标底没有计算机械费调整系数，投标报价的机械费是否应当据此调整差价

桂阳县A城投公司与长沙市B集团建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
 

湖南省高级人民法院

（2014）湘高法民一终字第106号

        上诉人（原审被告）桂阳县A城投公司。

        上诉人（原审原告）长沙市B集团。

        上诉人桂阳县A城投公司（以下简称A城投公司）与上诉人长沙市B集团（以下简称长沙市B集团）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省郴州市中级人民法院于2014年4月22日作出（2011）郴民一初字第11号民事判决。A城投公司和长沙市B集团均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月1日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

        原审法院查明：桂阳县为进一步实施桂阳县城“南延北扩、东接西绿”发展战略，加快城镇化建设步伐，促进城乡经济发展，经郴州市发展和改革委员会郴计（2004）163号和2007年9月的郴发改投函（2007）21号文件批准立项，拟建设舂陵大道。该项目道路全长5458米，路幅40米，项目计划总投资96160000元，由A城投公司自筹资金。2006年9月27日，桂阳县成立了桂阳县舂陵大道、芙蓉东路项目建设工程指挥部。2006年10月17日，桂阳县舂陵大道项目建设工程指挥部制定桂阳县舂陵大道建设工程招标工作方案，经过招标、投标，2006年12月27日，确认长沙市B集团为舂陵大道A（第一标段K0＋000－K1＋040一期工程）及舂陵大道A（第二标段K1＋040-K2＋002一期工程）的中标人。

        2006年12月5日，桂阳琅鑫工程造价咨询有限责任公司受A城投公司委托，编制桂阳县舂陵大道工程A第一标段合理定价，对工程有关计价作出说明，并制作了工程造价汇总表、工程量清单报价。桂阳县琅鑫工程造价咨询有限责任公司在编制该合理定价中，对机械费调整系数在工程量清单报价中未作调整。

        2007年1月26日A城投公司与长沙市B集团签订《桂阳县舂陵大道道路工程A第二标段施工合同书》和《桂阳县舂陵大道道路工程A第一标段施工合同书》。合同第一部分为协议书，约定了工程的概况、长沙市B集团承包的范围、开工日期为2007年1月30日、竣工日期2008年1月4日、工程质量标准、合同价款、组成合同文件、合同生效时间等；合同第二部分为通用条款；合同第三部分为专用条款，约定了合同中词语的定义、双方的权利义务、施工组织设计和工期，质量与验收、安全施工、合同价款与支付，材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔争议处理等。两份合同的23.1条均约定，“本合同价款采用固定价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同双方在工程量增减和材料价格增减及其它风险上，单项工程综合单价均不作调整，即按招标文件中的清单计价”。26.5条均约定“其余应付款待工程竣工验收合格，由施工方及时做好工程决算书，审计结果发布后28日内付足工程总价款的95%，剩余5%作质保金，待质保期一年满后付清。”第35.1条第三款约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，竣工结算审计结果发布后，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，按每日0.05‰赔付违约金。”第35.2条约定“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：竣工时间每推迟一天承包人向发包人支付违约金200元。”

        2007年1月31日，长沙市B集团对承包的舂陵大道第一、第二标段施工；2008年1月，工程竣工；2008年7月28日，舂陵大道第一、二标段通过竣工验收合格。

长沙市B集团于2008年7月按合同约定及有关法律规定编制了工程造价25659353.91元的工程结算书送达给A城投公司，A城投公司对长沙市B集团编制的结算书中工程款的数额不予认可。2010年12月30日，桂阳县审计局审计了舂陵大道道路工程A第一标段和第二标段，并分别出具了桂审报（2010）98号、桂审报（2010）99号报告。审计报告审计核实第一标段造价为8566929.93元，净核减造价1738870.76元（核减项目及核减金额为：一、合同清单造价，核减19035.28元；二、合同清单内主要材料调整造价，核减192496.96元；三、签证单工程造价，核减424823.85元；四、签证单中主要材料增加造价，核减20284.62元；五、合同清单内增加造价，核减1056290.05元；六、工期提前竣工索赔费用造价，核减25940元，合计1738870.76元）。第二标段造价为9103769.23元，净核减造价1403649.31元（核减项目及核减金额为：一、合同清单造价，核减19035.28元；二、合同清单内主要材料调整造价，核减244182.93元；三、签证单增加工程造价，核减301380.51元；四、签证单中主要材料增加造价，核减5488.48元；五、合同清单内增加造价，核减1208221.81元；六、合同清单内减少工程造价，增加374714.70元，合计1403694.31元）。审计报告审计两项工程合计总造价为17676699.16元。长沙市B集团认为上述审计报告未将机械费调整和应该调整的材料涨价计入工程造价，少计算了工程款，A城投公司认为舂陵大道道路工程A第一标段和第二标段已支付工程款19500000元，已经超额支付工程。双方因此发生争议，长沙市B集团遂诉至一审法院，请求：一、判令A城投公司支付工程款1，888，715.66万元，逾期利息120，000元，共计人民币2，008，715.66元；二、案件受理费由A城投公司负担。2013年9月22日，长沙市B集团将诉讼请求变更为：一、判令A城投公司支付工程款2，200，000余元及逾期支付利息620，000元，共计人民币2，820，000余元；二、案件受理费及鉴定费由A城投公司负担。

庭审中，双方认可A城投公司已支付工程款19500000元。长沙市B集团明确仅对桂阳县审计局出具的审计报告未将机械费调整、材料调差计入工程总造价有异议，申请对机械费调整、材料调差进行鉴定。经一审法院委托，由湖南中信高新工程造价咨询有限公司进行鉴定，并出具了鉴定报告，鉴定结论是舂陵大道建设工程总造价中机械费审定数为4501299.28元，材料调差审定数为0元。其中，合同内外机械费调整第一标段1331845.14元，第二标段2381306.39元；签证机械费调整第一标段为272180.17元，第二标段为515967.58元，合计4501299.28元。清单内外主材调价差为0元，签证主材调价差为0元。另，长沙市B集团支付鉴定费150000元。

        原审法院认为：本案争议焦点为舂陵大道工程第一、第二标段机械费调差和主材料调价是否应计入总工程造价的问题。《桂阳县舂陵大道道路工程第一标段施工合同书》、《桂阳县舂陵大道道路工程第二标段施工合同书》两份合同的23.1条均约定，“本合同价款采用固定价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同双方在工程量增减和材料价格增减及其它风险上，单项工程综合单价均不作调整，即按招标文件中的清单计价”。郴州市建设工程造价管理站郴建价函（2012）40号文件规定，若合同没有明确机械费调整属于优惠范畴，标底造价的确定应按省造价站《关于调整机械费的通知》［建定建（1995）39号、（2000）30、（2001）26号］规定把机械费调整系数计入工程造价。本案中，长沙市B集团与A城投公司签订的舂陵大道工程第一、第二标段的两份合同中，仅规定工程量增减、材料价格、单项工程综合单价固定，均未明确约定机械费调整属于优惠范畴。故本案机械费的调整，应计入工程造价；两份合同的23.1条（1）均明确材料价格固定，故长沙市B集团主张的主材料调价计入工程造价，不予采纳。根据湖南省中信高新工程造价咨询有限公司的鉴定报告，舂陵大道建设工程合同内外机械费调整第一标段1331845.14元，第二标段2381306.39元；签证机械费调整第一标段为272180.17元，第二标段为515967.58元，合计4501299.28元。

桂阳县审计局出具的审计报告，舂陵大道A第一、第二标段审计造价共计为17676699.16元，机械费调整共计4501299.28元应计入工程造价，舂陵大道A第一、第二标段工程总造价为22177998.44元，A城投公司已支付工程款19500000元，还应支付工程款2677998.44元。按双方合同约定，审计报告出具后28天内，也即2011年1月27日前，A城投公司应支付95%工程款，由于审计报告出具之前，质保期一年已经届满，故，2011年1月27日前，A城投公司应支付全部工程款。A城投公司未按期支付工程款，应支付利息逾期付款，利息计算为（22177998.44元－19500000元）×218天×5.81%／365＝92928.75元。长沙市B集团只主张还应支付工程款2200000元，支付工程款数额以长沙市B集团的主张为限予以支持。

        综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由A城投公司支付长沙市B集团工程款2200000元；二、由A城投公司支付长沙市B集团工程款利息92928.75元；三、驳回长沙市B集团其他诉讼请求。上述款项目合计2292928.75元，A城投公司应于判决生效后十五日内支付，如未按期履行，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34783元，由长沙市B集团负担6141元，由A城投公司负担28642元。鉴定费150000元，由A城投公司负担。

        A城投公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审程序违法。（1）一审法院受理该案违法。根据《中华人民共和国审计法实施条例》第五十三条的规定，长沙市B集团是对省级机关的审计决定不服，依法应当走行政复议程序，而不能走民事诉讼程序。且长沙市B集团在提起诉讼时并未提供双方结算的任何依据，不符合民事诉讼法规定的“有明确的被告、具体诉讼请求和事实理由”的起诉条件。（2）一审准许长沙市B集团的工程造价鉴定申请违法。本案举证期限届满之日为2011年10月18日，长沙市B集团提交鉴定申请的时间是2013年9月13日第一次开庭之时，超过了法定的申请鉴定时效。且双方合同明确约定工程价款按固定价结算，按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，对长沙市B集团的鉴定申请应不予支持。（3）一审准许长沙市B集团变更诉讼请求违法。长沙市B集团是在法院指定的举证期届满后的2013年9月22日提出变更诉讼请求申请的，明显超过了法定的变更请求时间，一审法院不应予以准许。2、一审认定事实错误。（1）A城投公司已支付的工程款为19980000元，一审仅认定19500000元，明显错误。（2）涉案合同约定按固定价结算，长沙市B集团在招投标过程中对工程款价格完全知晓且未提出异议，其所诉的机械费明显被排除于合同约定的调价范畴，一审法院认定机械费的调整应计入工程造价的认定错误。3、一审采证不当。（1）郴州市建设工程造价管理站的（2012）40号文件非法律文件，且出台于涉案合同签订之后第7年，对之前的行为没有溯及力。（2）因涉案合同是固定价合同，故一审应当采信审计局作出的审计报告，而不是鉴定报告。并且，长沙市B集团在给桂阳县审计局的《致桂阳县审计局关于桂阳县舂陵大道连接线芙蓉东路道路工程结算与审核若干问题的函》中已放弃了合同内机械费调价的要求。如依鉴定报告，A城投公司应支付给长沙市B集团的工程款与其主张的工程款亦不相符。4、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国合同法》第六十条不能成为支持长沙市B集团诉讼请求的法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回长沙市B集团的诉讼请求，一、二审诉讼费用及鉴定费用由长沙市B集团负担。

        长沙市B集团答辩称，一审判决除了利息计算的起止时间出现错误，其他认定事实清楚，适用法律恰当。

长沙市B集团亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决A城投公司支付延期付款利息92928.75元不符合合同约定及法律规定。双方签订的合同对违约利息有明确约定，根据财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》的规定，A城投公司应当在长沙市B集团2008年7月提出工程结算书后的45日内，即2008年9月30日前进行核对并提出审理结果，但A城投公司直至2011年才出具了审计报告，属于典型的违法行为，应当依照合同约定赔偿滞纳金及违约金62万元。一审仅判决A城投公司赔偿92928.75元工程款利息违反了法律的公平、合法原则，损害了长沙市B集团的合法权利，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判A城投公司支付长沙市B集团延期付款利息62万元并承担本案诉讼费用。

        A城投公司答辩称，长沙市B集团的上诉请求不能成立，应予驳回。如果采用桂阳审计局的报告，那么长沙市B集团已经多领了200多万元工程款。

        二审中，A城投公司向本院提交了两份证据。

        证据1、桂阳县琅鑫工程造价咨询有限公司2014年7月24日开具的证明，拟证明该单位在编制工程量清单时没有将道路工程机械费调整系数编制到清单里面。

        证据2、国家司法鉴定人员和鉴定机构名册湖南分册，拟证明一审的鉴定机构非司法鉴定机构，其鉴定人员无司法鉴定资质。

长沙市B集团对以上证据的质证意见是：证据1是A城投公司单方面调取的证明文件，从文件中可以肯定0.67的系数没有计算，对其真实性无法发表意见。证据2不能作为证据使用，只是一本书的封面的复印件，不具备证据效力，是否有资质是根据是否取得资质证书来认定，而一审鉴定机构已经提交了资质证书。

对A城投公司提交的两份证据，证据1加盖了桂阳县琅鑫工程造价咨询有限责任公司的公章，其真实性可以认定，亦与本案有一定关联，应予采信。证据2未提交原件，其真实性难以认定，故不予采信。

        根据双方举证、质证及庭审情况，本院二审另查明以下事实：2012年9月11日，郴州市建设工程造价管理站以郴建价函（2012）40号函向长沙市B集团答复：1、该工程2006年12月招投标，按《湖南省建设工程计价暂行办法》计价方式确定中标价，2007年元月签订施工合同。根据该工程标底编制单位（桂阳琅鑫工程造价咨询有限责任公司）提供的证明材料，招标标底在编制中漏计（少算）机械费调整系数（0.67），省造价总站《关于调整机械费的通知》［建定建（1995）39号］对机械费的调整部分属于定额直接费内容，是对定额计价价格（机械燃料价格）的综合调整，若招标书没有明确机械费调整属于优惠范畴，标底造价的确定应按省造价总站《关于调整机械费的通知》［建定建（1995）39号、（2000）30号、（2001）26号］规定把机械费调整系数计入工程造价。2、材料价格调整按照省建设厅《关于工程主要材料价格调整的通知》［湘建价（2008）2号］、我站《关于印发2012年第一期建设工程材料预算价格的通知》［郴建价（2012）第01号］第七条规定执行。

        2014年7月24日，桂阳县琅鑫工程造价咨询有限责任公司出具证明，主要内容是：“道路工程机械费调整0.67系数未计算，未计算的原因是根据当时县领导要求，综合单价不能超过当时市场行情，故我公司综合当时政府投资项目常规做法，在编制桂阳县舂陵大道道路工程A第一、二标段清单（计价）中此系数未作计算。

庭审中，双方均认可A城投公司代长沙市B集团交纳了48万元税费这一事实，长沙市B集团表示该笔费用应由其承担。

        经查阅一审案卷，郴州市中级人民法院先后两次指定了举证期限，第一次举证期限至2012年9月13日止，第二次举证期限至2013年12月19日止。关于鉴定问题，长沙市B集团出具的工程造价司法鉴定申请书的落款时间是2013年1月7日，郴州市中级人民法院于2012年9月26日、10月15日、2013年1月7日多次组织双方当事人对鉴定事项进行问话，并于2012年10月16日将鉴定资料移送该院司法技术室。2013年9月8日鉴定结论作出后，长沙市B集团于9月22日变更诉讼请求。二审庭审中，长沙市B集团陈述，其诉状中诉请的62万元是从2008年10月28日计算至起诉之日2011年9月5日止的利息。

        除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

        本院认为，本案的争议焦点主要有三个：一是一审程序是否合法；二是涉案工程机械费调差是否应计入工程总造价；三是延期付款利息应如何计算。

关于一审程序是否合法的问题。首先，长沙市B集团与A城投公司形成建设工程施工合同关系并依约完成了项目建设，其认为A城投公司未足额支付工程款并据此向法院提起诉讼，要求支付余款，其起诉有明确的被告，也有具体的诉讼请求和理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定。同时，A城投公司援引的《中华人民共和国审计法实施条例》条款规定的是被审计单位对审计决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼，本案长沙市B集团虽然对审计结论不服，但其并非被审计单位，其作为建设工程施工合同的主体，可以依据民事合同向法院提起民事诉讼，主张民事权利，A城投公司上诉认为法院受理该案违法的理由不成立，依法应予驳回。其次，从一审案卷来看，一审法院先后两次指定了举证期限，第一次举证期限至2012年9月13日止，第二次举证期限至2013年12月19日止，而长沙市B集团是在2013年1月7日出具的司法鉴定申请书，在9月22日变更的诉讼请求，均未违反最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》关于鉴定申请及变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出的规定，故A城投公司上诉认为一审法院准许长沙市B集团鉴定申请及变更诉讼请求申请违法的理由不成立，依法亦应予以驳回。

        关于涉案工程机械费调差是否应计入工程总造价的问题。住房和城乡建设部及国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》第1.0.3条规定：“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程施工发承包，必须采用工程量清单计价”，第6.1.3条又明确“投标报价不得低于工程量成本”，而根据湖南省造价总站《关于调整机械费的通知》，机械费的调整属于定额直接费内容，由于直接费是工程成本的组成部分，故招标所用的工程量清单及投标报价中应当要包括机械费，本案的工程量清单中没有计算机械费调整系数，是为漏算，应予调整。郴州市建设工程造价管理站出具的郴建价函（2012）40号函件是对长沙市B集团咨询报告的答复意见，该函件虽非法律文件，但是是针对本案的具体情况作出的说明，可以作为本案的定案依据。该函件明确本案的机械费调整系数应当计入工程造价，一审法院依据该份函件以及湖南省中信高新工程造价咨询有限公司的鉴定报告，将机械费调整计入工程造价并无不当。根据桂阳县审计局出具的审计报告和湖南省中信高新工程造价咨询有限公司出具的机械费调整鉴定报告，涉案工程总造价为22177998.44元，A城投公司已支付工程款19500000元，代付税款480000元，还应支付2197998.44元。A城投公司上诉主张扣减代付税款的理由成立，依法予以支持。

        关于延期付款利息应如何计算的问题。根据涉案合同的约定，发包人违约的，在竣工结算审计结果发布后，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并按每日0.5‰承担违约责任。涉案工程的竣工结算审计结果是2010年12月30日出具的，一审判决从2011年1月27日起计算未付款的利息并无错误，依法应予维持。长沙市B集团提出根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，A城投公司应当在接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天内审查完毕，故应当从2008年9月30日开始计算利息。虽然长沙市B集团于2008年7月向A城投公司提交了工程结算书，但并未提交证据证明其已将完整的结算资料提交给了A城投公司，且《建设工程价款结算暂行办法》对审查时间作出的规定是管理性的规定，违约责任的承担还是应当尊重双方当事人的意思自治，故长沙市B集团认为利息计算起点错误的理由不成立，应予驳回。同时，因长沙市B集团的诉讼请求是支付工程款和利息，并未对违约金提出诉讼请求，且其明确诉请中的62万元利息是计算到起诉之日止的，故其在二审阶段提出的支付违约金以及起诉之日至判决生效之日逾期利息的请求在调解不成的情况下应依法驳回。

        综上，原审认定事实略有错误，依法应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

        一、维持湖南省郴州市中级人民法院（2011）郴民一初字第11号民事判决第二项、第三项；

        二、变更湖南省郴州市中级人民法院（2011）郴民一初字第11号民事判决第一项为：桂阳县A城投公司支付长沙市B集团工程款2197998.44元。

        上述给付款项合计2290927.19元，桂阳县A城投公司应于判决生效后15日内支付，如未按期履行，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

        一审案件受理费34783元，鉴定费150000元，共计184783元，由长沙市B集团负担36956元，由桂阳县A城投公司负担147827元。二审案件受理费34783元，由长沙市B集团负担6957元，由桂阳县A城投公司负担27826元。

        本判决为终审判决。

审判长　周春梅

代理审判员　王　莉

代理审判员　伍小鹏

二〇一四年九月二十五日

书记员　申书琴