工程结算
某B建筑工程有限公司与江苏某A房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
最高人民法院
（2016）最高法民终400号
上诉人（一审被告）：江苏某A房地产开发有限公司。
被上诉人（一审原告）：某B建筑工程有限公司。
上诉人江苏某A房地产开发有限公司（以下简称某A公司）因与被上诉人某B建筑工程有限公司（以下简称某B公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2013）苏民初字第0002号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
某A公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判给付某B公司工程款7565.9244万元;2、鉴定费90万元，由某B公司承担。主要事实与理由：（一）一审判决认定材料费不参与让利错误。1、根据《长三角金属物流园三期商住楼土建安装及市政配套管网工程建设施工合同》（以下简称《施工合同》）和《补充协议书》约定，某B公司编制的工程预算价经某A公司审核后税前下浮6%，甲供材、甲控材除外。2、根据《施工合同》专用条款23.2（2）C款的约定，乙供材按照《无锡市工程造价信息》宜兴部分当期信息指导价执行，二次结构的材料均应当让利。对乙供材采用市场价格的情形，约定市场价以双方所询价格协商确定，但考虑某B公司的垫资财务成本即合理利润，在市场价基础上乘以1.15作为独立费结算，材料费不参与让利。而《补充协议书》中“材料费不参与让利”之前，错用了一个句号。3、根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，价款支付方式约定不明的，按照合同条款或者交易习惯确定，而建筑行业对约定承包方对合同总价让利的，必然包括材料让利。综上，一审判认定材料费不参与让利，工程价款调增1064.1336万元不当。（二）一审判决认定临时设施搬迁主材利用不予补偿错误。在工程预算款中已经列入了临时设施费用。某B公司在施工期间，对临时设施实施了搬迁，并利用了原临设的主材（含水电）价值70万元。故某B公司主张二次临时设施费用时，应当扣减其利用主材（含水电）的费用。（三）关于鉴定费用的承担问题。《补充协议书》“工程审计费用承担”中第2条约定：“决算审计：按核减额的3%结算，核减额在某B公司报送的决算价的5%以内由某A公司全部承担；核减额在某B公司报送决算价的5%-10%以内由双方各承担一半;核减额在某B公司报送决算价的10%以上由某B公司全部承担。”某B公司诉请主张已完工程款为11776.2639万元，根据江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称苏亚金诚公司）出具的鉴定确认为51829553.68元，核减额超过10%。故本案司法审价费用均应由某B公司承担。
某B公司辩称，（一）某A公司有关一审判决认定材料费不参与让利错误的上诉主张不能成立。1、一审判决认定双方签订的《施工合同》、《补充协议书》、《会议纪要》是双方当事人自愿、真实的意思表示，内容合法，故均为有效。对此判定，某A公司没有提起上诉，一审判决和某A公司均确认双方签订的《施工合同》、《补充协议书》、《会议纪要》是有效的。2、《补充协议书》“结算方式”中第1条“具体结算原则”约定：材料费的取定……。材料费不参与让利。第2条约定：某B公司按上述预算计价原则为基础编订预算价，经发包人审核后税前下浮6%。甲供材，甲控材，独立费不参与下浮。上述两个条款的关系是一般与特殊、整体与部分的关系，即具有法律效力的《补充协议书》明确约定材料费不参与让利。3、某A公司上诉称《补充协议书》中“材料费不参与让利”前错用了一个句号。对此，某A公司依法应提供证据证明该主张，但其并未提交证据证明，应承担不利后果。4、某A公司根据《施工合同》专用条款“23.2（2）C”的约定推定《补充协议书》中“材料费不参与让利”之前错用了一个句号，缺乏依据。5、《补充协议书》第十一条约定：“合同解释顺序：双方协商的补充顺序为第一顺序，其“专用”、“通用”合同条款与补充协议发生矛盾时以补充协议为准。”6、某A公司有关对价款支付方式约定不明的，按照合同条款和交易习惯确定的上诉主张不成立。本案关于材料费是否下浮的约定是明确的。（二）某A公司有关一审判决认定临时设施搬迁主材利用不予补偿错误的上诉主张不能成立。1、某B公司进场施工时建设了临时设施，由于某A公司要求临时设施搬迁，只有建设完成新的临时设施，才能拆除原来的临时设施，否则工地内的员工无生活设施。某B公司没有利用原来临时设施的拆除材料。2、江苏苏亚金城工程管理咨询有限公司（以下简称苏亚金诚公司）在《鉴定报告》中已经计算了临时设施搬迁的重复利用问题。苏亚金诚公司在《鉴定报告》中对临建搬迁计价争议已经给予了充分注意并作了处理，在结算报告附件中利用现有材料的价格已按三分之一计算。（三）某A公司有关某B公司承担鉴定费用90万元的上诉主张不能成立。尽管双方签订的《补充协议书》第七条对审计费用的承担进行了约定，但该约定是双方共同委托的情况下适用。而本案鉴定是法院委托，不是双方委托。因而本案不适用上述约定。法院委托鉴定产生的费用属于诉讼费用的范畴，法院完全可以根据案件审理的结果确定该项费用的负担比例。
某B公司向一审法院起诉请求：1、某A公司支付拖欠的工程款本金11776.2639万元及逾期付款利息；2、某A公司赔偿某B公司贴息费用200万元；3、确认某B公司对其施工的建筑工程变卖或者拍卖的价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2010年3月18日，某A公司作为甲方与作为乙方的某B公司签订《施工合同》，约定某B公司总承包某A公司的长三角金属物流园三期商住楼土建安装及市政配套工程（不包括电梯、精装修、景观、绿化、消防），建筑面积约22万平方米。一、工期约定：某A公司确保2010年3月底现场具备“三通一平”条件，桩基施工图到位，某B公司进场施工桩基部分，某B公司确保2010年6月底商住楼中一至两栋施工至五层；2010年12月15日六幢商住楼全部主体封顶，2011年8月15日六幢商住楼全部达到竣工验收条件。二、工程质量标准为合格工程。三、合同价款暂定为30000万元，本合同价款采用可调价格方式确定。其中专用条款23.2（2）C款“材料费的取定”约定：…市场价以双方共同所询价格协商确定，但考虑某B公司的垫资财务成本及合理利润，在市场价基础上乘以1.15作为材料价格进入预算材料价，材料费不参与让利。23.3条约定：承包人按上述预算计价原则为基础编制预算价，经发包人审核后下浮5%（税前，甲供材、甲控材不参与下浮）作为某B公司结算造价。
2010年11月5日，双方签订《补充协议书》，约定了具体结算原则，再次明确材料费不参与让利；承包人编制预算价，经发包人审核后税前下浮6%，甲供材、甲控材、独立费不参与下浮；工程决算由审计部门审定。
2012年3月10日，双方签订《会议纪要》约定，鉴于在前期工程中某A公司向某B公司支付部分承兑汇票，某A公司同意承担200万元贴息费用给某B公司，两个月内付清。
2010年4月1日，某B公司提交工程开工报告，同日某A公司、监理单位予以确认。
2011年12月27日，六幢商住楼全部主体封顶。此后双方因进度和付款事宜多次发生函件往来。2012年11月2日，某A公司向某B公司发函解除《施工合同》、《补充协议书》。此后某B公司未再施工。
根据双方《会议纪要》的约定，某A公司委托全称（以下简称方正公司）对六幢商住楼及会所主体工程（以下简称为“主体工程”）进行决算审计。2013年8月15日，方正公司出具最终《报告书》：“主体工程”让利后审定金额为21675.969万元。某B公司对该报告仍提出六点异议：1、防水卷材附加层实际已做；2、材料费不应参与让利；3、超高费、脚手费审计按60%计偏低；4、会所措施用料由于被某A公司赶出现场造成资料不齐，审计未计算进去；5、被某A公司赶出现场时门窗分包已进入现场，已给予了配合，应计算门窗配合费；6、后浇带支撑费用，审计单位按照每幢楼5个月的支撑时间计算，而应按现场实际时间计算。
另查明：2010年11月1日、10月13日，某A公司分别取得《建设用地规划许可证》、《宜兴市房地产综合开发项目建设许可证》。2011年2月25日、5月3日，某A公司分别取得《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。
2013年1月4日，某B公司向一审法院提起诉讼。
一审审理中，经双方摇号选定，一审法院委托苏亚金诚公司对六幢商住楼主楼、东、西区商铺、东、西区地下室和会所工程的“二次结构”包括墙体、水电安装工程、工程签证以及上述的六点异议（以下统称为“二次结构工程”）进行造价鉴定。2014年7月9日，苏亚金诚公司出具鉴定报告征求意见稿，此后又多次组织双方核对，并进行现场勘查。2014年9月30日，苏亚金诚公司作出苏亚工咨二[2014]136号正式鉴定报告，载明“二次结构工程”造价为5182.9554万元。2014年12月9日，针对双方提出的争议事项，苏亚金诚公司又作出《关于苏亚工咨二[2014]136号鉴定报告庭审质证中有关事项的专项意见》（以下简称《专项意见》），对双方提出的异议逐一进行了回复，并明确：如材料费不参与让利，则需在原鉴定金额5182.9554万元基础上调增1064.1336万元；如材料费参与让利，则需在原鉴定金额5182.9554万元基础上调减121141.88元。2014年12月29日，一审法院再次组织双方对该《专项意见》进行质证，苏亚金诚公司也到场进行说明，双方均放弃了之前提出的部分异议，但仍坚持各自的部分异议。
某B公司坚持主张：1、外墙抹灰厚度为12mm，与省计价表“13-13砼外墙面，墙裙抹水泥砂浆”的定额厚度不一致。但根据施工规范要求，不管抹灰厚度多少，抹灰成活都需要打底和罩面施工，故只应调减材料的含量，不应调减人工、机械的含量。2、C3-038号现场签证单签证事项是重新建设的一条水泥路，应全部计取该道路的费用。3、材料费不应参与让利。
某A公司坚持主张：1、内墙抹灰实际施工厚度为15mm，小于鉴定报告套用定额20mm的厚度，其人工、机械也应该进行调减。2、灰饼与护角计价仍应按1元／平方米进行调减。3、天棚批腻子不应套用苏补16-1定额调增1111168.2元，也不应增加贴胶带费用756227.24元，应套用省补SB16-3定额。因为《施工合同》和《补充协议书》均约定计价原则为《2004江苏省建筑与装饰、安装、市政工程计价表》，工程所在地也在无锡市宜兴地区，而非苏州。4、同理，砌体应按照2009年-2011年施工期间省定额，而非常州定额中的人工价格水平计算人工费，因常州定额中的价格水平较高。5、材料费应参与让利。6、依据工程联系单C2-20121206，地下室顶板泡沫混凝土存在质量问题，需修复；依据工程联系单B31-20141104，临时设施搬迁，原主材均可以利用，应扣减主材再利用价值约70万元（其中水电40万元）；依据C2-014工程联系单，地下室顶棚批白主楼部位所在位置未施工，系由后续施工单位完成，应扣减8万元（以下简称3张工程联系单问题）。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、某A公司应否支付某B公司工程款本金11776.2639万元？二、某A公司应否赔偿某B公司银行贴息损失200万元？三、某B公司对其施工的建筑工程变卖、拍卖所得的价款是否享有优先受偿权？
关于争议焦点一。某B公司具有相应的施工资质，可以承包涉案工程，《施工合同》、《补充协议书》、《会议纪要》也系双方当事人自愿、真实的意思表示，内容合法，故均为有效。
经方正公司和苏亚金诚公司审定：“主体工程”让利6%后（含乙供材料费让利）为21675.969万元（双方对此予以确认）、“二次结构工程”为5182.9554万元。此外，双方还坚持各自的一些异议，对此分述如下。
1、外墙抹灰问题。完整的中级抹灰包括底层和面层。因涉案工程中的12mm厚1：3水泥砂浆并不具备作为面层设计和施工的要求，故只能界定为中级抹灰的底层，而不是完整的中级抹灰。因此，鉴定报告在套用该定额子目时，扣除了该定额中面层的人工、材料和机械含量（按0.6系数调整），并无不当。某B公司提出的成活遍数与定额抹灰等级中的分层是两个不同概念，不是说两遍成活就是两个抹灰分层，两遍成活做的还是一层。
2、C3-038号现场签证单问题。该签证单反映了某B公司在现场施工了一条环形混凝土道路，但某B公司并无证据证实该条道路是其另行建设的道路。相反，经鉴定机构对比，该签证中的道路施工示意图与施工组织设计中临时道路示意图的位置基本一致。因此，某B公司主张该条道路是其另行建设的道路，应全部计取该道路的费用，不能成立。
3、材料费是否让利问题。《施工合同》专用条款23.2（2）“具体预算计价原则”C款“材料费的取定”约定：…市场价以双方共同所询价格协商确定，但考虑某B公司的垫资财务成本及合理利润，在市场价基础上乘以1.15作为材料价格进入预算材料价，材料费不参与让利。23.3条约定为：承包人按上述预算计价原则为基础编制预算价，经发包人审核后下浮5%（税前，甲供材、甲控材不参与下浮）作为某B公司结算造价。由此可见：由于23.2（2）C款“材料费的取定”已经特别约定了“材料费不参与让利”，故在23.3条中约定的不参与下浮的范围不再列举乙供材；否则，显系重复约定，有失简洁。如若据此（特指23.3条中约定的不参与下浮的范围）即认为乙供材不在其中，故乙供材也应参与下浮，则显与23.2（2）C款“材料费的取定”中“材料费不参与让利”这一特别约定相矛盾。因此，这两项约定是并列适用的关系，共同明确了不参与下浮的范围，即乙供材、甲供材和甲控材，并无某A公司所谓的矛盾。至《补充协议书》，同样如此，所不同者，只是将下浮比例调整为6%，亦无某A公司所谓的矛盾。至于某A公司所称的笔误一说，并无证据；即使为其所谓的笔误，也得不出其解释结论。综上，材料费不应让利。
4、内墙抹灰问题。从内墙抹灰施工的工序而言，无论抹灰厚度多少，均须按底层、面层进行分层，均界定为中级抹灰，并不存在抹灰等级的差别，故只要抹灰等级未发生变化，人工数量就无需调整，某A公司主张人工含量应按比例进行调减，不能成立。
5、灰饼与护角计价问题。在一审法院2014年12月29日组织的询问中，某A公司已经表示放弃对这个问题的异议，现又提出该问题，不予支持。
6、天棚批腻子问题。本工程中的天棚是未抹灰的砼基面，与省补SB16-3定额中的抹灰基面并不相同，故不适用省补SB16-3定额。至于苏补16-1定额中的“清水混凝土面”，则与本工程中天棚的未抹灰的砼基面最为接近，故可参照适用，某A公司主张适用省补SB16-3定额，不能成立。
7、砌体人工费问题。经鉴定机构咨询工程造价主管部门，各地的补充定额从属于省计价表体系，其适用顺序是：（1）计价表、省补充定额；（2）工程所在地补充定额；（3）参考非工程所在地补充定额。本工程墙体宽度为200mm和100mm，常州补充定额更符合本工程的墙体特征。因此，鉴定机构参考常州定额，符合本案工程的实际。
8、3张工程联系单问题。C2-20121206号工程联系单和C2-014号工程联系单均系某B公司退场后，某A公司与后续施工单位之间所形成；B31-20141104号工程联系单则是在苏亚金诚公司出具鉴定报告后，监理工程师向某A公司所出具，而苏亚金诚公司在鉴定中已经考虑了临时设施搬迁的主材重复利用问题。由于双方已经对某B公司的施工界面进行了确认，故在某B公司退场之后形成的工程联系单在没有得到某B公司确认的情形下，对某B公司没有效力，某A公司依据该3张联系单主张应扣减相应的价款，不能支持。
综上，经苏亚金诚公司“专项意见”调整，在原鉴定金额的基础上应增加1064.1336万元。因此，某B公司已完成的工程总造价为：“主体工程”让利后的审定金额21675.969万元+“二次结构工程”的鉴定金额5182.9554万元+专项意见调增金额1064.1336万元=27923.058万元。双方确认某A公司已支付19223万元，故某A公司尚欠27923.058万元-19223万元=8700.058万元。
2012年11月2日，某A公司向某B公司发函解除《施工合同》、《补充协议书》，此后，某B公司未再施工。2012年11月12日，某A公司又向江苏省宜兴市人民法院起诉，请求判决确认双方的《施工合同》、《补充协议》于2012年11月2日解除，并得到该院（2012）宜民初字第3400号生效判决的支持。因此，现某A公司又辩称《施工合同》、《补充协议》尚未解除、付款条件尚未成就云云，与实不符，不予采纳。
关于争议焦点二。2012年3月10日，双方签订《会议纪要》，约定鉴于在前期工程中某A公司向某B公司支付部分承兑汇票，某A公司同意承担200万元贴息费用给某B公司，两个月内付清。但某A公司至今仍未支付，故应向某B公司支付该200万元贴息费用。
关于争议焦点三。双方的《施工合同》、《补充协议》既于2012年11月2日解除，则就某B公司已经完成的工程，某A公司应支付相应的价款。某B公司在2012年12月26日提起本案诉讼，主张相应的工程款，并主张对其已完成工程的变卖、拍卖所得的价款有优先受偿权，符合优先受偿权的行使条件，应予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、某A公司在判决生效后三十日内给付某B公司工程款8700.058万元；二、某A公司在判决生效后三十日内赔偿某B公司200万元贴息费用；三、某B公司就上述8700.058万元工程款债权，对其已完成工程的变卖、拍卖所得的价款享有优先受偿权；四、驳回某B公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费640613元、保全费5000元、鉴定费90万元，合计154.5613万元，由某B公司负担39.722万元、某A公司负担114.839万元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：（一）某A公司尚欠某B公司的工程款数额是多少。其包含以下两个问题：1、一审法院认定材料费不参与让利是否错误；2、二次临时设施费用应否扣除70万元。（二）鉴定费用的承担问题。
（一）关于某A公司尚欠某B公司的工程款数额的问题
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，某A公司与某B公司于2010年3月18日签订《施工合同》，由某B公司总承包某A公司的长三角金属物流园三期商住楼土建安装及市政配套工程。2010年11月5日，双方签订《补充协议书》，对案涉工程的结算方式等问题进行了约定。从另案情况看，某A公司向江苏省宜兴市中级人民法院提起诉讼，请求法院确认其与某B公司签订的《施工合同》、《补充协议书》已经于2012年11月2日解除的诉讼请求亦已为法院生效判决所支持。由此，根据上述法律规定及本案的实际情况，因某B公司对案涉工程进行了施工，其投入已物化为案涉工程，合同解除后，某A公司应对某B公司的投入予以补偿。一审审理中，某A公司委托方正公司对“主体工程”进行决算审计。对案涉“二次结构工程”的造价问题，一审法院依法委托苏亚金诚公司进行造价鉴定。2014年9月30日，苏亚金诚公司作出苏亚工咨二[2014]136号正式鉴定报告，载明“二次结构工程”造价为5182.9554元万元。针对当事人的异议，苏亚金诚公司又作出《专项意见》，对双方当事人的异议逐一进行回复，并明确：如材料费不参与让利，则需在原鉴定金额5182.9554万元的基础上调增1064.1336万元；如材料费参与让利，则需在原鉴定金额5182.9554万元基础上调减121141.88元。二审中，某A公司上诉仅对“二次结构工程”材料费是否让利、临时设施搬迁主材是否重复利用问题提出异议，由此，本院逐一进行评判。
1、关于材料费是否让利问题。某A公司上诉主张材料费应参与让利的理由不能成立。第一，从《施工合同》及《补充协议书》的约定看，有关“材料费不参与让利”的约定与“甲供材、甲控材不参与下浮”的约定在形式上为并列关系，内容上也不存在冲突，不能以“甲供材、甲控材不参与下浮”的约定内容而否定“材料费不参与让利”的约定内容。第二，从当事人约定的合同解释顺序上看，合同条款如与补充协议发生矛盾时以补充协议为准。比较《补充协议》与《施工合同》约定，《施工合同》与《补充协议》均在“材料费的取定”中对某B公司供应的材料价格的执行标准进行了约定，不同点在于《施工合同》约定“市场价以双方共同所询价格协商确定，但考虑到某B公司的垫资财务成本及合理利润，在市场价基础上乘以1.1.5作为材料价格进入预算材料价，材料费不参与让利”，而《补充协议》则约定“市场价由某B公司询价采购，价格、品牌报某A公司确认。材料费不参与让利。”相较于《施工合同》，《补充协议》对“材料费的取定”的内容重新进行了约定。根据该约定内容，材料费不参与让利的约定清晰明确。某A公司上诉主张在“材料费不参与让利”之前错用了一个句号的理由，但其未提供相应的证据予以证明，不能成立。第三，基于当事人对材料费不参与让利有明确约定，不存在约定不明的情形。某A公司主张按合同约定不明，按照交易习惯确定合同总价让利必然包括材料让利的理由，亦不能成立。
2、关于二次临时设施费用是否应扣减70万元的问题。某A公司主张二次临时设施费应扣减某B公司利用主材（含水电）70万元费用，其依据为B31-20141104号工程联系单。从形成时间上看，该工程联系单形成于苏亚金诚公司出具鉴定报告之后，由监理工程师向某A公司出具，某B公司在诉讼中对此不予认可，该工程联系单不足以证明二次临时设施费用应扣减某B公司利用主材费用70万元的事实。且苏亚金诚公司的鉴定意见已酌情考虑了临时设施搬迁的主材重复利用问题。某A公司有关二次临时设施费用应扣减某B公司利用主材（含水电）70万元费用的上诉主张，依据不足。
综上，根据苏亚金诚公司的鉴定报告及上述分析，在案涉材料费不应参与让利的情况下，“二次结构工程”造价应为6427.089万元（5182.9554万元+1064.1336万元）。结合双方均无争议的主体工程金额为21675.969万元及某A公司已支付19223万元的事实，某A公司欠付某B公司的工程款数额应为8700.085万元（21675.969万元+6247.089万元-19223万元）。
（二）关于鉴定费用的负担问题
《补充协议书》第七条“工程审计费用承担”中约定“决算审计：按核减额的3%结算，核减额在某B公司报送决算价的5%以内由某A公司承担；核减额在某B公司报送决算价的5%-10%以内由双方各承担一半；核减额在某B公司报送决算价的10%以上由某B公司全部承担。”根据上述约定，某B公司承担工程审计费用的条件为审计核减额超过其报送决算价的10%。二审中，某A公司并未提供相应的证据证明造价咨询机构对案涉工程的决算价审计核减额超过某B公司报送决算价10%的比例。在此情况下，一审法院对诉讼费用的分担符合《诉讼费用交纳办法》的规定。某A公司有关案涉鉴定费90万元应全部由某B公司负担的上诉理由，不能成立。
综上所述，某A公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95248元，由江苏某A房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚爱华
代理审判员 姜 强
代理审判员 赵风暴
二〇一六年九月二十一日
书记员 徐 上
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