约定合同价款仅是分部分项工程费，该约定合法有效应作为合同总价款

常州B建筑装潢工程有限公司与A第三建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

（2014）苏民终字第00342号
 

  上诉人（原审被告、反诉原告）A第三建设有限公司。

  被上诉人（原审原告、反诉被告）常州B建筑装潢工程有限公司。

  上诉人A第三建设有限公司（以下简称A公司）与被上诉人常州B建筑装潢工程有限公司（以下简称B公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省徐州市中级人民法院于2012年3月29日作出（2011）徐民初字第30号民事判决。A不服该判决，向本院提起上诉。2013年9月6日，本院作出（2012）苏民终字第0144号民事裁定，将本案发回重审。2014年7月24日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2013）徐民初字第0197号民事判决，A公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

  原审法院查明：2006年1月18日，徐州瑞龙房地产开发有限公司（以下简称瑞龙公司）作为发包人，原中国建筑第八工程局第三建筑公司（现更名为A第三建设有限公司，即A公司）作为承包人，双方签订《瑞龙东方商贸城工程施工合同》一份，约定发包人将其开发建设的瑞龙东方商贸城工程中的地下室、A、B（不含主体砼框架结构）、C、D、E、F、G、H、J、K上部工程及其室外工程的土建和水电安装施工，不包括其中的电梯、空调、变配电分部工程发包给A公司施工。专用条款9.1约定：承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（1）依据设计要求对玻璃幕墙的要求，完成玻璃幕墙的详细设计。28.1条关于承包人采购供应的材料设备中含有幕墙石材等内容。

  另查明，2006年12月20日，B公司与A公司在徐州签订分包工程施工合同《第一部分协议书》、《第二部分合同条款》。

  《第一部分协议书》的主要内容为：承包人A公司，分包人B公司；分包工程名称徐州瑞龙东方商贸城工程。分包工程地点徐州市三环东路；分包工程承包范围为施工图纸内H、J、K、CD、A、E、F、G楼幕墙工程；合同价款暂定壹仟陆佰万元。合同开工日期2006年12月12日，定于2007年4月25日竣工，合同工期132天。质量标准双方约定为市优。分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。

  《第二部分合同条款》约定：五、合同价款与支付。19.1.9本合同价款的计价方式为工程量清单计价方式，除本合同另有约定外，已包括了中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2003）》有关工程内容中包括的内容。19.1.11本合同价款的计价方式采用2004年《江苏省建筑与装饰工程清单计价表》定额，已包括了定额中规定的所有工作的内容；19.2本工程合同价款，任何一方不得擅自改变。本合同价款采用了第19.2.1款固定定额率确定合同价款的方式；19.2.1固定费率：本合同约定采用2004年《江苏省建筑与装饰工程清单计价表》定额，但合同价款计算按下列约定计取：（1）所有施工内容按定额计取分部分项工程费（记取利润）和措施费中的检验试验费；（2）综合单价中的人工费、机械费按定额标准执行；（3）综合单价中的材料费主要材料价格按业主给甲方的批价（如批价按批价，不批价则按施工当期信息价）进入综合单价；（4）综合单价中的管理费按工程类别记取；（5）在上述4条的基础上承担承包人给发包人的优惠下浮13%（业主批价的主要材料价格不参与下浮），并上缴给甲方7%的管理费，即合同价款=［工程量×;0.87×;（定额人工费＋定额机械费＋不批价材料费＋定额管理费＋利润＋措施费中的检验试验费）＋主要材料批价材料价］×;0.93。税金另行商定。19.2.2合同价款包括了本合同第19.1款项下内容外，还包括了下列范围内的风险费用：①上述单价及合价已包含了市场变化风险、费税波动（包括政策性调整）。合同价款的支付为每月按形象进度付至审核完工程量的60%，竣工验收四个月内付至已审核完工程量的77.5%，竣工验收六个月后20天内付至审定价款的95%。余款作为保修金竣工一年内付清。21.9已计入分包人合同价款的工程款税金以及由承包人已代为分包人支付的各类款项由承包人向分包人支付款项时直接扣除，分包人在收取分包合同价款时，应向承包人提交正式发票。合同指定项目经理为冯辉。合同还约定了其他事项。

  分包合同签订以后，A公司于2007年4月20日为B公司办理分包单位资格报审手续后，B公司进场开始施工。2007年12月15日，双方签订补充协议，约定：1、甲方（A公司）承诺本月支付乙方（B公司）工程款贰佰伍拾伍万元，同时承诺将原协议中进度款比例60%提高到70%支付乙方。2、乙方承诺本月21日前完成图纸深化内容，并签字、盖章提交甲方叁套完整图纸。21日前配备两名专职预算、技术人员配合甲方做好现场审核工程量工作。乙方承诺本日提交现场全部所缺材料计划报甲方审核。3、甲方承诺一周内完成批价工作，前提是乙方全力配合并按甲方要求提交所需全部资料并派专人负责。4、乙方承诺确保月底施工基本结束，2008年元月15日验收ACD楼。乙方姚祚年验收前每天在现场工作，如不能兑现，乙方愿接受每天壹万元罚款。（特殊情况需请示同意后方可离开）以上承诺共分四条，每条不兑现，双方均愿接受每推迟一日壹万元罚款。未说明部分全部执行原双方合同条款。甲方本次支付相关工资（工人）款陆拾伍万元，乙方保证全部支付给相关劳务队，甲方有权监督支付到位。甲方：冯辉乙方：姚祚年2007年12月15日。

  2007年12月底，B公司施工的分包工程基本结束。2008年1月28日，B公司施工的工程通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收，综合验收结论为：“符合设计要求和施工规范规定、合格、同意验收。”2008年6月，徐州瑞龙东方商贸城A楼、C楼、D楼、E楼、F楼、G楼工程被评为2007年度徐州市“古彭杯”优质工程金奖。

  再查明，A公司累计向B公司支付工程款金额为19326390元（含以房抵工程款3488000元）。另双方当事人对于原审期间应当扣减而未予扣减的甲供石材1442834.10元均无异议。

  2011年4月1日，B公司诉至原审法院，请求判令A公司立即偿还B公司工程款13120948.94元并赔偿利息损失（自2008年8月19日起至付清为止，以人民银行同期贷款利率计算）。2011年6月2日，A公司提起反诉，请求判令B公司支付延误工期违约金500万元。

  在原审审理期间，经B公司申请，原审法院依法委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司（以下简称汇鑫公司）对涉案工程进行造价鉴定。在鉴定过程中，由于双方当事人对涉案工程的人工取费应按土建工程还是装饰工程标准存在争议，鉴定部门针对该问题出具了两项鉴定结果，即：涉案工程按照土建人工标准取费的工程造价为27938723.16元；按照装饰人工标准取费总造价为29157398.67元。在原二审期间，汇鑫公司将上述工程造价调整为：按照土建人工标准取费的工程造价为26853415.58元；按照装饰人工标准总造价为27962674.15元。

  原审法院认为：B公司与A公司签订的幕墙工程分包合同系双方当事人的真实意思表示，亦符合法律规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。针对双方当事人的争议焦点，原审法院综合分析评判如下：

  一、关于涉案工程造价应以原一审委托鉴定结论为准还是以原二审期间调整后的结论为准。原审法院认为，根据合同约定，B公司承担涉案工程的幕墙装饰工程，在工程施工完毕并经竣工验收后，A公司则应按照合同约定履行支付工程款的义务。在原一审期间，经当事人申请，原审法院依法委托汇鑫公司对涉案工程进行造价鉴定。在鉴定过程中，由于双方当事人对涉案工程的人工取费应按土建工程还是装饰工程标准存在争议，鉴定部门针对该问题出具了两项鉴定结果，即：涉案工程按照土建标准取费的工程造价为27938723.16元；按照装饰人工标准总造价为29157398.67元。在原二审期间，汇鑫公司根据二审法院要求，结合双方当事人的举证质证情况，将上述工程造价调整为：按照土建人工标准取费的工程造价为26853415.58元；按照装饰人工标准总造价为27962674.15元，双方当事人对该调整后的鉴定结论发表质证意见时均表示可以接受，故涉案工程造价应以原二审期间调整后的结论为准。

  二、关于涉案工程造价应按土建工程标准取费，还是按装饰工程标准取费问题。原审法院认为，双方所签订的徐州瑞龙东方商贸城幕墙工程分包合同虽然属于装修装饰工程范畴，但双方签订该分包合同的前提和基础是A公司与瑞龙公司所签订的徐州瑞龙东方商贸城的总承包合同，且在分包合同中，分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。B公司庭审中辩称A公司与瑞龙公司所签订总承包合同中施工范围仅指土建和水电安装工程，并不包括本案所涉及的幕墙工程，B公司与A公司所签订的分包合同应为独立的装修装饰工程，应当按照装饰工程标准取费。经原审法院审查A公司与瑞龙公司所签订的总承包合同内容，虽然合同协议书内容部分仅注明工程内容为土建和水电安装施工，但在该专用条款中明确含有玻璃幕墙的施工内容，且如果总承包合同中不存在玻璃幕墙部分，那么A公司与B公司签订幕墙工程分包合同的前提和基础就不存在，故对于B公司的上述辩称意见，原审法院不予采纳。鉴于B公司承诺履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并在签订分包合同前明确知晓总包合同的所有内容，且A公司与瑞龙公司对总承包合同对工程款结算也是按照土建工程标准取费的，故无论从双方的分包合同约定，还是从公平角度出发，涉案工程造价均应以土建工程标准取费。因此，涉案工程应确定为原二审期间调整后的按土建标准取费的26853415.58元。

  三、关于施工过程存在的石材磨边费、干挂石材费、二次脚手架费、吊篮费用、打胶费用、临时设施费、其他项目费、工程税金、规费、鉴定费等相关费用应当由哪一方承担的问题。原审法院分别认定如下：
  1、石材磨边费。对于鉴定报告中所包含的石材磨边费131200元，B公司的质证意见为其所收到的甲供石材确实经过了磨边，如鉴定报告中含有该磨边费用，该扣除的扣除，故对于包含在鉴定报告中的上述石材磨边费131200元应当从应付工程款中扣除。
  2、干挂石材费。A公司主张其代为B公司施工的干挂石材费304969元应当从应付工程款中扣除，B公司质证认为因A公司要求赶工期，B公司同意A公司找他人施工，同意扣除这部分费用，但根据A公司提供的代为施工的干挂石材费用现场签证仅有91343元，故对于A公司代为施工的干挂石材费91343元应当从应付工程款中予以扣除。对于A公司主张的超过该部分的代为施工的干挂石材费因无证据证明，原审法院不予支持。
  3、二次脚手架费。A公司主张应当从应付工程款中扣除100790元的二次脚手架费用，B公司认为其施工中主要使用的是吊篮，对此费用不予认可，鉴于A公司对该部分费用没有举证证明，故原审法院不予采纳。
  4、吊篮费用。A公司主张B公司在施工中使用的是A公司搭建的脚手架，没有使用吊篮，故对于鉴定报告中的吊篮费用136187.53元应予扣减。根据B公司原审提交的吊篮合同，结合幕墙工程大多使用吊篮施工的施工惯例，原审法院认为A公司要求扣减吊篮费用136187.53元的主张没有事实和法律依据，不予支持。
  5、打胶费用。A公司主张其代为B公司进行的打补胶费用15000元应当从应付工程款中扣减，但其未能提供相关证据证实，且B公司对此不予认可，原审法院亦不予支持。
  6、临时设施费。A公司主张B公司在施工过程中使用的是A公司的临时设施，故对于鉴定报告中的临时设施费259147.17元应予扣减。原审法院经审查双方所签订的分包合同，该合同补充条款38.1.③明确约定：承包人不提供分包人施工人员的宿舍、食堂等生活设施，由分包人于场外自行解决，所有费用自理，故对于A公司要求扣减临时设施费259147.17元的主张，不予采纳。
  7、其他项目费。A公司主张双方在分包合同有关结算条款中不含其他项目费，故对于鉴定报告中的其他项目费907015.09元应予扣减。原审法院认为，其他项目费系施工人实际施工所产生的定额费用，B公司对涉案幕墙工程已实际施工完毕，A公司要求扣减该部分费用没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
  8、工程税金。A公司主张其代B公司缴纳了工程税金，对B公司施工部分的工程款税金应当予以扣减，并向法庭提交了缴纳税金的相关票据。B公司认为该部分税金已经包含在双方约定的7%管理费中，不应另行扣减。根据双方分包合同19.2.1约定：税金另行商定；21.9约定：已计入分包人合同价款的工程税金以及由承包人已代为分包人支付的各类款项由承包人在向分包人支付款项时直接扣除，故B公司关于工程税金已包含在管理费中的辩称不能成立，该工程税金应当按照B公司所施工的应得工程款乘以税率3.4%予以扣减。
  9、规费。A公司主张鉴定报告中所包含的规费B公司没有向有关部门缴纳，因此对于895361.94元的规费应当予以扣减。原审法院认为，建设工程规费是施工人向有关部门缴纳的相关费用，A公司在案件审理过程中没有向法庭举证证明其已代B公司缴纳了相关规费，故对于其要求扣减上述规费的主张，不予采纳。其如有新的证据证明其代B公司缴纳了相关规费，可另行主张。
  10、鉴定费用。A公司主张根据B公司的承诺，其施工工程结算总价34730000元，审减值如超过申报总价7%，其原意承担超出部分审减值5%的相应费用，现因审减值超过了7%，故主张扣减B公司承诺的鉴定费用287112元。B公司辩称对于该承诺书没有异议，但由于A公司串通审计部门隐瞒B公司，故不应承担该鉴定费用。原审法院认为，B公司的上述承诺系对其所报工程量真实性的保证，虽然B公司对A公司单方委托的审计结果不予认可，但经过法院依法委托审计的结果，B公司申报的工程量已经超过总价的7%，故其应当按照己方的承诺承担相应的费用，即（34730000元-26853415.58元×;1.07）×;0.05=299842.25元，由于A公司主张扣减的费用数额为287112元，并没有超出B公司承诺的范围，故对于A公司主张的扣减287112元鉴定费用的主张，原审法院予以采纳。

  综上，A公司欠付B公司的工程款应为26853415.58元-甲供材1442834.10元-石材磨边费131200元-干挂石材费91343元-鉴定费287112元-管理费1743064.80元（24900927元×;0.07）-税金787367.34元（23157863元×;0.034）-已付工程款19326390元=3044106元。

  四、关于B公司主张的工程款利息起算日期如何确定问题。B公司原审起诉时主张的工程款利息起算时间为2008年8月19日，本案发回重审后B公司将工程款利息起算时间变更为2008年1月29日（涉案工程竣工验收日期）。原审法院认为，双方在分包合同中约定余款付款日期为工程竣工验收6个月后的20天内，即2008年8月18日，应当视为双方对于付款期限达成了约定，工程款利息应当从未支付工程余款的次日即2008年8月19日计算利息，这也与B公司原审所主张的工程款利息起算时间相吻合，故对于B公司将工程款利息起算时间变更为2008年1月29日的请求不予支持，涉案工程款利息仍应从2008年8月19日起计算。

  五、关于B公司是否存在延误工期行为，应否承担相应违约责任问题。A公司反诉B公司在施工中工期延误，B公司应向其支付违约金500万元。原审法院认为，首先，B公司与A公司在最初签订的分包合同中约定，B公司开工日期为2006年12月12日，竣工时间为2007年4月25日，合同工期132天。但对于B公司实际开工时间，B公司在庭审中举证，A公司于2007年4月20日才为B公司办理分包单位资格报审手续，4月21日正式开工。对该手续的真实性A公司未提出异议，只是认为B公司的实际开工时间应为4月15日，而非B公司主张的4月21日。由于分包单位资格报审手续是A公司就幕墙工程向监理单位提出由B公司承包施工的审查资料，该报审手续的批准是B公司进场施工的依据。因此，对B公司进场施工时间的认定应以报审手续的批准时间为准，即B公司进场施工的时间应为2007年4月21日。

  其次，B公司在2007年4月21日进场施工，依据双方承包合同约定的工期132天，B公司的竣工时间应为2007年8月30日。而该工期时间确定的基础是B公司完全按照双方约定进行施工，不存在任何工程量的变更。但由于B公司在施工过程中出现了工程量的变更，对此，B公司提供了工程量变更签证等证据材料予以证明，结合双方各自所作的工程量结算报告，工程价款比双方约定的1600万元确有增加。由此可以看出，B公司施工期间存在较大的工程量变更事实，在此情况下，若仍以B公司未按约定工期完工构成违约，明显与事实不符。从双方在2007年12月15日签订的补充协议第三条的约定中可以看出，A公司负有在一周内完成批价工作的义务，虽然该条同时约定，B公司有配合的义务，但A公司直至工程全部竣工验收仍未能向B公司提供业主批价的材料报价单，A公司亦未能证明其不能完成批价工作是由B公司原因导致，因此，依据该补充协议的约定，A公司未能完成批价工作导致其未能履行补充协议约定的义务。相反，B公司的分包工程在2008年1月28日通过竣工验收，其已按照双方在补充协议中“确保工程在月底施工基本结束”的约定履行义务。从以上事实可以看出，B公司方在施工过程中并不存在工期延误的过错。关于A公司提出的其向B公司就施工中存在管理混乱问题、技术人员缺乏、劳动工人严重不足等问题所发的函件，B公司对此不予认可，主张从未收到过A公司的发函。对此，原审法院认为，A公司提供的函件是其单方向B公司发出，并未有B公司签收的相关证明，A公司亦未能证明B公司实际收到上述函件，因此，对于A公司在函件中提到的B公司在施工中出现管理混乱等问题，无法据此予以认定。A公司主张B公司存在上述问题导致工期延误，应当承担500万元违约金的反诉主张，证据不足，不予支持。

  综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：
  一、A公司于判决生效后十日内向B公司支付拖欠的工程款3044106元及利息损失（以3044106元为本金从2008年8月19日计算至判决履行之日，利率按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算）。
  二、驳回B公司其他诉讼请求。
  三、驳回A公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100500元、鉴定费136000元，合计236500元，由B公司负担182105元，A公司负担54395元。

  宣判后，A公司不服判决，向本院提起上诉称：
  一、汇鑫公司未按双方合同约定的工程价款计算方式进行鉴定，其出具的工程造价26853415.58元中临时设施费、其他项目费和规费均不应计取，原审法院不应采信汇鑫公司的错误鉴定结论。
  二、双方合同约定工程造价的5%作为保修金，竣工一年内付清。原审法院忽视了该事实，将5%的保修金与其他工程款一并从2008年8月19日起计息违反了合同约定。
  三、原审法院对B公司工期延误的违约事实认定存在明显错误。
  1、原审法院单纯以鉴定的工程造价远远高于合同价款，认定涉案工程存在重大工程量增加，属认定事实不清。双方约定的1600万元只是合同暂定价，B公司在签订合同时对工程内容及相关工程量明确知悉，从实际施工而言，除少部分工程签证外，该工程不存在较大的工程量变更和增加。而且B公司也从未按照合同约定，书面申请延长工期。
  2、原审法院以A公司未能完成批价工作作为B公司可以顺延工期的理由，明显错误。批价首先要B公司提供资料，A公司再向甲方申请，而批价的决定权在甲方。况且批价与否不影响B公司的施工，依据双方约定，不批价则按施工当期信息价计算，故批价问题与B公司工期延误无关。
  3、A公司在与发包方结算工程款时，因工期违约已被扣除工程款150万元。而依据A公司与B公司约定的工期延误违约金计算方法，B公司应承担的违约金远远高于500万元，请求二审法院结合B公司的违约行为及给A公司造成的直接损失及间接损失判定B公司应承担违约金的数额。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

  被上诉人B公司辩称：
一、双方并没有在合同条款中约定结算工程造价时不计取临时设施费、其他项目费、规费。合同约定的工程价款计算公式违背了有关不可竞争费用不得调整、不得让利的规定，该公式遗漏了属于不可竞争费用的现场安全文明施工措施费、工程定额测定费、安全生产监督费、建筑管理费、劳动保险费等项目，该计算公式是一个错误公式，计算结果对B公司严重不利，不能采用。原审判决对临时设施费、其他项目费、规定的认定是正确的。
二、原审法院关于工期延误的事实及工程款利息的认定均是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

  对于原审查明的事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。

  本院另查明：A公司与B公司所签订的分包合同《第二部分合同条款》约定：19.1本合同协议书中约定的价款，除本合同另有约定已包括分包人分包的工作内容外，还包括下列内容或费用：19.1.3已包括了为完成上述工程必须的附属工程、临时工程、材料、机械费（包括机械动力费）、机械进退场费、人工费、管理费、利润；包括了分包人劳保费、医疗费、人员调迁费、工伤亡补贴（救助费）、各类保险费用（含由分包人为参与本工程施工的职工应由分包人向地方有关部门缴纳的工伤、养老、医疗、失业等各类保险费用和个人应交纳的各类保险费以及为第三者伤害应投保的保险费用）；包括分包人所有人员的现场生活费用、现场生活设施费用；包括分包人的警卫、为现场职工的服务等现场管理费用。19.1.4已包括了同其它分部分项（专业）工程的配合、并为其提供便利条件、相互协调以及本工程因图纸设计变更、暂停施工、工序交接、工程验收、自然条件影响等原因，造成分包人人员窝工、机械台班停滞、分包人抢工等费用。19.1.6已包括了该分包工程施工、安全维（围）护（含安全脚手架、安全网搭拆、脚手板铺撤等）、工程的维护、现场杂物、垃圾清理、堆放、外运、排污、排水和完成该工程所需的作业费用以及施工部位可能的超高、超距离作业降效费用；19.1.7包括了分包人在工程现场未施工所需的任何物资的运输、装卸、堆放、领用、保管、二次倒运以及生产设施搭拆等全部费用。

  关于工期延误问题。分包合同14.1约定，因下列原因之一造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延：（1）承包人根据总包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工延长时间；（2）承包人未按合同约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地，且分包人全面履行了向承包人及其上级主管单位法定代表人的通知义务；（3）承包人未按约定日期支付工程进度款且分包人履行了通知义务；（4）项目经理未按分包合同约定提供所需指令等；（5）非分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加；（6）不可抗力的原因；（7）本合同中约定可工期顺延的其它情况。14.2分包人应在14.1款约定情况发生后7天内，就延误的工期以书面形式向项目经理提交报告。若分包人未提交报告，视为上述情况对分包人按合同约定实施工程无影响，工期不予顺延。16.2因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的，分包人承担违约责任。26.2（3）分包人不能按本合同约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的，按每延误一天承担1万元违约金，并承担因此给承包人造成的损失。

  本案二审期间，A公司提供2009年7月17日其与瑞龙公司签订的《支付瑞龙东方商贸城工程尾款协议书》，其中约定：瑞龙商贸城工程款总额为110913300.68元。因工程延期，A公司自愿在审定价基础上优惠（即从总价中减除）150万元。双方互不追究责任。B公司质证认为：对协议书的真实性不表异议。但此款是A公司与瑞龙公司结算时的主动让利，是为方便结算而定，该协议约定双方互不追究责任，故该款项不是违约金。该协议也不能证明是因B公司原因造成A公司向瑞龙公司支付该款项，故该款项不应由B公司承担。

  本院认为：A公司作为总包单位，承接瑞龙公司开发的徐州瑞龙东方商贸城工程后，将其中的幕墙工程分包给具备专业承包资质的B公司施工，双方签订的分包工程施工合同系其真实意思表示，合同内容亦不违反法律、法规强制性规定，原审法院认定合同有效正确。

  经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程造价应如何确定。汇鑫公司鉴定报告中的临时设施费、其他项目费、规费三项费用应否扣除。二、涉案工程款利息应如何计算。三、B公司工期延误是否构成违约。如构成违约，违约责任应如何承担。

  关于争议焦点一，本院认为，分包合同第19条合同价款与调整部分对分包工程价款如何计算进行全面详细的约定，在19.1.9以及19.1.11条中明确本合同价款的计价方式为工程量清单计价，除合同另有约定外，已包括国家标准《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2003）》有关工程内容以及《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》定额规定中的所有工作内容。

  双方在19.2.1条中约定本合同采用《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》定额，但在计算合同价款时所有施工内容按定额计取分部分项工程费（记取利润）和措施费中的检验试验费；综合单价中的人工费、机械费按定额标准执行；综合单价中的材料费主要材料价格按业主给甲方的批价，不批价则按施工当期信息价；综合单价中的管理费按工程类别记取；在此基础上下浮13%，并上缴7%管理费。在该条中就合同价款列出明确的计算公式：合同价款=［工程量×;0.87×;（定额人工费＋定额机械费＋不批价材料费＋定额管理费＋利润＋措施费中的检验试验费）＋主要材料批价材料价］×;0.93。税金另行商定。从上述计算方式可以看出，在适用江苏省2004定额确定合同价款时，对组成工程造价的五项费用即分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金，只计取分部分项工程费和措施费中的检验试验费，税金另行商定。

  B公司认为，该计算公式遗漏了属于不可竞争费用的现场安全文明施工措施费、工程定额测定费、安全生产监督费、建筑管理费、劳动保险费等项目，违背了有关不可竞争费用不得调整、不得让利的规定，不能采用该公式计价。

  对此，本院认为，临时设施费、其他项目费、规费虽未直接按定额计取，但考虑到本案系分包工程，部分费用总包方也已承担，且双方在19.1条中明确以上述公式计算得出的合同价款已包括完成涉案工程必须的附属工程、临时工程费用；分包人的劳保费及各类保险费用；分包人所有人员的现场生活费用、现场生活设施费用；分包人抢工等费用；工程施工安全维（围）护、工程的维护、现场杂物、垃圾清理、堆放、外运、排污、排水等费用。故以该公式计算得出的合同价款是对分包工程价款的整体约定，上述三项费用虽未直接列入计算公式，但不能就此得出双方约定的合同价款中不包含临时设施费、其他项目费、规费三项费用。由于计价约定系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，B公司主张该约定无效，并无事实及法律依据。汇鑫公司鉴定报告中的临时设施费259147.17元、其他项目费907015.09元、规费895361.94元，合计2061524.2元均应予扣除，本案二审庭审中，双方对于鉴定报告中确认的三项费用的数额并无异议。故B公司分包所建的涉案工程造价为：汇鑫公司鉴定报告26853415.58元-甲供材1442834.10元-石材磨边费131200元-干挂石材费91343元-审计费287112元-临时设施费259147.17元-其他项目费907015.09元-规费895361.94元-管理费1598758.16元（22839402.28元×;0.07）-税金722181.9元（21240644.12元×;0.034）=20518462.22元，A公司已付工程款19326390元，其还应支付B公司工程款为1192072.22元。

  关于争议焦点二，本院认为，双方分包合同约定：竣工验收6个月后20天内支付至审定价款的95%，余款作为保修金竣工一年内付清。涉案工程于2008年1月28日竣工，工程款的5%即1025923.11元为保修金，故1192072.22-1025923.11=166149.11元应从2008年8月19日起计算利息，保修金1025923.11元应从2009年1月30日起计算利息。原审判决未按合同约定分段计息有所不当，本院予以纠正。

  关于争议焦点三，本院认为，依据分包合同约定，涉案工程开工日期为2006年12月12日，竣工日期为2007年4月25日，合同工期为总日历天数132天。而由于A公司总包的土建工程未能完工，A公司直至2007年4月20日才为B公司办理分包单位资格报审手续，B公司实际于2007年4月21日进场施工，故合同竣工日期应顺延至2007年8月30日，而B公司分包的工程直至2008年1月28日才通过竣工验收，工期存在延误。B公司提出工期应予延长的几点理由：1、工程量存在较大增加，合同暂定价为1600万元，B公司报送结算价为3400万元。2、施工过程中A公司及业主多次变更设计图纸，影响施工进度。3、A公司甲供石材供货不及时。4、A公司未按合同约定给付工程进度款。对此，本院认为，从双方最终结算来看，合同外的签证工程仅为25万余元，原设计图纸范围内的工程量并不存在较大变更，1600万元仅为合同暂定价，合同约定工期主要是与施工范围及施工内容相对应，故B公司以结算价高于合同暂定价主张工期顺延不能成立。B公司提出的其他三点理由，并未能提供充分证据予以证实，且按合同约定，若符合顺延工期情形，B公司应提交书面报告，履行工期顺延的相关手续，否则视为对工期没有影响，而B公司也未能按合同约定严格履行工期顺延的报批手续。至于原审判决所述的业主材料批价问题与工期是否顺延并无对应关系，且根据双方补充协议约定，若业主未批价则按信息价计入。综上，B公司未按约定工期完工，存在违约行为。按分包合同约定，工期每延误一天承担1万元违约金，并承担因此给承包人造成的损失。本案中，A公司要求B公司按照合同约定及施工过程中B公司项目部及工作人员有关工期的承诺，赔偿工期延误损失500万元，但从其二审提交的证据看，发包人瑞龙公司在与A公司结算时，就整体1.1亿余元的总包工程，考虑工程延期，A公司同意从工程造价中扣除150万元。而本案幕墙装饰工程仅为总包工程的一部分，就造价而言也仅占1／5左右，加之A公司也并无充分证据证明150万元损失均系B公司延误施工所致，故可由B公司分摊该部分损失。考虑到A公司总包的土建、安装工程存在施工迟延，其又未能及时为B公司办理分包单位资格报审手续，客观上造成B公司不能按约定时间进场施工，故本院酌定B公司就工期延误赔偿A公司20万元。

  综上，原审判决在工程结算方式、工程款利息的计算以及工期延误违约责任的认定方面有误，本院予以纠正。A公司上诉请求及理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

  一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第0197号民事判决第二项；

  二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第0197号民事判决第一项为：A第三建设有限公司于判决生效后十日内向常州B建筑装潢工程有限公司支付拖欠的工程款1192072.22元及利息损失（以166149.11元为基数从2008年8月19日起至实际给付之日止，以1025923.11元为基数从2009年1月30日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；

  三、常州B建筑装潢工程有限公司于判决生效后十日内赔偿A第三建设有限公司工期延误损失20万元。

  如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一审案件受理费100500元、反诉费23400元，鉴定费136000元，合计259900元，由常州B建筑装潢工程有限公司负担200000元，A第三建设有限公司负担59900元。二审案件受理费100500元，由A第三建设有限公司负担23500元，常州B建筑装潢工程有限公司负担77000元。

  本判决为终审判决。
 

  审判长　刘悦梅

  审判员　薛爱娟

  代理审判员　陈　皓

  二〇一四年十二月十日

  法官助理　周杨明

  书记员　朱亚萍