安徽省淮南市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的问答（2025年9月28日）

安徽省淮南市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的问答

　　（2025年9月28日安徽省淮南市中级人民法院民事专委会第29次会议通过）

　　一、何为实际施工人？

　　答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际投入资金、材料和劳动力并且进行工程施工的企业或个人等民事主体。

　　二、如何认定实际施工人？

　　答：认定实际施工人，应从以下四个方面综合审查：

　　（一）与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；

　　（二）直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，或是转包、违法分包合同签约主体；

　　（三）与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在内部承包关系的；

　　（四）存在投入资金、组织人员、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为。

　　三、如何审查企业内部承包合同及效力？

　　答：（一）内部承包人可以是施工企业的内部职能部门、下属分支机构或职工个人，内部承包人为职工个人的，需提供书面劳动合同、社保缴纳记录、工资发放凭证等证据；

　　（二）施工企业需对施工质量、安全、进度、财务等进行全程管理，包括派驻人员、资金支持、技术指导等；

　　（三）工程款应由施工企业统一收取和支付；

　　（四）施工企业需承担工程质量、安全等主要风险。

　　企业内部承包合同不违反法律、行政法规的强制性规定的，该合同为有效合同。

　　四、承包人将工程分包他人所签订合同是否一律无效？

　　答：转包、违法分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作分包给具备相应资质条件的单位完成，因此签订的分包合同有效。但分包单位不得将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　五、建设工程施工合同被认定无效后，一方当事人能否向另一方当事人主张违约责任？

　　答：建设工程施工合同无效，其中关于违约责任的约定也同样无效。所以一方当事人不能根据合同约定要求另一方当事人承担违约责任。但是可以要求过错方按照其过错程度确定的责任比例赔偿损失。

　　六、建设工程施工合同已经约定工程价款为固定价，一方当事人申请工程造价鉴定的，是否应当予以准许？

　　答：当事人约定了以固定总价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

　　但在施工过程中，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更的工程量不属于合同约定固定总价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量变更部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的且当事人对该部分工程价款不能协商一致的，一方当事人请求对该部分的工程造价进行鉴定的，人民法院应当予以准许。

　　当事人在合同中约定了固定单价的，双方对于工程量存在争议，申请对工程量进行鉴定的，应当予以准许，但工程造价应以双方约定的固定单价予以确定。

　　七、当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院在何种情况下予以准许？

　　答：当事人申请对工程造价进行鉴定，符合以下情形的，可以予以准许：

　　（一）原、被告主体适格。

　　（二）案涉合同未约定固定总价。

　　（三）案涉合同约定了固定总价，但双方对于合同外变更工程造价未完成结算且存在争议，依据本问答第六条第二款处理。

　　（四）双方未就案涉工程完成结算。

　　（五）案涉工程诉前已经第三方审计、鉴定，但一方当事人对该审计结论、鉴定意见不认可，诉讼中申请鉴定的；但双方当事人约定以审计结论、鉴定意见为结算依据的除外。

　　八、行政审计结论、财政评审意见能否作为结算依据？

　　答：对此应分别下列情形分别处理：

　　（一）政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以行政审计、财政评审作为工程价款结算依据的，财政部门、审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据；

　　（二）在承包人或实际施工人提交完整的结算文件后，发包人在三个月内未提交行政审计或财政评审部门的，或行政审计或财政评审部门明确表示无法进行审计，或在约定期限及合理期限内无正当理由未出具审计结论，当事人申请对工程造价予以司法鉴定，应予支持。

　　九、双方当事人均未申请工程造价鉴定的应如何处理？

　　答：人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人进行充分释明，明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的，或虽申请鉴定但未交纳鉴定费的，应承担举证不能的法律后果。

　　一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，双方当事人均同意由二审法院直接委托鉴定的，二审法院可以直接委托鉴定机构予以鉴定。一方或双方均不同意二审法院直接委托鉴定，二审法院可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人，可参照民事诉讼法对逾期举证的规定，对当事人进行训诫、罚款。

　　十、承包人就建设工程享有的优先受偿权的建设工程价款范围有哪些？

　　答：承包人享有的优先受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括工程款利息及因发包人违约所产生的损失。

　　十一、承包人请求发包人返还工程质量保证金的诉讼时效自何时开始起算？

　　答：自建设工程竣工验收合格之日起计算的保修期满后开始计算诉讼时效。保修期由承包方和发包方在建设工程施工合同中进行约定，若当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的，应自法律规定的最低保修期满后开始计算诉讼时效。

　　十二、如何认定“黑白合同”所涉的“实质性内容”？

　　答：“黑白合同”所涉的“实质性内容”，是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。主要包括合同中的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”

　　十三、对“黑白合同”如何结算？

　　答：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

　　当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的合同，作为工程价款的结算依据或者根据鉴定据实结算。

　　十四、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？

　　答：建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

　　十五、发包人能否以承包人未按约定开具发票为由拒付工程款？

　　答：发包人不能以承包人未按约定开具发票为由拒付工程款。但双方如果在合同中约定，如承包人未开具发票，发包人有权拒绝支付或逾期支付工程款。在承包人未按约定开具或足额开具发票的情况下，对于承包人提出的发包人支付逾期付款利息的请求，不予支持。

　　十六、判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任需具备哪些条件？

　　答：（一）要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质、多层转包和多层违法分包合同关系中的实际施工人。

　　（二）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。

　　（三）应当查清发包人欠付工程款的数额。确实无法查明的，对实际施工人的该项诉讼请求不予支持。

　　（四）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。对超出部分不予支持。

　　十七、实际施工人要求发包人在“欠付工程款”范围内承担责任的款项有哪些？

　　答：实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括逾期支付工程款的利息、违约金、损失赔偿等。　　  

　　来源：《淮南审判》2025年第3期