讼,显属恶意诉讼,依法应予驳回。二、某A公司无任何证据证明3579余万元停窝工损失的发生。三、某A公司提供的竣工图纸经多次退改,仍与现场实际情况不符,故不具备结算审核或审价的条件。某A公司主张拖欠工程款及利息缺乏依据。四、讼争工程A标段、B标段部分工程于2009年12月28日竣工,依法享有优先受偿权的除斥期限自竣工之日起为6个月,现早已超过6个月,某A公司关于对讼争工程拍卖或者折价的价款享有法定优先受偿权的请求不能成立。五、某A公司增加的对工程款进行结算并确认工程结算价款金额的诉请,不能成立。1、该诉请不属于确认之诉,也不属于给付之诉,不是对诉讼请求的变更,也不适用法院释明权规定。2、涉案工程未结算系因某A公司提供的竣工图纸与现场不符造成,专用条款对于审价期限并没有约定,某A公司提出结算主张没有依据。3、根据承诺函,应至2012年9月某A公司才能主张工程款,某A公司现起诉要求给付工程款,应予以驳回。六、对于2013年12月16日庭审中某A公司提出的保修金返还问题,保修金支付的前提条件是没有质量问题,现在质量问题仍存在,2年保修期虽已届满,但5年的保修期没有届满,质保金不应返还。综上,请求依法驳回某A公司的诉讼请求。
  昆山某B公司反诉称,昆山某B公司将涉案工程41幢单体发包给某A公司,双方签订了3份合同,合同总价为90104349.2元,合同约定了付款进度和工期。A标段合同工期为330天;B标段合同工期为365天;B标段39-41#楼合同工期及竣工日期与B标段合同相同。A标段合同项目经理为蒋国龙,后两份合同项目经理为孙振东。施工期间,蒋国龙、孙振东均几乎不在现场,也均不参加工程例会,某A公司派驻在项目的李春泰不具有大型工程施工管理的经验。由于某A公司管理人员不到位,组织施工不当,多次发生因施工质量问题被监理单位责令停工情形。由于某A公司的原因导致工期延误,讼争工程于2009年12月28日、2010年11月15日才通过备案,使得昆山某B公司按照预售合同之约定向购房小业主承担逾期交房违约金4001497元。该损失系某A公司造成,应由其承担。某A公司一直拒绝交付27、28、29、30、31、32、33、35、35A(即34)9幢房屋,其依法应予交付。某A公司至今未提交2200万多元的建筑业统一发票。综上,请求法院判令某A公司:1、赔偿昆山某B公司损失4001497元;2、立即移交未交付的9幢房屋;3、提交建筑业统一发票;4、承担诉讼费用。后昆山某B公司又于2011年5月29日增加反诉请求:判令某A公司对讼争工程的质量问题进行保修,承担修复费用暂估人民币500万元;对未按图施工工程进行返工,承担返工费用暂估人民币2100万元。上述费用实际以鉴定为准,鉴定费用也由某A公司承担。理由是:讼争工程存在大量质量问题,如发生大量墙面、屋面、雨篷渗水情况;真石漆大面积脱落等,其多次催告保修均未果。经估算,质量问题修复费用达500万元。讼争工程还存在大量未按图施工情况,如屋面未按图施工等情形(详见《质量问题及未按图施工清单》和照片)。经估算,未按图施工的返工费用达2100万元。双方签订的施工合同及工程质量保修书约定,某A公司应对讼争工程的所有质量问题进行保修并承担修复费用,而对未按图施工部分,某A公司有义务进行返工并承担返工费用。
  因双方于2011年5月9日达成协议,某A公司按协议于2011年5月10日将上述9幢房屋交付给了昆山某B公司,2011年8月2日庭审中昆山某B公司明确其诉请时不再有交付9幢房屋的诉请。
  某A公司答辩称,一、本案工期延误责任不在某A公司,在昆山某B公司,某A公司已就此问题申请鉴定。合同履行中,大量的设计变更,以及绿化、消防、电梯配套设备的验收问题以及进度款的支付延误导致了工期的延长,2009年9月的《情况说明》可证明上述事实。昆山某B公司对小业主的责任与某A公司无关。二、本工程已经竣工验收,并进行了备案,昆山某B公司的反诉请求不能得到支持。三、涉案工程不存在质量问题,也不需要返工。某A公司愿意承担涉案工程的维修责任,也正在进行维修。四、合同未约定某A公司应提供建筑业统一发票。综上,请求驳回昆山某B公司的反诉请求。
  一审法院认为,本案争议焦点为:一、某A公司主张工程款的条件是否成就;如不成就,其要求法院依法对讼争工程款进行结算并确认工程结算价款具体金额的诉讼请求是否成立;如成就,涉案工程造价如何认定。二、昆山某B公司主张某A公司承担逾期交房损失4001497元,以及质量问题修复费用、未按图施工返工费用是否有事实和法律依据。三、涉案工程质保金是否应返还,工程款利息如何计算。四、某A公司要求赔偿停窝工损失35790860元是否有事实和法律依据。五、某A公司要求确认对本案讼争工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权的主张是否成立。六、昆山某B公司要求某A公司提交建筑业统一发票的主张是否成立。
  一、关于某A公司主张工程款的条件是否成就;如不成就,则其要求法院依法对讼争工程款进行结算并确认工程结算价款具体金额的诉讼请求能否成立;如成就,涉案工程造价如何认定的问题。
  (一)关于某A公司主张工程款的条件是否成就的问题。
  某A公司认为本案的付款条件已成就,昆山某B公司关于付款条件未成就的依据是承诺函,但承诺函无效且未实际履行,因为安信信托公司与昆山某B公司纠纷的生效判决认定承诺函中所指的《信托贷款合同》仅是形式,昆山某B公司与安信信托公司实际履行的是《信托合同》。退一步讲,即使承诺函有法律效力,昆山某B公司也应按期付清安信信托公司的所有款项,但昆山某B公司并未按期支付,系恶意妨碍本案工程款付款条件成就。
  昆山某B公司认为,本案付款条件未成就。理由是:一、承诺函真实且合法有效。昆山某B公司的房屋因政策调控原因销售不好,导致至今未能全部偿还安信信托公司的款项,而承诺函载明在安信信托公司资金未偿还前某A公司不向昆山某B公司主张工程款,故付款条件不成就。二、施工合同本身约定审价后两个月支付95%工程款,两年后无质量问题一次性结清工程款,审价本身至今未完成,主要原因是竣工图在竣工后经两次修改仍与现场实际情况不符,此系某A公司原因导致,本案鉴定报告也不能作为审价完成的依据。另某A公司要求确认工程价款的请求也不能成立,因为确定工程造价属于事实主张,不能作为诉讼请求。
  一审法院认为:承诺函经过鉴定,确系某A公司出具,该承诺函不违反法律、法规的强制性规定,应属合法有效。虽然上海市高级人民法院作出的生效判决认定安信信托公司与昆山某B公司就同一笔款项签订了《信托合同》与《信托贷款合同》两份合同,但并未否认《信托贷款合同》的效力,某A公司关于承诺函无效的主张,不能成立。虽然在承诺函中,某A公司承诺在昆山某B公司未还清安信信托公司《信托贷款合同》项下的贷款本金及利息等前,不向昆山某B公司主张工程款,但根据昆山某B公司与安信信托公司的约定,昆山某B公司应在2012年9月24日还清所有款项,因此某A公司出具该承诺函时,应存在昆山某B公司能够按其与安信信托公司约定期限归还款项的的心理预期。超过还款期限,某A公司不受该承诺函约束,2011年8月2日第一次庭审时,昆山某B公司也提出时间未到2012年9月,某A公司主张工程款的条件尚未成就,表明其也认为2012年9月24日安信信托公司款项的还款期到后,其应支付某A公司工程款。现因昆山某B公司的原因未能按约在2012年9月24日还清安信信托公司款项,安信信托公司因此提起诉讼,某A公司从2012年9月25日起主张工程款的条件已成就,其有权向昆山某B公司主张欠付的工程款。
  (二)关于涉案工程造价如何认定的问题。
  在审理过程中,根据某A公司的申请,一审法院依法委托苏亚金诚公司对涉案工程造价进行了审计。关于鉴定范围,双方约定是涉案现场某A公司施工的所有工程。双方对售楼处造价是否包含在本案工程造价鉴定范围产生争议。2012年4月12日,某A公司不再要求对售楼处进行工程造价鉴定。苏亚金诚公司具有甲级资质,鉴定人员具有鉴定资格,鉴定程序合法,双方对鉴定意见的异议,鉴定单位均作出书面回复,并出庭接受双方当事人质询,故鉴定意见可作为本案结算工程款依据。关于双方就鉴定意见争议的问题。一审法院作如下认定:
  1、关于鉴定的合同依据的问题
  围绕涉案41幢房屋建设,双方共签订3份合同,其中A标段合同和B标段合同系由昆山某B公司直接发包,双方签订的合同为双方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效。该两标段的工程应以上述合同为依据进行结算。关于39-41#楼,虽然经过招投标程序,但从2009年9月双方签订的《补充协议书》,以及招投标过程看,双方在招投标之前已就工程施工协议内容进行了实质性协商,确定涉案41幢楼全部由某A公司施工,招投标仅是形式,根据《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款、第五十三条的规定,双方构成串通招投标,中标无效。本案审理过程中,双方一致认可2007年11月29日签订的B标段39-41#楼合同是备案合同,也是实际履行的合同,同意按该合同计价、结算,故一审法院认为39-41#楼应以上述合同为依据进行结算。
  2、关于按01定额还是按03计价表计价的问题
  3份合同专用条款第23.2条约定采用可调价格合同,合同价款调整方法:按2001年《江苏省建筑与装饰工程计价表》及相配套文件,材料价格按《苏州工程造价信息》施工阶段平均价。上述内容理解为按01定额计价还是按03计价表计价,双方存在争议。
  2006年5月7日,某A公司与上海某B置业有限公签订的意向书,明确约定工程按01定额计价,虽然签订人不是昆山某B公司,但意向书中的工程就是涉案工程。某A公司提交了3份工程现场签证单,昆山某B公司在该3份签证单上签署意见为按01定额结算。2009年5月,昆山某B公司做工程款预算时也按01定额计价。某A公司提交给昆山某B公司的结算书系按01定额计价,昆山某B公司收到此结算书后仅提出图纸问题,未对结算标准提出异议。综合上述情况,双方在履行3份合同中依据的是01定额,双方签订3份合同的真实意思系按01定额结算,故涉案工程应按01定额计价、结算。
  3、关于基坑围护问题
  因双方对某A公司是否进行了基坑围护施工存在争议,说明一鉴定总造价中未包含基坑围护工程造价1142903.56元。
  一审法院认为,某A公司提供了在昆山市建筑安全监督站备案的基坑支护专项施工方案审批表,该审批表盖有监理公司、昆山某B公司印章,昆山某B公司认可该表真实性。该审批表表明基坑支护方案经过了昆山某B公司审批。因施工方案及图纸该监督站只保留两年,故该监督站现只有专项方案审批表。某A公司提供从监理处借来的施工方案及图纸,陈述这是昆山市建筑安全监督站当时备案的施工方案及图纸,并提供监理出具的情况说明,以证明其按图纸进行了基坑围护施工,昆山某B公司不认可上述证据真实性,并提出某A公司与监理公司串通损害其利益,但其未提供证据证明。某A公司还提供了2008年1月5日、3月15日、3月29日3份有双方及监理签字的会议纪要,昆山某B公司认可这3份会议纪要的真实性,该3份会议纪要都载有土钉墙施工正在进行的内容。某A公司所提供的上述证据可以证明其进行了土钉墙施工。因基坑开挖涉及房屋安全,鉴定单位明确其不能决定取点位置,昆山某B公司在鉴定过程中自行确定取点位置在同一地点自行进行两次现场开挖,但未发现土钉墙,因不能确定举证抽样与整体样本的一致性,土钉墙也存在施工后被破坏的可能性,故昆山某B公司现场开挖结果不足以推翻某A公司提供的进行了土钉墙施工的证据。综上,一审法院认定,某A公司进行了基坑围护施工,该部分造价1142903.56元应计入工程总造价。
  4、关于人防门问题
  说明一鉴定总造价不包含人防门造价195304.20元。一审法院认为:现场勘验范围是根据双方所提出的竣工图纸与现场不一致处确定的。双方从2011年12月29日就开始了核对图纸与现场不一致并提异议的工作,对于竣工图纸与现场不一致处,法院给双方充分的时间进行核对并提出书面异议,然后由鉴定单位与双方一起进行现场勘验。本案共进行了3次现场勘验。2012年9月20日,鉴定人根据双方所提异议,组织双方就图纸与现场不一致处进行了现场勘验,此后昆山某B公司提出还有图纸与现场不一致、未按图施工处需要再次现场勘验,为提高效率,避免鉴定时间过长,双方于2012年12月21日的听证中一致同意以2013年1月9日作为双方提出现场与竣工图纸不一致要求现场勘验的最后日期。图纸上人防门为15樘,昆山某B公司在2013年1月9日前未提出现场人防门数量与图纸不一致,使得2012年9月20日和2013年1月17日的现场勘验未涉及此内容。2013年3月,昆山某B公司在某A公司提供了人防门系其施工的证据后,提出某A公司只施工人防门3樘,并要求再次现场勘验,因2013年1月9日是双方决定的提出现场与竣工图不一致要求现场勘验的最后日期,双方都应受该时间约束,故一审法院对昆山某B公司在此时间后又提出竣工图纸与现场不一致要求再次现场勘验的请求,不予准许,某A公司施工的人防门数量,一审法院根据证据予以认定。涉案工程已竣工验收,某A公司举证的人防门合同等证据上人防门的数量和规格与竣工图纸上所反映的数量和规格完全一致,故某A公司按图施工了15樘人防门的主张,一审法院予以支持,该人防门造价195304.20元应计入工程总造价。
  5、关于商品砼问题
  (1)商品砼调差事项
  一审法院认为:鉴定单位按苏州市工程造价管理处的相关解释在说明一对商品砼进行调差正确,昆山某B公司所提商品砼不应调差的异议不成立。
  (2)商品砼数据计算问题
  某A公司在2013年12月12日听证时提出,说明一中商品砼计算有误,鉴定单位经当庭核实,某A公司所提商品砼数据计算错误确实存在,应在说明一鉴定总造价数额上调增122869.47元,昆山某B公司对该项调增费用未提异议,故应在说明一鉴定总造价上调增122869.47元。
  6、关于真石漆如何计价问题
  双方合同约定材料价格采用《苏州工程造价信息》,施工期间,《苏州工程造价信息》未公布真石漆价格,双方合同中也无材料价格采用政府指导价的约定,现昆山某B公司提交了《购销合同》,证明某A公司当时购买的真石漆价格为每公斤6.3元,按规定计取现场保管费后为每公斤6.363元,昆山某B公司当时作为付款的担保人在该《购销合同》上盖章。某A公司对该《购销合同》的真实性也予以认可,在此情况下,鉴定人以该《购销合同》中的价格作为真石漆价格正确,某A公司关于真石漆价格应执行《江苏工程建设材料价格信息》公布的2009年第三季度苏州地区指导价或南京地区指导价的主张,没有法律依据和合同依据,也不符合实际情况,一审法院不予支持。
  01定额中无真石漆这种材料,01定额没有真石漆定额子目可以套用,故参套03计价表定额进行计算。参套的原则,人、材、机的定额消耗量参照03计价表,材料价格则要替换为01定额预算价进行计算,而01定额里是没有真石漆定额预算价。01定额有缺项,没有规定要参照03计价表的定额预算价,本案中考虑到03计价表定额价与本工程市场价格差异很大,按照工程当时真石漆市场价来作为01定额预算价更为合理,而说明一鉴定总造价是以03计价表的定额预算价作为真石漆01定额预算价的,故应在说明一鉴定总造价数额上调减993810.68元。
  7、关于土方外运问题
  因某A公司不能提供土方外运距离的签证单,故鉴定单位按每立方米12元计取造价,符合规定,某A公司就此问题所提异议不能成立。
  8、关于抗裂砂浆问题
  《苏州市发展预拌砂浆管理规定》第九条规定,自2008年7月1日起,市区凡建筑面积超过10000平方米,或工程总造价在1000万元以上的建设项目必须使用预拌砂浆,其中政府投资的项目应当率先使用预拌砂浆,带头做好节能减排工作。2009年7月1日起,市区所有建设项目全面禁止现场搅拌砂浆。各县级市应同步推广使用预拌砂浆。涉案工程施工地点属于县级市,按该文件规定应同步推广使用预拌砂浆。而使用预拌砂浆还是现场搅拌砂浆,和文明施工等有关,与砂浆质量和施工工艺无关,故技术规程对使用哪一种砂浆不作出限定。本案中某A公司提供上述文件及23张预拌砂浆的送货单证明其使用的是预拌砂浆,其明确除此外没有别的证据,合同和其他送货单等都无法找到了。昆山某B公司的专家辅助人吕永中提出,苏州完全执行预拌砂浆的工程不超过10%,虽然苏州市下发了72号文,但实际施工中要看双方是否有此要求。昆山某B公司对送货单真实性不认可,还提出某A公司提供的送货单上预拌抗裂砂浆的量在涉案工程使用抗裂砂浆的总量中只占很小比例。
  某A公司提供了23份送货单原件,收货地址为涉案工地施工现场,送货时间为施工期间,昆山某B公司虽不予认可,但并未提供证据推翻,故一审法院对该23份送货单予以采信。23份送货单共计预拌砂浆数量为157.28吨,应认定用于涉案工程。对昆山某B公司关于157.28吨预拌砂浆也未用于涉案工程的主张,不予支持。因涉案工程还未结算,某A公司又主张按实结算,故某A公司理应保留相关证据材料以便结算,现其不能提供预(干)拌抗裂砂浆的合同、发票,也不能提供全部的送货单,所提供的送货单总计预拌抗裂砂浆数量只占实际使用的1494.95吨抗裂砂浆的十分之一左右。故某A公司所举证据不足以证明其在涉案工程中全部使用了预拌抗裂砂浆,根据谁主张谁举证的原则,只能认定涉案工程使用了预(干)拌抗裂砂浆157.28吨,其他则为现场搅拌抗裂砂浆,故涉案工程造价应在说明一鉴定总造价数额上先调减因厚度而调减的453747.70元,再调减因大部分抗裂砂浆为现场搅拌抗裂砂浆而调减的2748467.75元。
  9、关于铝合金门窗、GRC、干挂花岗岩等材料价格、计费问题
  上述价格核定单系昆山某B公司提交给某A公司的,均盖有昆山某B公司印章,并有该公司戴美锦、龚浩强签字,双方对核定单的真实性均无异议。3份核定单的主要内容为:通过市场调研、测算,并与某A公司协商,核定上述材料价格为……在结算方式处载明:“a)按图纸计算工程量b)套用工程承包合同规定的定额取费,按此核定单价补差”。鉴定单位从专业角度认定上述核定单上的价格为材料价格,并据此计算了相应工程的造价。昆山某B公司在鉴定单位2013年8月29日出具鉴定报告后,针对铝合金门窗价格,提交了铝合金门窗价格核定单、厂家的报价分析表等一组材料,用以证明核定单上的铝合金门窗价格是综合单价,包括了管理费、税金、利润、安装费等,不单是材料价格。某A公司质证意见为:对核定单的真实性不持异议,但报价分析表只有两三页是原件,其他都是复印件,对所有的报价分析表的真实性无法确认。核定单上所写的内容很明确,就是材料价格。一审法院认为,双方都认可铝合金门窗价格核定单的真实性,而核定单写的很明确,就是材料价格。昆山某B公司所提供的铝合金门窗价格报价分析单,某A公司不认可真实性,且即使真实,也不能证明核定单上的价格是包含了运输费、管理费等所有费用的综合价格。对于GRC装饰制品价格核定单、干挂花岗岩价格核定单,昆山某B公司未提供证据证明该核定单上的价格是综合价格,故鉴定单位认定上述核定单上的价格均为材料价格,并据此计算相应工程造价正确。由于干挂花岗岩01定额缺项,鉴定单位参套03计价表是可以的。鉴定方在参套03计价表定额子目时,也不存在直接套用03计价表乘以费率计算的情况。
  综上,昆山某B公司关于铝合金门窗、GRC、干挂花岗岩等材料价格、计费错误的主张不能成立,一审法院不予支持。
  10、关于管桩问题
  涉案工程结算,合同约定按01定额取费,材料价格则采用施工期间《苏州工程造价信息》公布的价格。现在《苏州工程造价信息》在管桩施工期间未公布管桩成品价格,公布的是管桩全费用市场参考价,即该价格包含了03计价表计价程序中的人工费、机械费、材料费、管理费、利润、规费、税金等所有费用,但又不是按03计价表计价程序和规定计算的价格,且也无法进行技术拆分与之对应比较。方法一所计算的管桩工程造价因不符合双方合同约定,一审法院不予采信。方法二、方法三均套用01定额,这是符合合同约定的,只是在考虑管桩材料价格时,方法三系将管桩成品进行拆分,再套用市场指导价计算,方法二系在《苏州工程造价信息》未公布管桩材料价格时,由鉴定单位进行市场询价,按所询的价格计算。方法二与方法三计算出的管桩工程造价数额相差117837.50元,差异很小。因方法三无法反映成品桩体的市场供求因素对价格的影响,而鉴定人市场询价考虑了市场供求因素对价格的影响,昆山某B公司也未举证证明鉴定人通过市场询价所确定的管桩成品价格不符合实际,故一审法院采信按方法二计算的管桩工程造价。因说明一鉴定总造价是按方法三8913884.81元计取管桩造价的,现一审法院认定,应按方法二计算,故涉案工程造价数额应在说明一鉴定总造价数额上调减117837.50元。
  11、关于次要材料调差问题
  苏州市建设局发布的苏建价(2002)6号文规定,次要材料价差按系数调整。后因01定额废止,苏州市建设局未再发布次要材料价差调整系数。本工程实际施工期与文件发布期相隔数年,许多次要材料价格与定额编制期已存在明显差异,鉴定单位按照01定额的规定按实进行调差,对双方均公平合理,昆山某B公司关于按01定额规定不应对次要材料调整材料价差的异议,一审法院不予支持。
  12、关于工程类别核定问题
  关于本工程综合间接费、劳动保险费、利润等是否应当计取的问题。根据01定额规定,应进行工程类别核定,但03计价表执行后,除特殊工程外,工程造价部门不再核定工程类别,实际操作中合同双方约定按01定额结算的,工程类别由施工单位与建设单位直接按照01费用定额工程类别划分标准自行取定。涉案工程施工合同订立时已执行03计价表,01费用定额工程类别核定的规定已废止,在本工程中无法由工程造价主管部门核定工程类别。而从双方行为看,双方选择了按01定额结算,也按01费用定额的规定计取了综合间接费、劳动保险费等费用,这由某A公司所做的结算书和昆山某B公司所做的预算书等可以证明,昆山某B公司于2011年4月28日向一审法院提交的证据中含有其于2009年3月制作的X-1型预算书、G-2型预算书,某A公司收到了上述预算书,在上述预算书中,昆山某B公司按01定额计价,工程造价中包含了综合间接费、劳动保险费、包干费、现场安全文明施工措施费等,表明昆山某B公司也认为上述费用实际存在。现昆山某B公司以需核定方可计算为由提出不予计取上述费用的主张,一审法院不予支持,本工程综合间接费、劳动保险费等应当计入工程造价。
  关于有地下室的单位工程应高套一类的问题,鉴定单位在某A公司提出该问题后,经向苏州市工程造价管理处咨询,根据该处解释,带地下室的单位工程要高套一类,不需核定,鉴定单位据此对工程造价数额所作调整正确。昆山某B公司就此问题所提异议,一审法院不予支持。
  13、现场安全文明施工措施费事项
  苏建价(2002)6号文中确实有“现场安全文明施工措施费未经核定一律不计算”的规定。某A公司在本案审理中提交了对应3份合同的3张测定表,该测定表上盖有昆山市建筑安全监督站、昆山市造价处文明施工措施费核定表章,出具时间为2012年12月7日,是按03计价表及相关配套文件核定的。昆山某B公司去上述部门核实后,对真实性没有异议,法院对该3张测定表予以采信。鉴定机构根据苏州市工程造价管理处咨询意见,涉案工程现场安全文明施工措施费按03计价表及相关配套文件进行考评后,还应按照01定额相关费率进行计算,考虑到考评不可能达到满分以及工程现场实际情况,按苏州市建设局发布苏建价(2002)6号文中1.2%的费率计取该部分费用,是正确的。昆山某B公司在2011年4月向一审法院提交的,其2009年3月编制的办公楼(X-1)工程预算书,也按1.2%费率计取了现场安全文明施工措施费。涉案工程位于玉山镇新南路888号,属昆山市城区范围,昆山某B公司认为属郊县,不应按市区1.2%费率计取没有依据,也与其之前所提交的预算书中按1.2%费率计取该费用相矛盾。故其关于不应计取文明施工措施费以及不应按1.2%费率计取的主张,一审法院不予采信。某A公司认为18、19、40、42、43这5幢楼沿路,也即沿街,应按1.5%的标准计取没有依据,并非工程场地周边有市政道路即认定为沿街工程,且某A公司所制作的结算书中也载明涉案工程系按1.2%费率计取文明施工措施费。综上,鉴定单位按1.2%费率计取文明施工措施费正确,双方就此问题所提异议均不能成立。
  14、人工修边坡、整平土方问题
  关于人工修边坡、整平土方问题,鉴定单位向苏州市工程造价管理处进行了咨询,苏建价(2002)6号文中的机械土方单价中不包含人工修边坡、整平土方的工作内容,而上述工作内容又是必然存在,必须要施工,故鉴定单位按01定额规定另行计算正确。
  综上,涉案工程总造价为:说明一所列的鉴定总造价数额227444198.24元+基坑围护造价1142903.56元+人防门造价195304.2元+商品砼计算调整122869.47元-真石漆取费调整造价993810.68元-抗裂砂浆厚度调整而调减453747.70元-大部分抗裂砂浆为现拌抗裂砂浆而调减2748467.75元-管桩造价调减117837.50元=224591411.84元。
  二、关于昆山某B公司主张某A公司承担逾期交房损失4001497元、承担质量问题修复费用、未按图施工返工费用是否有事实和法律依据的问题。
  (一)关于昆山某B公司提出的某A公司应承担其逾期交房损失4001497元的主张是否成立的问题。
  虽然工程竣工时间晚于合同约定时间,但根据施工许可证和双方2009年9月共同出具的《情况说明》,双方认为造成施工周期严重被拖延是由于遇到不可抗拒现象,多年罕见的雪灾和连绵不断的雨季以及金融危机造成的,经双方协商,已把合同上的竣工日期变更为2009年12月30日。昆山某B公司提供的其与小业主的商品房购销合同显示,双方约定昆山某B公司需在2009年6月或2009年9月向小业主交房,从昆山某B公司提交的其与小业主的违约金确认单看,昆山某B公司承担的延期交房违约金是从2009年7月1日(或2009年10月1日)计算至2009年12月30日(或29日),上述小业主的房屋都在2009年12月28日通过了竣工验收备案。据此,即使这4001497元损失真实存在,由于上述房屋竣工验收是在双方协商变更的竣工时间前完成的,某A公司不需承担损失责任。昆山某B公司要求某A公司承担逾期交房损失4001497元的主张,一审法院不予支持。
  (二)关于昆山某B公司要求承担质量问题修复费用、未按图施工返工费用是否有事实和法律依据的问题。
  涉案工程在竣工验收时,昆山某B公司应就未按图施工处、有质量问题处提出异议,要求整改,但现有证据表明昆山某B公司在竣工验收时,并未提出上述异议,而是同意通过验收。现涉案工程已通过竣工验收备案,表明工程质量合格,即使存在不按图施工处,昆山某B公司也认为不影响工程质量,予以认可和接受的,故即使有不按图施工处影响的也是工程造价问题。昆山某B公司在房屋已经竣工验收并全部交付,一部分房屋已经出售,部分业主已经进行了装修的情况下提出工程质量有问题,但其并未提供充分证据证明涉案工程质量存在问题;同时,结合昆山某B公司就质量问题提交的照片等证据以及3次现场勘验情况看,目前房屋存在的诸如一些墙面渗水等问题,属于保修范围,昆山某B公司可按照保修的约定要求某A公司维修。昆山某B公司提交的其邮寄给某A公司的要求维修的函件,均发生在本案诉讼后,且其并未提供证据证明某A公司拒绝维修。关于竣工图纸与现场不一致处,在进行工程造价鉴定时,双方就现场与竣工图不一致处提出了全部书面意见,鉴定机构和双方对不一致部分进行了两次现场勘验,鉴定单位审计时系图纸与现场一致的按图纸,现场与图纸不一致的,则按现场实际情况计价,对未施工部分不予计价,双方在2013年12月12日听证时明确表示对说明一中确认的工程量没有异议。综合上述情况,昆山某B公司的这两项鉴定申请,一审法院不予准许,对其该两项诉讼请求,一审法院不予支持。
  三、关于昆山某B公司是否应当返还质保金;是否应当支付工程款利息,如应当支付利息则如何计算的问题。
  (一)关于昆山某B公司是否应当返还质保金的问题。
  虽然3份合同各自所附的质量保修书均约定了2年、5年等保修期,但对于质保金的数额及支付问题,A标段合同中未进行明确约定,仅在通用条款中规定收到结算书后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。另两份合同在专用条款第26条工程款(进度款)支付中约定,工程款经审价后二个月内支付至95%,剩余5%作为质量保修金,工程验收合格后二年后无质量问题一次性结清,在保修期内如出现质量问题按照国家和地方政府有关规定执行。某A公司主张3份合同均有5%的质保金,在竣工验收满两年后支付。现虽然有关防水工程保修期未届满,但根据上述合同约定,质保金应在工程验收合格后二年后支付,保修范围内的质量问题,按国家和地方政府规定执行。昆山某B公司主张涉案工程存在质量问题,但由于涉案工程已经竣工验收合格,合同约定的质保金支付条件已成就,如工程存在属于保修范围内的质量问题,昆山某B公司可依据有关规定向某A公司主张保修责任,故某A公司2013年12月16日增加的要求对3份合同质保金一并给付的诉请,一审法院予以支持。
  (二)关于昆山某B公司是否应当支付工程款利息,如应当支付,则如何计算的问题。
  双方对利息计算标准没有争议,争议的是应否计算利息及何时起算利息。某A公司主张质保金外的工程款自2010年11月30日起计算利息,但昆山某B公司向一审法院提交的双方来往函件、会议纪要等证明,双方因结算资料中的图纸问题产生争议无法解决,导致无法审价。因此涉案工程未能按约定进行审价的原因不可归于昆山某B公司一方,故某A公司以合同约定为依据要求从2010年11月30日起计算利息的主张,不能成立。同时,因双方当事人就竣工图纸与现场是否符合,是否应进一步修改等问题产生争议,致使合同约定的审价条件一直未成就,涉案工程造价直至本案审理中才进行,合同约定的工程款支付条件事实已无法履行,故昆山某B公司关于合同约定的审价未能进行,不应支付利息的主张亦不能成立。结合某A公司出具的承诺函,其承诺在安信信托公司的款项未获清偿前,不向昆山某B公司主张工程款,而安信信托公司款项偿还期限是2012年9月24日,即某A公司有权自2012年9月25起主张工程款。此时,涉案工程均已交付使用,昆山某B公司应支付工程款,故扣除质保金后的工程款109332841.25元(涉案工程总造价224591411.84元-涉案工程全部的质保金224591411.84元×5%-已付工程款104029000元),应从2012年9月25日起按银行同期贷款利率计算利息。
  另某A公司是将3份合同一并主张为都有5%质保金的,因单体的41幢楼的竣工验收证明书仅一幢载有竣工时间,双方对以竣工验收备案表上的时间作为竣工时间无异议,3份竣工验收备案表显示:3份合同包含的41幢房屋及地下人防工程中有32幢房屋及地下人防工程在2009年12月28日竣工验收备案,B标段合同18幢房屋中有9幢房屋在2010年11月15日竣工验收备案。32幢房屋及地下人防工程、9幢房屋的质保金分别在2011年12月28日、2012年11月15日时无质量问题应返还,但因为有承诺函的原因,32幢房屋及地下人防工程质保金的返还时间也不能早于2012年9月24日,因该32幢房屋及地下人防工程分散在3份合同中,不能准确区分其相对应的合同项下价款,故统一将2012年11月15日作为全部工程质保金计算利息的起点,即质保金11229570.59元(224591411.84元×5%),从2012年11月15日起按银行同期同类贷款利率计算利息。
  四、关于某A公司要求赔偿停窝工损失35790860元是否有事实和法律依据的问题。
  对于工期延长的事实,双方都无异议。双方争议的是工期延误责任应由谁承担;某A公司有无损失,如有,则损失数额如何认定。双方于2009年9月曾向昆山市建设局和昆山市房地产交易中心出具了《情况说明》,该《情况说明》载明:涉案的41幢楼造成施工周期严重被拖延是由于在施工过程中,遇到不可抗拒的现象,多年罕见的雪灾和连绵不断的雨季,以及金融危机。双方协商后同意将涉案工程2009年年底施工完毕竣工验收。经昆山市建设局审批,涉案工程的建设工程施工许可证上,41幢楼竣工时间已变更为2009年12月30日。上述情况表明,涉案工程工期比合同约定工期长,双方都认为是不可抗力,并未认为应归责于对方,而是协商变更竣工时间为2009年年底。某A公司除了提供自己做的延误工期清单外,未提供其他证据证明其存在停窝工损失,其在施工期间并未向昆山某B公司主张停窝工损失,在2010年9月提交结算书时也未要求赔偿停窝工损失。双方在涉案工程施工期间也未就工期问题有来往函件。综上,对某A公司关于工期延误责任和工期延误造成的损失进行司法鉴定的请求,一审法院不予准许。某A公司要求赔偿停窝工损失35790860元因缺乏证据,一审法院不予支持。
  五、关于某A公司要求确认对本案讼争工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权是否成立的问题。
  某A公司要求确认对本案讼争工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权的主张不能成立,理由是:1、现单体的41幢楼的竣工验收证明书仅一幢载有竣工时间,双方对以竣工验收备案意见书的时间作为工程竣工时间没有异议。3张竣工验收备案意见书显示,只有B标段合同所涉工程中有9幢房屋于2010年11月15日竣工,在起诉时距离竣工时间未满6个月,另两份合同对应的工程都系在2009年12月28日竣工,起诉时距离竣工时间已超过六个月。某A公司认为应以最后竣工的9幢房屋的时间2010年11月15日,作为涉案工程竣工时间的意见不能成立。起诉时距离竣工时间未满6个月的9幢房屋包含在B标段合同里,故某A公司仅能针对该合同项下工程欠款主张优先受偿权。现41幢楼分别单独竣工验收,付款时未区分合同和楼幢,使得B标段合同欠款数额无法明确,故即使9幢楼有优先受偿权,则优先受偿权数额、优先受偿房屋的楼幢亦无法认定。2、根据某A公司2012年9月16日向安信信托公司、昆山某B公司所出具的承诺函,可认定某A公司放弃了优先受偿权。3、某A公司和昆山某B公司在2014年5月26日的谈话笔录中都认可安信信托公司案的生效判决主文中折价、拍卖、变卖抵押的房屋就是《信托贷款合同》项下的房屋,某A公司还陈述上述判决的房屋中有3幢属于2010年11月15日竣工的房屋。安信信托公司系在某A公司出具承诺函后将款项交付昆山某B公司,某A公司主张优先受偿权,如得到支持,将损害安信信托公司利益。综合上述情况,对于某A公司要求确认对本案讼争工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权的主张,一审法院不予支持。
  六、关于昆山某B公司要求某A公司提交2000多万元的建筑业统一发票的主张是否成立的问题。
  双方合同中没有约定某A公司要提供建筑业统一发票,故开具发票不是某A公司的合同义务,但昆山某B公司支付工程款后,某A公司应开具发票,这是税法上某A公司的义务,上述问题属于行政法律关系问题,一审法院不予理涉。
  综上,某A公司已按合同约定完成涉案工程,昆山某B公司也应按双方约定支付工程款。昆山某B公司应支付某A公司工程款为120562411.84元(涉案工程造价224591411.84元-已付工程款104029000元),应支付的利息为:扣除质保金后的工程款109332841.25元自2012年9月25日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息;质保金11229570.59元自2012年11月15日起至实际给付之日止照按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。某A公司其他的诉讼请求不予支持。昆山某B公司的反诉请求也不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第五十二条,《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款、第五十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,一审判决:一、昆山某B公司于判决生效之日起十日内支付某A公司工程款120562411.84元,并承担109332841.25元自2012年9月25日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息,11229570.59元自2012年11月15日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息;二、驳回某A公司的其他诉讼请求;三、驳回昆山某B公司的反诉请求。本诉案件受理费1231615元,保全费5000元,合计1236615元,由某A公司负担512705元,昆山某B公司负担723910元。反诉案件受理费210612元,减半收取为105306元,由昆山某B公司负担。印章鉴定费70000元,由某A公司负担。工程造价鉴定费200万元,由某A公司负担465967元,昆山某B公司负担1534033元。
  某A公司不服一审判决,向本院提起上诉,请求:1、确认某A公司对系争工程“联邦国际•昆山现代产业服务园(一期)”享有法定优先受偿权。2、改判追加某A公司抗裂砂浆工程款2748467.75元。3、改判昆山某B公司承担逾期支付工程款利息,其中111943885.61元自2010年11月30日起至实际给付之日止,11366993.98元自2012年11月15日起至实际给付之日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。4、本案上诉费用由昆山某B公司负担。事实与理由是:一、工程款优先受偿权系某A公司之法定权利,应当得到公平、公正的合理支持。(一)《合同法》第286条明确规定工程款优先受偿权,系争工程竣工日期是2010年11月15日(以昆山市住房和城乡建设局颁发的工程竣工备案意见书为准),某A公司2011年3月起诉主张系争工程款法定优先受偿权,符合最高人民法院的相关司法解释的规定。一审判决以楼幢、欠款数额无法明确否定某A公司享有的优先受偿权,无事实依据和法律依据。欠款数额不能明确,恰恰证明了系争工程41幢楼为一项整体项目,且工程款也是整体支付和结算的。系争工程是一个项目、一个批准文号。双方在2009年9月订立一份补充协议书的约定进一步可以证明,系争工程“联邦国际商务花园”项目共41幢建筑单体系一个整体工程。(二)一审判决根据某A公司2012年9月16日出具的承诺函,认定某A公司放弃了优先受偿权错误。承诺函应为无效。在昆山某B公司与案外人安信信托公司的诉讼案件中,昆山某B公司一直主张《信托贷款合同》无效。某A公司出具该承诺函,是基于该无效的《信托贷款合同》出具的,故该承诺函也归于无效。上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民六(商)初字第7号和上海市高级人民法院(2013)沪高民五(商)终字第11号生效判决已经认定该合同没有贷款内容而仅为形式。该合同非当事人真实意思表示、也未实际履行,双方实际履行的是《信托合同》。在《信托贷款合同》实际没有履行情况下,也不存在该《信托贷款合同》项下的债权。在承诺函指向的“债权”不存在时,承诺函自然归于无效,对某A公司不发生法律效力。如果按照一审认定,该承诺函是放弃优先受偿权,但优先受偿权作为《合同法》第286条规定的法定权利,应属不可放弃,放弃行为也是无效的。(三)从立法本意和利益衡量角度考虑,建设工程价款优先权的立法本意是为了保护建筑领域农民工的生存利益。如果法院不确认某A公司的工程款优先受偿权,某A公司将一分工程款也执行不到。再退一步而言,即使承诺函有效,即使承诺函明确放弃优先受偿权,由于某A公司仅仅是向安信信托公司一家单位出具了该承诺函,那么也仅仅是安信信托公司可以据此来对抗某A公司的优先受偿权,但其他所有的债权人无权来对抗某A公司的优先受偿权。二、某A公司在系争工程的施工过程中,实际使用了抗裂砂浆,对于该部分工程款,应当予以计取。系争工程使用预拌砂浆是强制性规定,某A公司也已经证明确实按照该规定使用预拌砂浆实施了施工,充分举证证明了某A公司的主张。若昆山某B公司认为某A公司未全部使用预拌砂浆,则昆山某B公司应承担举证责任。故昆山某B公司欠付某A公司的工程款应增加抗裂砂浆的造价2748467.75元。三、昆山某B公司欠付某A公司的工程款应当自2010年11月30日开始计算逾期付款利息。(一)承诺函并未免除昆山某B公司按期付款的合同义务,一审法院适用法律有误。某A公司与昆山某B公司对于系争工程的结算与付款进行了明确的约定,双方应严格按照合同履行。(二)昆山某B公司逾期审价的责任应由其承担,一审法院认为不能归责于昆山某B公司一方,认定事实有误。某A公司按期向昆山某B公司提交了完整的结算资料,若昆山某B公司认为材料存在疏漏的地方,应当通知某A公司进行整改,而非以此为由拒绝审价,进而达到拖延支付工程款的目的。综上所述,一审判决认定事实有误,适用法律不当,应依法改判。
  昆山某B公司答辩称,某A公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。第一、某A公司认为三份合同实际是一份合同是错误的。竣工时间起点不能按照最后一个合同的时间认定。第二、根据《承诺函》的约定,某A公司已经放弃了工程价款的优先受偿权。安信信托公司的贷款还在偿还过程中,在贷款没有还清,支付工程款条件没有成就的情况下,某A公司不仅不享有优先受偿权,连工程款也不能请求支付。如果昆山某B公司按约在2012年9月23日还款,从9月24日起某A公司才能主张工程款。第三、《承诺函》相对性的问题,某A公司认为承诺函对安信信托公司放弃了优先受偿权,对其他债权人没有放弃。实际上,某A公司理论上能够起诉要求工程款的时间是2012年9月24日,前提还是贷款已经还清。某A公司主张优先受偿权已经超过六个月,其放弃了优先受偿权。第四、农民工和劳动施工企业之间是劳动关系,企业应该自行承担风险,优先受偿权的放弃和农民工的生存权没有关系。第五、一审法院对于抗裂砂浆问题的举证责任分配是正确的,某A公司不能证明涉案工程都用了抗裂砂浆,所以其该项上诉理由是不能成立的。第六、按照承诺函的内容,本案不具备工程款支付的条件,某A公司更不应当主张利息。
  昆山某B公司提起上诉,请求:撤销(2011)苏民初字第3号民事判决第三项,改判某A公司向昆山某B公司交付8000万元发票。事实与理由是:1、双方对交付发票达成补充约定,交付发票是某A公司的合同义务。在合同履行阶段,昆山某B公司提出要求某A公司交付发票,某A公司在一审庭审中承诺同意开具发票。2、交付发票既是法定义务,也系双方交易习惯,不属于行政法律关系,依法属于某A公司应当履行的合同义务。昆山某B公司共计向某A公司支付工程款10200万元,除未开具发票的部分款项,某A公司均向昆山某B公司交付了发票。某A公司交付发票既是其法定义务,也是双方的交易习惯。一审判决认定开具发票属于行政法律关系,系认定事实、适用法律错误。
  某A公司答辩称,一、开具工程款发票,是税法上某A公司的义务,属于行政法律关系,不属于民事法律关系,不应在民事诉讼中解决。第二、从本案事实来讲,昆山某B公司的主张不明确,一审中主张某A公司给付其两千多万元发票,现在主张某A公司给付其八千多万元发票。如果昆山某B公司按约支付了工程款,某A公司会履行开具发票的义务。从目前情况看,昆山某B公司没有支付工程款,即便应当开具发票,某A公司也享有不安抗辩权。
  本院二审查明,某A公司于2011年3月提起本案诉讼。
  本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
  本院认为,双方当事人争议的焦点为:1、某A公司对于涉案工程是否享有优先受偿权;2、某A公司是否在法定期限内主张了优先受偿权;3、是否应当计取抗裂砂浆工程款2748467.75元;4、涉案工程款的起息点如何认定;5、某A公司是否应当交付昆山某B公司8000万元工程款发票。
  一、关于某A公司对于涉案工程是否享有优先受偿权。
  2009年9月16日,某A公司向安信信托公司和昆山某B公司出具了《承诺函》,其内容主要为:“截至该承诺函出具之日,某A公司对昆山某B公司享有五千万元债权,对于以上所列之债权和自本承诺函出具之日起某A公司对昆山某B公司新发生的债权,在安信信托投资股份有限公司与昆山某B公司之间编号为AXXT(2009)JH06DK01《信托贷款合同》项下的贷款本金、利息及其他相关费用未获全部清偿之前,某A公司承诺不向昆山某B投资开发有限公司要求偿还该等债权项下的任何本金,利息或其他相关费用。”从《承诺函》的内容看,其针对的对象十分明确,系针对安信信托公司与昆山某B公司之间签订的编号为AXXT(2009)JH06DK01《信托贷款合同》作出的,《承诺函》是对该合同项下债权的保护性承诺,即承诺在昆山某B公司全部偿还该《信托贷款合同》项下的相关款项之前,某A公司不向昆山某B公司主张相应债权。从本案的实际情况看,在安信信托公司和昆山某B公司之间,既签订了《信托贷款合同》,还签订了《资产收益财产权信托合同》。而从已经生效的(2013)沪高民五(商)终字第11号民事判决书的认定看,《信托贷款合同》并未实际履行。该判决书认定:“原告(即安信信托公司)与被告(即昆山某B公司)签订《信托贷款合同》,与信托合同存在冲突,因为案外投资人的一笔款项,不能既作为案外投资人购买收益权份额的款项,又作为原告的放贷款项”,“应认定《信托贷款合同》仅作为表面形式,其实质在于实现信托合同中所约定的抵押权登记。安信信托公司与昆山某B公司之间的权利义务以及违约责任,应以《信托合同》为准”。从上述内容看,安信信托公司并未依据《信托贷款合同》将贷款实际发放给昆山某B公司,即《信托贷款合同》并未实际履行,《信托贷款合同》项下的债权并未实际发生。《承诺函》的效力依附于《信托贷款合同》,在《信托贷款合同》未获实际履行的情况下,《承诺函》失去了履行的依据和对象,其既无必要也无可能履行。在此情况下,一审判决依据《承诺函》的内容认定某A公司放弃了优先受偿权错误,应予纠正。某A公司对于涉案工程享有优先受偿权。
  二、关于某A公司是否在法定期限内主张了优先受偿权。
  针对涉案工程双方当事人虽然签订了三份合同,但是从本案的实际情况看,本案41幢建筑单体是作为一个整体工程来施工的。结合《施工意向书》和双方当事人签订的合同以及2009年9月双方签订的《补充协议书》的内容,从工程的立项、规划设计、组织施工、工期的变更以及工程款的支付情况看,双方当事人对于系争工程是作为一个整体工程来履行合同义务的。一审判决亦认定,41幢楼分别单独竣工验收,付款时未区分合同和楼幢。在此情况下,某A公司既无可能、也无必要在建设工程施工合同履行过程中主张优先受偿权。鉴于涉案工程为一个整体工程,应以工程的最后竣工日期,作为认定某A公司是否丧失优先受偿权的起算点。涉案工程最后的竣工备案日期为2010年11月15日,某A公司于2011年3月提起诉讼,因此,某A公司在法定期限内主张了优先受偿权。
  三、关于是否应当计取抗裂砂浆工程款2748467.75元。
  某A公司认为涉案工程其全部使用了抗裂砂浆,其应当对此承担举证责任。某A公司仅提供出23份收货地址为涉案工地施工现场的送货单原件和《苏州市发展预拌砂浆管理规定》,在其既未提供合同、发票,也未提供全部的送货单的情况下,一审判决依据23份供货单原件认定涉案工程使用的抗裂砂浆款并无不当。某A公司认为应当计取抗裂砂浆工程款2748467.75元依据不足,其主张本院不予支持。
  四、关于涉案工程款的起息点如何认定。
  对于质保金部分的工程款的利息起算点某A公司认为从2012年11月15日起算,除质保金以外的工程款的利息起算点某A公司认为应当为2010年11月30日。关于涉案工程的利息起算点,双方当事人在合同中有明确的约定。关于工程款的支付问题,A标段合同中未进行明确约定,仅在通用条款中规定收到结算书后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。另两份合同在专用条款第26条工程款(进度款)支付中约定,工程款经审价后二个月内支付至95%,剩余5%作为质量保修金,工程验收合格后二年后无质量问题一次性结清,在保修期内如出现质量问题按照国家和地方政府有关规定执行。上述约定为双方当事人真实的意思表示,应予尊重。依据一审查明的事实,2010年9月1日,某A公司向昆山某B公司递交涉案工程竣工决算书2套(共计6册),昆山某B公司在上述内容的签收单上加盖印章,其工作人员龚浩强也签字。在某A公司已经依约向昆山某B公司交付竣工结算资料的情况下,昆山某B公司应当及时对涉案工程进行结算,如有异议亦应及时提出。昆山某B公司未依约对涉案工程进行结算,应当按照合同约定计算涉案工程款的利息。欠付的工程款除质保金以外的部分即109332841.25元,依约应自2010年11月30日起计算欠付的工程款利息,质保金部分的工程款即11229570.59元,应自2012年11月15日起计算利息。某A公司的该项主张有合同依据,本院予以支持。
  五、关于某A公司是否应当交付昆山某B公司8000万元工程款发票。
  关于是否交付工程款发票,双方当事人在合同中并未有明确的约定,交付发票是税法上的义务,而非双方合同中约定的义务。昆山某B公司依据合同主张某A公司交付发票缺乏依据,其主张本院不予支持。
  综上,一审判决部分事实认定不清,适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:
  一、维持江苏省高级人民法院(2011)苏民初字第0003号民事判决第二项、第三项;
  二、变更江苏省高级人民法院(2011)苏民初字第0003号民事判决第一项为:昆山某B投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海某A建筑安装工程有限公司工程款120562411.84元,并承担109332841.25元自2010年11月30日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息,11229570.59元自2012年11月15日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息;
  三、上海某A建筑安装工程有限公司对涉案联邦国际•昆山现代产业服务园(一期)工程享有优先受偿权。
  二审案件受理费750050元,由上海某A建筑安装有限公司负担250000元,由昆山某B投资开发有限公司负担500050元。
  本判决为终审判决。
  二〇一五年六月九日
   

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  邓杰,法律硕士,原深圳市某区建筑工务署公职律师、计算机信息安全员,曾在某区教育部门、政府采购中心和纪检监察系统工作过,具备深圳市人民政府听证员、深圳市政府采购评审专家(法律类)和深圳市某区建设工程定标专家资格,拥有多年城建部门工作经验,颇为熟悉建设工程、房地产、旧改、城市更新、棚改、招标投标、政府采购,以及股份合作公司(村集体)大宗物业出租等领域全过程法律实务。