实际施工人是指工程转包合同、违法分包合同、借用资质(资质挂靠)的承包人

2021-02-18 08:47:22 阅读
实际施工人,是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中对实际施工人的标准应严格认定,不能随意扩大实际施工人的适用范围。
深圳建设工程实际施工人律师
欧某A、彭某B与新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司、四川同达建设有限公司等劳务合同纠纷二审民事判决书
  案  由 劳务合同纠纷
  案  号 (2017)新民终546号 
新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书
  上诉人(原审原告):欧某A。
  上诉人(原审第三人):彭某B。
  被上诉人(原告被告):新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司。
  被上诉人(原审被告):四川同达建设有限公司。
  被上诉人(原审被告):重庆长寿华侨木森建设有限公司。
  原审被告:石河子润天劳务派遣有限责任公司。
  上诉人欧某A、上诉人彭某B因与被上诉人重庆长寿华侨木森建设有限公司(以下简称木森公司)、四川同达建设有限公司(以下简称同达公司)、新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司(以下简称兵团六建)、原审被告石河子润天派遣有限责任公司(以下简称润天公司)劳务合同纠纷一案,克拉玛依中级人民法院于2015年7月27日作出(2015)克中民二初字第20号民事判决,兵团六建、木森公司不服提出上诉,本院于2016年12月27日作出(2015)新民一终字第403号民事裁定,撤销原判,发回重审。重审中,原告欧某A申请追加同达公司、润天公司为被告,兵团六建申请追加彭某B为被告,克拉玛依中级人民法院通知彭某B作为第三人参加诉讼,于2017年8月11日作出(2017)新02民初3号民事判决。欧某A、彭某B仍不服该判决,向本院提起上诉,本院于2017年11月23日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人欧某A及其委托诉讼代理人何兴全、上诉人彭某B及其委托诉讼代理人李志娟、被上诉人兵团六建的委托诉讼代理人宁玮、被上诉人同达公司的委托诉讼代理人张镭、被上诉人木森公司的委托诉讼代理人周绍禄、原审被告润天公司的委托诉讼代理人唐山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  欧某A上诉请求:1.依法改判兵团六建、木森公司、同达公司向欧某A承担连带付款责任;2.依法改判由兵团六建、木森公司、同达公司向欧某A支付劳务费146万元以及逾期付款的银行资金利息(利息从2014年6月15日起计算至本金付清时止);3.本案一、二审的诉讼费用以及保全费由兵团六建、木森公司、同达公司承担。庭审中,欧某A明确其要求彭某B亦承担连带责任。事实与理由:一、一审法院将本案案由定为劳务合同纠纷,定性不准。本案案由应为因兵团六建、木森公司、同达公司非法转包的无效行为引发的建设工程施工合同纠纷,欧某A所涉及的劳务仅是本案工程施工中的一个组成部分。二、一审判决认定事实不清楚、不全面。(一)非法转包行为属于无效行为,却被一审判决认定为分包行为错误。兵团六建与同达公司之间形成的转包全部工程的行为属于非法转包,应为无效。实际施工中,同达公司先后授权夏霞林、彭某B具体负责项目实施直到工程完工,此二人行为属于同达公司的职务行为而非个人行为。夏霞林在与欧某A等结算后才中途退出继而由彭某B接替,这只是同达公司内部人员变动,夏霞林与彭某B的行为只能认定为同达公司的行为,其法律后果应由同达公司承担。一审判决未对兵团六建于同日将该工程再次全部转包给木森公司的行为进行审查和评判,割裂各被上诉人之间的法律关系,直接认定第三人彭某B与欧某A形成了劳务关系无事实及法律依据。各被上诉人对于非法转包的无效行为均存在重大过错,一审法院未作出是否应当承担责任的明确判决不当。(二)一审法院认定木森公司印章虚假,否定其在本案中的合同关系,证据不足。对兵团六建在木森公司合同上的印章的真实性未予认定。(三)一审法院认定欧某A从彭某B处领取劳务费无证据,欧某A实际是从兵团六建领取的劳务费。(四)本案所欠的劳务费应当是146万元,而一审法院认定为1089704.80元属于认定事实不清,证据不足。一审法院从146万元中扣减借款30200元、罚款34500元、返工费139000元、耗材辅材166595.2元、合计扣减370295.2元无直接证据,对此扣减金额欧某A亦未予认可、结算单上也未约定,既然兵团六建、同达公司的夏霞林(在结算时还没有退出)与欧某A均对工量、单价均予认可并有总额结算协议,欧某A的劳务费总额以及已经领取的金额已予以认定,从中扣减费用无事实依据,余款应为146万元。三、一审判决适用法律不当,导致判决结果不公,一审判决适用的法律条文与认定的案件事实无关联性,由此判令第三人彭某B单独向欧某A支付劳务费没有事实及法律依据。
  彭某B辩称,一、涉案工程属于非法转包,发包方、承包方因违法分包导致工程结算混乱,故发包方、承包方应当承担连带付款义务。工程虽由彭某B从夏霞林处接手,但对于夏霞林及其施工人员与欧某A签字的结算单因没有彭某B的签字确认,故不应对彭某B产生法律效力,且彭某B也从未见过欧某A与夏霞林的结算单,故对于一审认定的工程总价为7118551.05元不予认可。二、本案属于违法转包,故彭某B同意欧某A所称的由各公司承担连带付款义务,彭某B仅是以职务行为管理施工现场,且欧某A的工程款均是由兵团六建支付,彭某B未直接向欧某A支付,一审中彭某B提交的付款凭证均来源于石河子陆兴建筑劳务公司(以下简称陆兴公司)及正远公司,从付款的凭证可以分析出,上述款项并没有通过彭某B的账目,故彭某B认为付款义务应在公司,而非个人。三、欧某A在施工的过程中存在借支30200元,一审中已提供证据证实,故请求二审法院依法维持该判项。因欧某A在施工进度、施工质量、材料浪费、施工安全等方面存在严重问题,造成甲方10次罚款,罚款金额应当予以扣除。又因欧某A的施工造成多次返工,故产生的返工费用139000元应由欧某A自行承担,根据合同的约定辅材等材料应当由欧某A承担,在彭某B垫付材料款的情况下,上述费用应当扣除。对于工伤的赔偿款及派工产生的费用均系欧某A施工现场发生的实施情况,应当从工程款中扣除。
  兵团六建辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确。涉案工程是由兵团六建分包给有建设施工资质的同达公司施工,并非转包。兵团六建从未与木森公司之间签订过任何合同,亦未将涉案工程转包给木森公司。兵团六建亦从未与欧某A签订过任何劳务合同,欧某A的劳务费是由陆兴公司与彭某B支付。
  同达公司辩称,一、欧某A上诉所称的事实与真实事实严重不符。事实为:2012年兵团六建承建“克拉玛依绿色康城”项目后将工程部分转包给了同达公司,将项目劳务部分转给了陆兴公司。同达公司于2012年3月将工程部分转包给了夏霞林并签订了转包合同,夏霞林又转包给了彭某B。同达公司应夏霞林的要求分别向夏霞林和彭某B出具《授权委托书》。其后,夏霞林经彭某B同意以木森公司的名义向欧某A签订劳务分包合同将部分工程劳务分包给欧某A。欧某A在承接分包劳务后,在彭某B的管理下完成劳务工作,并在兵团六建、陆兴公司及彭某B处领取劳务费用。同达公司从未参与工程实际建设,也未领取工程款项。二、欧某A完成的工程内容并非同达公司合同范围内的工程内容。欧某A与兵团六建及陆兴公司建立了劳务分包合同,其实施劳务后直接从兵团六建及陆兴公司获得工程款,直接受彭某B、兵团六建及陆兴公司管理并与之进行结算。木森公司与欧某A签订的合同,履行主体为彭某B,与同达公司无关。兵团六建出示了同达公司出具给夏霞林、彭某B的《授权委托托书》,欲证明实际合同主体为同达公司,但夏霞林并未以同达公司的名义对外签订合同,同达公司也未履行该合同,欧某A也没有与同达公司订立合同的意思表示,同达公司也没有劳务部分的分包权利。三、欧某A存在明显恶意诉讼的情形。欧某A明知其签订合同的主体是木森公司,实际履行合同的主体为彭某B,但其起诉时恶意隐瞒相关事实、不明确诉讼法律关系,虚假陈述,应当承担对其不利的法律后果。
  木森公司辩称,木森公司至今未在新疆承包过任何工程项目,与欧某A未建立过任何合同关系,亦未与其他当事人建立合同关系。在本案中不应承担任何责任,一审法院判决正确,应依法驳回欧某A对木森公司的所有诉讼请求。
  彭某B上诉请求:1.请求依法发回重审或者改判,彭某B不服金额为1269503.2元;2.由欧某A承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一审法院认定事实不清。一、彭某B对于欧某A在一审中提交的《结算单》不予认可,结算单上并没有彭某B及项目管理人员的签字确认,因此对彭某B不产生法律效力。另欧某A提交的《结算单》系伪造产生,签字人员应到庭查明事实,且彭某B认为双方均应按照《劳务合同书》约定的单价、结算面积等进行结算,不应当按照欧某A出具的证据认定合同的总价款。彭某B提交了由兵团六建下属的正远公司及陆兴公司向欧某A、夏霞林及欧某A的劳务人员支付的全部凭证,上述凭证均来源于兵团六建及劳务公司。欧某A对上述证据不予认可,但从公司支付的账目上可以体现出上述款项均是用于支付欧某A的工程款及劳务费,欧某A不认可上述凭证违反了诚实信用原则。二、彭某B主张的室外散水及踏步施工按照合同的要求应当由欧某A施工,因欧某A个人原因未按照合同实际履行,故彭某B将上述工程交由第三人施工,当时欧某A是同意彭某B交与第三方施工的情况下,才由彭某B交与第三方施工,故第三方施工费用30000元应当从欧某A应得的款项中扣除。三、2012年欧某A的施工工地发生火灾,造成工人杨苹、张蓉受伤,彭某B于2013年2月2日向张蓉、徐兴明支付赔偿款58000元,2012年12月24日向杨苹直接支付赔偿款28000元,并由受害人出具领条,按照《劳务施工合同》约定,施工过程中发生事故应由乙方负责,项目部预付处理事故的,应当予以扣除。
  欧某A辩称,一、彭某B不具备上诉的条件。彭某B未提出反诉请求,一审判决扣减欧某A的劳务费,属于超范围裁量,违反了“不告不理”的诉讼原则,故此,彭某B无法对自己没有提起反诉请求的事项提起上诉。二、彭某B所称的事实与理由不成立。(一)彭某B也认为应按照合同约定进行结算,而欧某A与兵团六建的祁彦勇、潘斌、同达公司的夏霞林就是按照合同约定的单价和工量通过会议纪要决定进行的结算。本案劳务费总额为7118551.05元,实际已经支付5658551.05元、余款146万元。(二)关于彭某B所称的兵团六建下属的正远公司及陆兴公司、欧某A、夏霞林支付的劳务费的凭证问题,兵团六建持有付款凭证原件而拒不向一审法庭提交只能证明兵团六建在向欧某A支付劳务费。三、彭某B提出的3万元的施工费应当扣减的问题,既然欧某A施工的工程,彭某B就应当首先通知欧某A来完成,而事实上,彭某B没有通知欧某A,该事实与欧某A的劳务费无关。三、彭某B称应当扣减火灾事故支付费用的问题,同达公司选择的就是欧某A个人组织人员实施劳务,选择的就是一个能独立承担责任的施工队伍,不是选择的一个单位,这笔费用应由同达公司自行承担,与欧某A无事实和法律关系。且一审判决彭某B承担劳务费1089704.8元以及逾期付款利息,彭某B居然只对数额有异议,对付款责任的判定没有提出任何异议,故可以看出彭某B与兵团六建、同达公司、木森公司之间均存在抵赖劳务费的恶意行为。
  兵团六建述称,兵团六建将劳务部分分包给陆兴公司。会议纪要确有不实之处。兵团六建对欧某A与彭某B之间如何结算并不知情。
  同达公司述称,同达公司未参与彭某B与欧某A之间的合同履行及结算,对此并不知情。彭某B仅对一审法院判决的数额进行上诉要求调整,对一审认定的其它内容并无异议。欧某A与彭某B建立了直接的合同关系,相应款项应由其双方进行结算。
  木森公司述称,木森公司与彭某B无合同关系。彭某B仅对一审判决中的金额有异议。彭某B自认与欧某A之间存在直接合同关系,双方之间的账目结算等事宜与木森公司无关。
  润天公司述称,本案中润天公司未对涉案工程进行过劳务施工,也未与各方当事人发生过任何合同及经济往来。一审中,各方当事人均无证据证明润天公司参与了该工程的施工或发放过该项目任何一笔劳务费。彭某B的上诉状中述及“彭某B提交了兵团六建下属的正远公司及陆兴公司向欧某A、夏霞林及欧某A的劳务人员支付工资的全部凭证”可以证明本案涉及的劳务公司为陆兴公司,而非润天公司。故本案与润天公司无关,润天公司不应承担任何责任。
  欧某A向一审法院起诉请求:1、由木森公司、同达公司、兵团六建连带支付工程款1460000元及逾期付款利息224840元;2、本案诉讼费由木森公司、同达公司、兵团六建承担。
  一审法院认定事实:2012年3月15日,兵团六建所属正远公司(甲方)与同达公司(乙方)签订《工程合作协议》,该协议约定:正远公司作为甲方,将承建的克拉玛依绿色康城住宅工程项目中的C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅分包给作为乙方的同达公司。双方就工程概况、施工范围作了说明,并就施工期限、合作(分包)方式、管理制度、工程款支付、质量标准、验收等其他事项作了约定。朱振江为甲方代表在该《工程合作协议》上签字并加盖了正远公司的印章。夏霞林作为乙方代表在该《工程合作协议》上签字并加盖了同达公司的合同专用章。2012年5月31日,夏霞林、竹小虎又以“木森公司”名义与欧某A签订《劳务合同书》一份,该合同约定:甲方:木森公司,乙方:欧某A,工程名称为克拉玛依绿色康城C10、C11、C12号住宅楼;二、工程内容:设计图纸以内的人工清槽、室内外土方回填、所有模板、钢筋、混凝土、砖砌体的所有土建基础内容、主体部位所有模板、钢筋、混凝土、砖砌体、厕浴间止水台、轻质墙止水带、屋面工程、内墙抹灰等全部施工图上的内容;其他设备间、电梯井封堵、楼梯间围护、三宝、四口、五临边外围护地下部分为双排架搭设、防护、安全标志的挂设、现场主体、装修范围、施工现场场地内所有安全文明施工包含的卫生清理、钢筋棚、木工棚、配电箱基座的砌砖、道路硬化等现场工作,责任到人;甲方用乙方派工,无论大小工,每天150元。三、工程地点:克拉玛依绿色康城C区项目部;四、承包方式:包工不包料。合同第十四条违约责任约定,1、由于乙方原因致使业主或第三方对甲方罚款(安全、进度、质量、文明施工、各项规章制度等)乙方自行承担全部处罚金额;3、乙方必须服从甲方对质量、安全、进度、文明施工等有关现场的施工活动。合同还对工程内容、施工质量等其他事项进行了约定,合同尾部甲方代表夏霞林与竹小虎、乙方欧某A分别签字,甲方盖章处加盖了木森公司字样公章。在单价附表01中,双方约定钢筋按每平方米26元、模板70元、土建150元、外架16元,文明施工及管理8元、综合单价270元。该合同签订后,欧某A组织人力对绿色康城C10、C11、C12住宅楼合同约定劳务进行了施工。施工过程中,案外人夏霞林退出工程承包,彭某B接替夏霞林继续承包施工。欧某A先后根据夏霞林、彭某B的签字认可从陆兴公司或彭某B处领取劳务费5658551.05元,其中,兵团六建正远公司向欧某A或其认可的收款人支付劳务费2700000元。2014年6月,兵团六建正远公司副经理潘斌、夏霞林在欧某A出具的两份结算单上签字认可其劳务价值为7118551.05元(6988215.81元+130335.24元)。2014年7月3日,彭某B出具承诺书,其承诺承担康城C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅楼工程一切债权债务,责任均由彭某B及同达公司承担。另,兵团六建当庭陈述,正远公司系兵团六建的内设机构,未在工商机关注册登记,具体负责兵团六建克拉玛依康城项目的建设。一审法院认为,本案争议焦点主要在于:一、诸被告与彭某B对欧某A主张的劳务费是否承担责任;二、欧某A主张的劳务费1460000元及利息能否成立。依据本案查明的事实,兵团六建正远公司将其承建的克拉玛依绿色康城住宅工程项目中的部分工程,即将C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅楼工程分包给同达公司,正远公司是兵团六建为完成施工任务而设立的临时性生产组织机构,无营业执照,无自有财产,正远公司依法不能独立享有民事权利、承担民事法律责任,其所产生的债权债务均由设立正远公司的企业法人兵团六建承担。兵团六建与同达公司之间形成专业分包关系。而同达公司授权的案外人“夏霞林”以木森公司名义将其中的C10、C11、C12号住宅楼的劳务部分非法转包给没有劳务施工资质的自然人欧某A,由于木森公司对合同上本公司公章提出异议,并当庭提交了与工商登记一致的印样以证明合同上公章系伪造,夏霞林与欧某A之间形成了非法转包关系。兵团六建、同达公司、彭某B均认可施工过程中,彭某B接替夏霞林对涉案工程继续承包的事实;欧某A、彭某B亦均认可双方按照欧某A与夏霞林代表木森公司签订的劳务合同内容实际履约,欧某A是劳务合同的实际劳务提供者,其与彭某B已形成事实上的劳务法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,从该规定可以看出,实际施工人既可以起诉被挂靠企业索要工程款,也可以直接起诉业主方要求其偿还,但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。由于上述规定的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人,因下落不明、失踪等原因导致其无支付能力,实际施工人合法权益得不到保障的情况下,方准许实际施工人突破合同相对性,提起以发包人、施工总承包人、非法转包人为被告的诉讼。因此,为弥补突破合同相对性带来的法理缺陷,适用该《解释》第二十六条第二款时应受到严格限制。即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼,只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。本案中,兵团六建将工程发包给同达公司,同达公司将工程非法转包给案外人夏霞林、彭某B,兵团六建是工程承包人,同达公司、夏霞林、彭某B是工程的非法转包人。夏霞林、彭某B将欧某A劳务情况审核后交由陆兴公司结算劳务费,润天公司与本案当事人均未发生法律关系。承前析理,连带责任的承担必须有法律的规定或者当事人的约定,欧某A与兵团六建、同达公司之间均没有合同约定,木森公司、润天公司又未实际参与涉案工程建设,故欧某A主张木森公司、同达公司、兵团六建、润天公司承担连带责任的诉讼请求于法无据,依法不能成立。彭某B当庭认可承接案外人夏霞林转包的涉案工程,认可按照夏霞林以木森公司名义与欧某A签定的劳务合同履行;彭某B亦明确出具承诺书,对克拉玛依康城住宅项目C5、C7、C9、C10、C11、C12幢工程的一切债权债务,责任均由彭某B及同达公司承担;同达公司对该承诺书并未盖章确认,彭某B亦不能为他人单独设立付款义务,依法彭某B应当对欧某A主张的劳务费承担支付责任。关于欧某A主张的劳务费1460000元及逾期付款利息224840元能否成立的问题,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第九十条、第九十一条之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者受到妨害的基本事实承担举证证明责任。欧某A提供的2014年6月由兵团六建正远公司经理祁彦勇、副经理潘斌、案外人夏霞林签字认可的会议纪要、两份结算单可以证实其劳务价值为7118551.05元(6988215.81元+130335.24元)。彭某B对此不予认可,并称欧某A完成工作量没有那么多,但其提交的欧某A劳务价值为6044220元的工程结算单为其自行计算,没有其他任何证据加以印证,依法对此证据不予采信,对其抗辩理由不予支持。欧某A提供的证据有合同双方及总承包方三方签字确认,较为客观,依法确认欧某A完成的劳务工作价值为7118551.05元。彭某B称通过到陆兴公司调取的付款明细,拟证明其向欧某A支付劳务费6648000元的事实;欧某A对此不予认可;因彭某B提交的佐证付款明细的收据、转账支票均为复印件,上述证据形式不合法,有多处模糊、不清晰,且上述复印件亦不能全面证实劳务费被欧某A领取,故以欧某A自认收到的劳务费5658551.05元认定。彭某B主张的欧某A及其手下工作人员从第三人处借款30200元的事实有欧某A及其工作人员签字,可证实欧某A借支30200元的事实。彭某B主张的室外散水及踏步未施工应扣除欧某A劳务费30000元,欧某A对此不予认可,彭某B亦未提交充分、有效证据进一步证明,故对彭某B该主张不予支持。第三人彭某B主张的欧某A因施工质量、施工进度导致工程多处返工,其另行组织人员进行施工产生费用139000元应由欧某A承担的意见有甲方派工说明、派工明细、汇总表、监理工程师通知单收据、收条等在案佐证,证据确实,依法予以采信。第三人彭某B主张欧某A因施工进度、施工质量、材料浪费、施工安全等问题严重,造成甲方10次罚款,金额合计34500元,该罚款从情节记录看,均系C10、C11、C12楼施工的欧某A班组材料浪费、不听指挥、野蛮施工等施工行为造成,依照双方签定的劳务合同第六条、第八条、第九条、第十条、第十四条,上述罚款均应由欧某A负担。按照双方合同单价附表01中特别约定,涉案劳务所需辅材、耗材、周转材料均由欧某A承担,但实际由彭某B出资代为购买,彭某B当庭提交了购买辅材、耗材凭证原件52张,主张低值易耗品价值为202630元。欧某A对此不予认可,称上述辅材、耗材均系自己出资购买,但未提供任何证据证实。按照双方认可的劳务合同约定的8元/平方米的单价及欧某A提供的结算单中面积记载,欧某A施工面积约为20824.4平方米,故欧某A应承担的辅材、耗材金额为166595.2元,彭某B主张扣除低值易耗品202630元的请求,其中166595.2元请求符合双方约定,依法予以支持。彭某B还主张在欧某A请求金额中扣除工伤赔偿款30000元的请求,因其未提供支付凭证或收款凭证,故对其这一请求不予支持。欧某A主张欠付劳务费1460000元的诉讼请求,在扣除欧某A从陆兴公司及彭某B处自认领取的工程款5658551.05元及借款30200元、罚款34500元、返工费139000元、耗材、辅材材料费166595.2元后,欧某A应得劳务费为1089704.8元(7118551.05元-5658551.05元-30200元-34500元-139000元-166595.2元)。故欧某A主张支付劳务费1460000元及利息的诉讼请求,其中1089704.8元合法有据,依法予以支持,其余部分不予支持。第三人彭某B拖付劳务费的行为应承担相应的民事法律后果,欧某A主张上述劳务费欠款自2014年6月15日至2017年6月17日的利息224840元,其中179798.4元(1089704.8元×5.5%/360天×1080天)合法有据,依法应予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定,判决:一、彭某B于本判决生效之日起十日内向欧某A支付劳务费1089704.8元及同期利息179798.4元。二、驳回欧某A的其他诉讼请求。
  本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据、本院予以确认并在卷佐证:彭某B提交的2012年11月14日、2012年11月16日、2012年12月21日、2013年6月20日的转账支票、2013年1月5日欧某A出具的收条、2012年12月14日欧某A出具的收条、2013年7月31日欧某A出具的收据、2013年11月25日欧某A向正远公司出具收据、2014年1月22日转账支票及收款收据、2015年1月26日欧某A收条及收款收据。对于上述证据欧某A称该部分票据彭某B在一审中已提交,已经包含欧某A自认收到的5658551.05元当中。对于彭某B提交的有争议的证据:1、2012年6月20日陆兴公司5月份项目部劳务工资审批表。用以证明欧某A通过陆兴公司领取劳务费300000元。2、2012年7月19日转账支票,2012年7月20日6月份项目部劳务工资审批表。用以证明欧某A通过正远公司领取劳务工资500000元。3、2012年9月20日转账支票,2012年9月20日李静出具收条。用以证明李静通过正远公司领取人工工资1000000元,李静系欧某A的财务人员。4、2012年11月9日转账支票,2012年11月9日十月份项目部劳务工资审批表。用以证明欧某A通过正远公司领取劳务工资800000元。5、2013年8月27日转账支票,2013年8月27日正远公司的工资表。用以证明欧某A通过正远公司领取劳务工资250000元。6、2013年8月27日劳务工资审批表。用以证明欧某A通过陆兴公司领取劳务工资300000元。7、2013年8月27日劳务工资审批表。用以证明欧某A通过陆兴公司领取劳务工资150000元。8、2013年9月18日8月劳务工资审批表。用以证明欧某A通过陆兴公司领取劳务工资50000元。9、2013年8月1日转账支票,2013年8月1日王未勇出具的收据。用以证明王未勇通过正远公司领取了C11、C12内墙抹灰劳务费100000元,扣除管理费2000元,实际领取98000元。上述工程应当由欧某A施工,由王未勇代替欧某A施工,故工程款由王未勇领取。10、2014年1月份项目部劳务工资审批表。用以证明欧某A通过正远公司领取50000元。11、2015年2月10日1月份项目部劳务工资审批表。用以证明欧某A通过正远公司领取108000元。12、2013年11月25日王未勇出具的收据。用以证明王未勇收取正远公司绿色康城项目C1、C12抹灰费用50000元。13、2013年11月25日欧某A劳务工资审批表,用以证明欧某A通过陆兴公司领取劳务工资100000元。14、2013年11月19日11月份劳务工资审批表,用以证明王未勇收取抹灰费用100000元。15、2012年12月24日杨苹出具领条一张,2013年2月2日徐云明、张蓉出具领条一张。用以证明杨苹领到兵团六建火灾赔偿28000元,徐云明、张蓉领到兵团六建火灾赔偿款58000元。16、克拉玛依市城建技术档案馆出具工程概况,用以证明绿色康城居住区C10、C11、C12住宅楼面积为6941.64平方米。欧某A对以上证据的真实性均无异议,但对关联性有异议,认为以上证据不能作为其收款依据。兵团六建对以上证据均认可。同达公司、木森公司、润天公司以未参与付款对以上证据拒绝发表意见。因欧某A对证据真实性均无异议,本院对以上证据真实性予以确认,但上述证据因均无欧某A签字确认,不能反映出欧某A实际领取了相应款项,故本院对以上证据不予采纳。
  本院二审查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。本院补充查明:
  一、欧士斌在原一审中提交的兵团六建正远公司(甲方)与木森公司(乙方)于2012年3月15日签订的《工程合作协议》(复印件)与兵团第六建提交的兵团六建正远公司(甲方)与同达公司(乙方)于2012年3月15日签订的《工程合作协议》(原件)两份协议,除乙方名称不一致外,其他内容完全一致。欧士斌称该证据系从克拉玛依住建委复印,原件在住建委备案。经一审法院核实,该《工程合作协议》并未在克拉玛依住建委备案,欧士斌亦不能提供相应原件。
  二、兵团六建在原一审中提交同达公司于2012年3月15日向其出具的夏霞林的《授权委托书》,内容为“现授权夏霞林为克拉玛依市绿色康城建设工程项目现场负责人,本授权委托书有效期为2012年3月15日至本工程完工”,兵团六建提交2012年3月25日同达公司向其出具的彭某B的《授权委托书》,内容为“现授权彭某B为克拉玛依市绿色康城建设工程项目现场负责人,本授权委托书有效期为2012年3月20日至本工程完工”。
  三、夏霞林、竹小虎作为甲方木森公司的代表持有木森公司的公章与乙方欧某A于2012年5月29日签订《劳务合同书》,约定工程名称为:克拉玛依绿色康城C区C10、C11、C12住宅楼,工程内容为模板、钢筋、双排外架、临边防护、文明施工现场、砌体、抹灰、砼、承包方式为:包工不包料。甲方处加盖有“重庆长寿华侨木森建设有限公司”公章,夏霞林、竹小虎在甲方代表签字处签名。对此木森公司称其从未在新疆承接过任何工程,该《劳务合同书》上的公章并非其公司印章,其于一审中提交了重庆市长寿区公安局出具的《印章刻制、查询、缴纳证明》,该证明上的木森公司原使用公章与欧某A提交的《劳动合同书》上木森公司的公章存在较明显差异。
  四、据原一审庭审笔录记载,欧某A当庭陈述:“《工程合作协议书》与我本人没有关系,涉案项目有很多单位参与施工,我签订劳务合同时不知有这份合同存在,我干的是劳务,对方与同达公司是包工包料的工程,两个合同的性质不同。该合同和我诉到本案的诉讼请求没有关系。”在被询问到“你在起诉状中认可六建公司先后已经支付了劳务费5658551.05元,该费用是指纯劳务费用吗?是否包括其他工程费用”时,欧某A回答“是的,纯指劳务费用。”
  五、欧士斌提交2014年5月27日《会议纪要》,内容为:“欧士斌劳务费结算问题得出结论,如工地管理人员2014年6月16日以前不予结算,由夏总、潘总出面给予结算(按合同单项单价进行结算)。双方同意签字证明”。该会议纪要上有夏霞林、祁彦勇、潘兵、杨平、欧士斌签名。2014年6月20日,兵团六建正远公司副经理潘斌和夏霞林在欧某A于2014年6月15日出具的关于兵团六建克拉玛依绿色康城C10#、C11#、C12#土建劳务工程量的《结算单》及兵团六建克拉玛依绿色康城前期临建设施《结算单》上分别签字并均注明“此工程量属实”,两份《结算单》中分别载明欧士斌完成劳务工程量价款为6988215.81元和130335.24元。合计金额7118551.05元。另,朱振江、潘兵、祁彦勇均系兵团六建职工,先后担任兵团六建正远公司经理一职。
  六、由彭某B于2014年7月3日签字认可的《承诺书》内容为:本人彭某B施工的克拉玛依市绿色康城项目部C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅楼所产生债权债务均由彭某B承担,现场资金计划由彭某B计算安排,现场施工进度、安全质量等一切事务由彭某B负责,因债权债务所引起的一切经济纠纷及责任均由彭某B及同达公司承担。
  本院认为:本案的争议焦点为欧某A所诉法律关系及所主张款项的性质、该款项的付款主体及金额如何认定的问题。
  一、本案的案由及法律关系的确定。最高人民法院《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》规定:民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中,欧某A以其与夏霞林、竹小虎签订的《劳务合同书》、以由其出具经兵团六建正远公司副经理潘斌及夏霞林确认的两份结算单作为依据要求兵团六建、同达公司、木森公司、润天公司连带支付工程款及利息,从《劳务合同书》的名称及内容已明确约定欧某A提供的系劳务,从欧某A提供的《会议纪要》亦反映出欧某A的劳务费按合同单价予以结算,欧某A主张其劳务是涉案工程施工中的组成部分,故一审法院确定本案的案由为劳务合同纠纷并无不当。故对于欧某A上诉所称一审法院将原案由建设工程施工合同纠纷变更为劳务合同关系不当的上诉理由无事实及法律依据,本院不予支持。
  合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。除法律的特殊规定外,合同仅对合同当事人具有法律约束力,只有合同当事人依据合同才可向对方当事人提出请求,而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条规定看,为了保护实际施工人的权益,其突破了合同相对性原则,允许实际施工人向发包人主张权利。本案中,欧某A主张其为涉案工程的实际施工人并主张适用上述司法解释条文要求发包人、转包人、违法分包人承担责任。对于欧某A是否为实际施工人的认定,本院在结合相关证据综合分析后认为欧某A主张其为涉案工程的实际施工人证据不足。首先,上述司法解释条文中规定的实际施工人,是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中对实际施工人的标准应严格认定,不能随意扩大实际施工人的适用范围。欧某A自认其在签订的《劳务合同书》时并不明知涉案工程是否存在转包或违法分包的情况,亦不知道《工程合作协议书》的存在,其认可劳务与其他合同内容无关。故从《劳务合同书》的内容及欧某A的陈述及诉讼请求可以看出其只是建设施工过程中部分劳务的提供者。其次,欧某A与同达公司或木森公司之间不存在建设工程施工合同关系。《劳务合同书》中虽加盖了木森公司的公章,但木森公司对此不予认可,并提交了重庆市长寿区公安局出具的《印章刻制、查询缴纳证明》,该证明上的木森公司原使用公章与欧某A提交的《劳动合同书》上木森公司的公章比对,能够用肉眼判断出两者的差异。除《劳动合同书》外,欧某A未提交任何可以证明木森公司参与过涉案工程或向其支付过任何款项的证据,兵团六建也不认可其与木森公司之间存在工程承包关系,故欧某A仅以一份与木森公司原使用公章不一致的《劳务合同书》认定木森公司与其之间形成工程承包关系证据不足。同达公司虽向夏霞林和彭某B出具《授权委托书》授权该二人作为建设工程项目现场负责人,但该《授权委托书》系向兵团六建发出,且夏霞林并非以同达公司名义与欧某A签订《劳务合同书》,同达公司虽认可其与兵团六建签订过工程施工合同但认为并未实际履行,其未参与工程建设,故欧某A所提供的证据亦不能证明其与同达公司存在违法分包或转包关系。对于欧某A上诉所称夏霞林、彭某B此二人行为属于同达公司的职务行为而非个人行为的理由,本院不予采纳。故《劳务合同书》的相对方应当为实际签订该合同的夏霞林、竹小虎。因在施工过程中,各方均已认可夏霞林退出后由彭某B接替其继续施工的事实,彭某B亦承诺承担C10、C11、C12幢住宅工程的债权债务,一审法院将彭某B作为《劳务合同书》的相对方判令其向欧某A支付劳务费并无不当。一审中彭某B经兵团六建申请由一审法院追加为第三人参加诉讼,并被判令承担责任,故彭某B具有上诉权。欧某A针对彭某B的上诉抗辩认为一审法院超范围裁量、违反了“不告不理”的诉讼原则、彭某B不能对未提起反诉请求的事项提起上诉的理由本院不予采纳。最后,因欧某A不能从合同主体、合同内容及完成工程项目验收等方面证明其为涉案工程实际施工人,其要求适用上述司法解释条文并要求发包人兵团六建、同达公司、木森公司之间互相承担连带责任无事实及法律依据,本院不予支持。
  二、劳务费总额及欠付劳务费金额的认定。欧某A提供的2014年6月由兵团六建正远公司经理祁彦勇、副经理潘斌,夏霞林签字的《会议纪要》、两份《结算单》已经初步举证证明其完成劳务的价值合计为7118511.05元,彭某B虽不予认可,但其提交的劳务价值为6044220元的工程结算单为其自行计算且未提供其它证据印证。一审法院在作为掌握实际劳务工程量证据的彭某B、兵团六建未能提供相关工程量证据的情况下,采信欧某A提交的证据作为工程量的结算依据并无不妥。对于彭某B提交的已付款的证据,欧某A自认收到劳务费5658551.05元,一审法院按照证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行了综合审查判断,在应付劳务费中扣除借支30200元、另行组织人员施工产生的返工费用139000元、罚款34500元、合理辅、耗材166595.20元说理较充分,欧某A上诉认为一审法院扣除上述款项不当,但亦未能提交相关证据予以反驳。对于彭某B提供的其它已支付费用的证据因不能直接证明欧某A签字并收款的事实,亦无相印证据佐证,对其所称已付劳务费6648000元已超付的理由,本院亦不予采纳。
  综上所述,欧某A、彭某B的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实基本清楚,适用法律基本正确,应予维持,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二审案件受理费35783.72元(欧某A交纳案件上诉费19558.19元、彭某B交纳上诉费16225.53元),由欧某A及彭某B各自负担。
  本判决为终审判决。
  二〇一八年六月二十七日

特别声明

  本网为非营利性普及建设工程领域法律知识公益网站,所刊讯息仅仅出于传递更多信息之目的及用于学术探讨和实务交流,该等行为既不代表本网所持观点、立场,也不意味着本网对其真实性、准确性进行判断,亦不构成本网出具任何用途之意见或建议。若所刊文章有来源标注错误或冒犯了您的合法权益,请权利人持权属证明与本网联系,我们将及时更正、删除,谢谢。
上一篇:工程未经结算,承包人索要工程款是否受诉讼时效限制?
下一篇:最后一页