记取安全文明施工费为行业规定，不能作为强制计价和支付的依据

贵州Y房地产开发有限责任公司与贵州X第五建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

最高人民法院

（2016）最高法民终414号
 

  上诉人（原审被告）：贵州X第五建筑工程有限责任公司。

  被上诉人（原审原告）：贵州Y房地产开发有限责任公司。
 

  上诉人贵州X第五建筑工程有限责任公司（以下简称X公司）因与被上诉人贵州Y房地产开发有限责任公司（以下简称Y公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  X公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项，并依法改判；2.判令Y公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，判决结果显失公平。1.一审判决关于安全文明措施费1620797.36元不作为工程价款结算认定不清。首先，安全文明施工费用按照双方约定以及施工行业惯例，均应由建设单位支付，且双方约定对工程造价出现争议，以司法鉴定依据为准。就本案中安全文明施工费用，双方在合同中均有约定，X公司在实际施工过程中也就安全文明施工方案进行报审，在一审提供的证据材料中，涉案工程绿湾国际花园D1栋、绿湾国际二期B1、B2、B3期分别于2010年1月、2011年3月提交安全措施方案报审表及施工安全措施方案，且均有双方项目负责人签字认可，应视为双方合意达成。根据相关法律法规规定，安全文明施工措施费是应计入工程造价中的。且在双方合同及定额文件中均规定“文明施工及安全措施费可参照批准的施工组织设计计算”。其次，鉴于鉴定报告制作时，双方已在诉讼过程中，安全文明施工措施费已无法再后补签证认可施工收方资料，因此鉴定机构借鉴相邻省份的计费方式计算安全文明施工措施费。一审中，双方对《补充资料审核》中该笔费用均无异议。由此可见，鉴定机构依据客观事实及参考重庆地区标准计算文明措施费，并未违背事实和法律规定，是公平、公正、独立的处理方式，应予采信。2.一审判决将Y公司按相关规定向社保机构交纳的1983870.80元的建筑工程劳保费作为已付工程款扣减是对建设工程劳保统筹费相关规定理解错误，是对相关事实的认定不清。建设工程劳保统筹费，是由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，然后按照建安企业的等级和负担程度，由行业统筹机构实施统一调剂后，再分配给施工企业主要用于缴纳在职职工养老和支付离退休人员职工养老的生活费用。《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（黔建施通〔2005〕424号）第二十三条规定：“劳保费的拨付标准：（一）从本省建安企业和中央在黔建安企业承包的工程项目中收取的劳保费，按75％的比例拨付给工程项目承包企业。……”可以看出，劳保费的支付主体本就是建设单位，对于劳保费双方均无法直接支取该笔费用，X公司无法从中直接受益，而且施工单位也并非全额获得劳保费。此外，Y公司并未就涉案工程按期缴纳足额劳保费。《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第十四条规定：“劳保费应在工程预算、招标标底、投标报价中单独列项，不作为竞争性费用；未单独列项的，在工程总价中列支。”本案中，工程结算鉴定中并未包含此项费用，且X公司也并未重复收取该笔费用。一审中，Y公司在诉请所涉项目金额中，并未包含劳保费款项，一审法院超出诉请对该笔费用进行判决，也违反了相关程序。3.一审判决认为由于涉案工程尚在保修期内，故工程质保金1915811.75元应当由X公司先行承担，有违客观事实，且没有充分考虑质保期限及质保金的法律性质。质保金在本质上是属于承包人的工程款。建设工程经过竣工验收合格并交付使用后在没有出现质量缺陷，且超过法律规定或者合同约定的质量保修期的，发包人应当将保修金退还给承包人。本案中，双方对工程质量保修范围和保修时间作出了约定，其中，除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年保修期，装修工程、设备安装工程、供热供冷系统、给排水等配套工程均为2年保修期。而涉案工程绿湾国际D1栋、绿湾国际二期B1~B3栋、绿湾国际二期B4栋已分别于2011年12月、2012年12月、2013年6月竣工，除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年保修期，其余施工承包质保范围已过保修期，且X公司也一直在履行维修义务，一审中Y公司也并未证明工程存在质量问题。按照工程结算清单所列明项目，未过保修期范围工程款项仅为564656.34元，按质保金3%比例计提质保金应为16939.69元。而一审法院判令X公司支付整个工程结算款项3%质保金（即1915811.75元），无疑损害了X公司的权益。

  Y公司辩称，第一，一审法院在历时两年多的审理过程中给X公司充分的举证时间，要求X公司就其向Y公司主张安全文明施工费及计算依据，以及施工过程中实际发生的安全文明措施费提交相应证据，但X公司始终没能提供，其上诉却反而指责法院对相关定事实认定不清，显然是无理的。还需要指出的是，鉴定机构在第一次鉴定意见的基础上出具了补充鉴定意见，增加了工程造价7010639.29元，增加的部分中就包含了这笔安全文明措施费，一审法院已经增加认定了其中的工程造价548万余元。第二，建设工程劳保统筹费用是统一由建设单位在报批施工项目时代施工方先行缴纳的费用，《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》虽然明确了该笔费用由建设单位直接向当地建筑行业行政主管部门缴费，但该笔费用经行政主管部门统一调剂后会拨付给施工企业最终用于施工企业缴纳在职职工养老保险金及支付离退休人员职工养老生活费用。这部分费用当然是工程款的一部分。第三，关于工程质保金，不论是法律规定还是合同约定，均认定工程竣工交付后，施工方应承担质量保证责任。而这种质量保证责任的承担方式就是工程款结算完成后，扣除部分工程款留置在建设方，用于工程质量保证金。本案中双方合同约定的质保金为工程结算款的3％。由于Y公司超额支付了工程款，使得本应扣除用于质量保证金的部分工程款没有扣除，一审法院判令X公司按合同约定返还质保金，完全合法。综上，应驳回X公司的上诉请求。

  Y公司向一审法院起诉请求：1、确认X公司承建的贵州Y绿湾国际花园D1栋、B1-B4栋工程结算造价合计为54167705元；2、判令X公司返还Y公司超出结算造价多付的工程款14512618元，后该项诉讼请求明确为13129093.56元；3、判令X公司按法院确认的讼争工程——贵州Y绿湾国际花园D1栋、B1-B4栋工程结算造价的3%向Y公司返还工程质量保修金；4、先行判令撤销X公司作为证据四提交的《协议书》；5、先行判令X公司向Y公司交付讼争工程贵州Y绿湾国际花园D1栋、B1-B4栋三套完整的竣工资料并按照政府主管部门的要求交验竣工备案资料；6、先行判令X公司将其留置的贵州Y绿湾国际花园B1-B4栋裙房工程拆除障碍物，恢复原状后交付给Y公司并配合Y公司办理验收手续；7、请求依法判令X公司承担本案的全部诉讼费用。

  一审法院认定事实：2009年11月8日，Y公司作为发包方与作为承包方的X公司签订《建设工程施工合同》，约定X公司修建Y公司开发的贵州Y绿湾国际花园D1栋。工程承包范围：施工面积计22314平方米，具体以D1施工图上的内容为准（除甲方单独专业分包工程外），包括：土建基础及结构施工、公共部位装修及应由承包人需完成的预留预埋工程。合同价款暂估为1900万元（以双方最终结算价为准）。

  2011年3月，Y公司与X公司就绿湾国际花园B1-B3栋工程，再次签订《建设工程施工合同》，约定由X公司继续修建Y公司开发的B1-B3栋住宅楼工程，该工程建筑面积为53711.92平方米，框肢剪力墙结构，地下两层、地上分别为17+1、16+1层，施工图所包含的土建；室内给排水及电气（不含消防系统、电梯安装）安装工程；建设单位书面通知需要做的其他工程。合同暂定价款为6800万元（最终以实际结算价为准）。

  2011年6月，Y公司与X公司就绿湾国际花园B4、B5住宅及幼儿园工程建设签订《建设工程施工合同》，约定由X公司继续承担修建该项目。该工程建筑面积为15095.44平方米，B4栋为框肢剪力墙结构，地下一层、地上为17+1层，B5栋及幼儿园为框架结构，B5栋地上一层，幼儿园地上三层。施工图所包含的土建；室内给排水及电气（不含消防系统、电梯安装）安装工程；建设单位书面通知需要做的其他工程。合同暂定价为2043.40万元（最终以实际结算价为准）。

  2012年3月，双方签订《贵阳绿湾国际项目二期B1-B5栋总包工程施工合同》，主要就工程结算计价依据、计价方式、材料款、工程费用的计算等做了更明确和详细的约定：工程结算造价的计算依据为《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰装修工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》及相关文件规定结算。

  2013年6月28日，Y公司作为甲方与作为乙方的X公司签订《协议书》，确认双方于2009年11月至2010年10月期间签订绿湾国际项目D1栋、B1-B5栋《建设工程施工合同书》，最终按照实际履行的合同约定方式结算为准。同时对工程款的支付、工程的结算审计、房屋的竣工验收等事项作出约定。

  截至2013年6月，X公司承建的D1、B1、B2、B3、B4工程陆续竣工并交付使用。由于双方对工程价款不能达成一致，双方共同委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司（以下简称天职公司）作为第三方进行上述工程的结算审计。在天职公司审计过程中，Y公司以其超付工程款，并要求X公司交付工程资料为由诉至一审法院。

  一审中，Y公司申请对涉案工程进行司法鉴定，经征求双方意见，双方均同意由天职公司继续对涉案工程进行鉴定。一审法院委托天职公司对涉案工程进行鉴定。鉴定机构第一次确定的工程造价为：1、施工图纸部分为57817381.10元；2、双方已确认的变更洽商签证工程造价为653171.48元，合计58470552.58元。针对该鉴定报告，2015年7月10日一审法院通知鉴定机构到庭接受双方当事人的质询。Y公司对该鉴定报告无异议。X公司对该鉴定报告提出异议，认为漏算签证资料，并对索赔部分未予计算。鉴定机构针对X公司提出的异议和提交的签证，进行补充鉴定。增加工程造价7010636.29元。合计总造价为65481188.87元。针对鉴定机构的《补充资料审核》，一审法院于2016年3月7日通知Y公司和X公司到庭发表意见，Y公司认为超出举证期限，不认可该鉴定意见。X公司对鉴定报告无异议。

  一审庭审中，经双方当事人确认，X公司已收到Y公司支付的工程款为65546453元，Y公司代X公司垫付的施工用水电费32.50万元。Y公司就该项目已支付建筑安装工程劳保费1983870.80元。

  一审法院认为，本案争议焦点为：1、2013年6月28日双方签订的《协议书》是否应当撤销；2、《补充资料审核》能否作为结算依据；3、建设工程劳保统筹费能否作为已付工程款扣减；4、X公司是否应当承担工程质量保修金；5、X公司是否应当交付涉案工程的全部施工资料；6、X公司是否应当排除留存在涉案工地中的障碍物。

  Y公司与X公司签订《建设工程施工合同》中涉及B1-B3栋住宅楼、B4、B5住宅及幼儿园的两份《建设工程施工合同》备案合同与施工合同一致，是双方的真实意思表示，未违反法律规定，系有效合同，对此予以确认。D1栋《建设工程施工合同》备案合同与施工合同不一致，但根据双方签订的《协议书》确认，涉案工程最终按照实际履行的合同约定方式结算。故Y公司与X公司应当以实际履行的《建设工程施工合同》进行结算。B1-B5栋施工合同书，系双方的真实意思表示，也是双方实际履行的合同，该份合同系有效的合同。

  关于2013年6月28日双方签订的《协议书》是否应当撤销的问题。Y公司主张其与X公司签订的《协议书》系X公司乘人之危而签订的，应当予以撤销，经查，该份《协议书》只是对如何交房、如何办理竣工验收等事项的约定，并未涉及工程款项的结算等问题，Y公司认为被胁迫而应当予以撤销《协议书》的证据不足，对该项诉讼请求不予支持。

  关于《补充资料审核》能否作为结算依据的问题。《补充资料审核》共增加工程造价7010636.29元。其中方案调整及停工索赔2099786.22元，该项损失系鉴定机构根据Y公司在认定索赔事实的基础上分别按业主给定价格计取和按市场价计取的方式予以计取，该项损失客观存在，应当作为涉案工程造价；钢材采购与保管费947578.87元，对该笔费用，Y公司与X公司在《建设工程施工合同》中有明确的约定予以计提，该笔费用应当作为工程造价；分包配合费35740.32元、钢筋气亚焊接费1092327.60元，该二笔费用系鉴定机构根据签证及图纸审计出的，应当属于工程造价；安全文明措施费1620797.36元，双方在D1栋《建设工程施工合同》中约定“文明施工及安全措施费按批准的施工组织设计计算，如承包人在工程开工前未明确向发包人提出此项费用，视为承包人放弃此项费用，但不影响文明施工及安全措施的实施。”在其他涉案项目的合同及定额文件均规定“文明施工及安全措施费可参照批准的施工组织设计计算”，鉴定机构核算该费用时无施工过程中相应签证认可的安全文明施工收方资料，该鉴定事项仅是依据重庆地区计费原则进行计算的，缺乏合同依据和相关的法律依据，故该项安全文明措施费作为工程造价予以计提的依据不充分，对该项费用不予认可；补充鉴定增加的工程造价为1214405.92元，该部分工程量均有业主方签字，应当作为工程造价。综上，《补充资料审核》除安全文明措施费外，其他的鉴定事项应当作为结算依据。涉案工程造价为：58470552.58+7010636.29-1620797.36=63860391.51元。

  关于建设工程劳保统筹费能否作为已付工程款扣减的问题。建筑行业劳动保险费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，然后按照建安企业的等级和负担程度，由行业统筹机构实施统一调剂后，再分配给施工企业主要用于缴纳在职职工养老和支付离退休人员职工养老的生活费用，应当属于工程造价的一部分。本案中，Y公司按相关规定向社保机构交纳的1983870.80元的建筑工程劳保费，应当作为已付工程款予以扣减。

  综上，X公司应当返还Y公司的超付工程款65546453元+32.50万元+1983870.8元-63860391.51元=3994932.29元。

  关于X公司是否应当承担工程质量保修金的问题。本案中，Y公司与X公司合同约定的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的工程质量保修期为5年，涉案工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金为工程结算价款的3%。本案的结算价款为63860391.51元，按3%计提质保金为1915811.75元，根据合同的约定，该笔质保金应当先由X公司计提，待Y公司在质保期满后30天内予以退还。由于涉案工程尚在保修期内，故该笔款项应当由X公司先行承担。

  关于X公司是否应当交付涉案工程的全部施工资料的问题。因交付施工资料是X公司的法定义务，根据法庭调查，X公司尚有部分施工资料未移交给建设方，对该部分资料应当予以移交。

  关于X公司是否应当排除留存在涉案工地中障碍物的问题。Y公司起诉时要求移除的系X公司留置在贵州Y绿湾国际花园B1-B4栋裙房工程的障碍物，经调查，该部分障碍物已经不存在，现有的障碍物系D1栋架空层负二层的临时施工用房，对此障碍物X公司表示愿意清退。因Y公司的诉讼请求未包括该D1栋障碍物的清退，对该项诉讼请求不予支持。

  综上，一审法院判决：1、X公司返还Y公司超付工程款3994932.29元；2、X公司支付Y公司工程质量保修金1915811.75元；3、X公司依法向Y公司交付贵州Y绿湾国际花园D1栋、B1-B4栋全部施工资料；4、驳回Y公司的其他诉讼请求。Y公司预交的案件受理费378284元，由Y公司负担226970.40元，X公司负担151313.60元。鉴定费29万元，由Y公司负担14.50万元，X公司负担14.50万元。

  本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

  对当事人二审争议的事实，本院认定如下：Y公司与X公司在D1栋《建设工程施工合同》“专用条款”47.3约定：“文明施工及安全措施费按批准的施工组织设计计算，如承包人在工程开工前未明确向发包人提出此项费用，视为承包人放弃此项费用，但不影响文明施工及安全措施的实施。”根据其他涉案项目《建设工程施工合同》的约定及相关定额文件的规定，文明施工及安全措施费可参照批准的施工组织设计计算。

  双方在B4、B5住宅楼及幼儿园《建设工程施工合同》、B1-B3住宅楼《建设工程施工合同》“专用条款”第26条“补充条款”中约定：“工程劳保统筹、安全措施等施工配套费用由承包人自行缴纳。”

  《贵州省建设厅关于贯彻建设部〈建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定〉的实施意见》（黔建施发〔2005〕163号）第七条规定：“施工单位用在项目上的安全费用（注：即建筑工程安全防护、文明施工措施所需费用）不得低于合同价款的2.5%。”《贵州省建设工程安全生产费用监督管理暂行规定》第四条亦规定：“安全生产费用以建筑安装工程造价为计取依据，提取标准如下：（一）房屋建筑工程不得少于2.5%……”。

  本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：（一）安全文明措施费1620797.36元应否作为本案工程价款的组成部分。（二）Y公司向社保机构交纳的1983870.80元建设工程劳保统筹费应否作为本案已付工程款的组成部分、一审判决对该部分款项的认定是否超出Y公司诉讼请求。（三）工程质保金1915811.75元是否均应由X公司先行承担。

  （一）关于安全文明措施费1620797.36元应否作为本案工程价款组成部分的问题。

  安全文明措施费，是按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和资源环境所需要的费用。国家及各地建设行政主管部门的相关规范性文件，是行业主管部门从行业规范及管理的角度对建设工程安全文明措施费作出的规定。但具体工程应如何计取、实际发生金额及如何支付，则应当根据当事人的约定以及施工过程中采用的具体安全文明施工措施等实际情况而定。本案中，当事人虽然在涉案《建设工程施工合同》中对此项费用作出了参照批准的施工组织设计计算的原则约定，但工程施工组织设计、安全文明施工方案、专项方案中列明的仅为相应的暂列金额、估算或暂定金额，鉴定机构在《补充资料审核》亦认为“不能作为结算依据”，具体金额应当以相应的签证单等为依据加以计算。对于该项费用的实际发生情况及金额，应由施工企业X公司承担相应的举证证明责任，但在X公司提供给鉴定机构的证据材料中，并无施工过程中经过签证认可的安全文明施工收方资料，X公司亦未提供Y公司对于该项费用予以认可的其他证据，故无法证明本案中安全文明措施费实际发生的情况及金额，X公司主张该项费用的事实依据不足，应由X公司自行承担举证不能的不利后果。

  在此情况下，鉴定机构虽然在X公司对第一次鉴定意见提出异议后，在《补充资料审核》中借鉴重庆地区计费方式和原则计算出安全文明施工费1620797.36元，但仅作为供法院裁判的参考，是否采信以及如何采信，应由法院依法审查后判定。根据X公司在二审中向本院提交的《贵州省建设厅关于贯彻建设部〈建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定〉的实施意见》以及《贵州省建设工程安全生产费用监督管理暂行规定》的相关规定，贵州省存在关于安全文明措施费计取标准的规定。而鉴定机构却借鉴重庆地区的计费方式和原则，对涉案工程安全文明措施费进行了计算，这一做法缺乏合同约定及法律规定为依据，更无事实依据。而且，行业行政主管部门的规范性文件是为了“加强安全生产、文明施工管理，保障从业人员的作业条件和生活环境，减少和防止生产安全事故发生”之目的，而对建筑行业计取及使用安全文明措施费作出的管理性规定，当事人违反相应规定将可能受到主管部门的行政处罚。但这与是否应当按照相关件规定的标准作为下限实际计取安全文明措施费，并作为工程款支付给施工单位之间不能等同。

  综上，一审判决以该项安全文明措施费作为工程造价予以计提的依据不充分为由，对该项费用不予认可，并无不当。

  （二）关于Y公司向社保机构交纳的1983870.80元建设工程劳保统筹费应否作为本案已付工程款组成部分、一审判决对该部分款项的认定是否超出Y公司诉讼请求的问题。

  建筑行业劳动保险费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，然后按照建安企业的等级和负担程度，由行业统筹机构实施统一调剂后，再分配给施工企业主要用于缴纳在职职工养老和支付离退休人员职工养老的生活费用。作为人工费的重要组成部分，应当属于工程造价的一部分。实际上，该笔费用本应由施工企业自行缴纳，由社保机构直接向建设单位收取的主要目的，就是为了防止施工单位在收取了建设单位拨付的工程款后，却不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生。可见，该笔费用由谁先行缴纳，均不会改变劳动保险费用的性质与最终用途。本案中，当事人在相关施工合同中亦约定工程劳保统筹等施工配套费用由承包人自行缴纳，X公司对此亦予以认可，虽然该约定的缴付方式与主管部门的规范要求以及本案实际缴纳情况并不一致，但该约定实质上体现了当事人对于劳保统筹费由承包人负担的意思。故将劳保统筹费作为工程款的组成部分，有事实和法律依据。而且，从劳保统筹费的性质、目的和用途看，社保机构在收取劳保统筹费后拨付多少比例给施工单位，与该笔费用是否以及应当如何作为工程价款的组成部分，并无直接必然联系，不应影响该部分已缴纳费用应全额作为工程价款的组成部分。现Y公司已按相关规定向社保机构交纳了1983870.80元的建筑工程劳保费，一审判决将其作为已付工程款予以扣减，是正确的。

  此外，对于建设单位而言，其支付的工程款所针对的就是工程造价，虽然两者在含义及金额上并不完全等同，但对于Y公司主张X公司退还超付工程款的一审诉讼请求，应当从建设单位的角度加以理解，加之Y公司在一审起诉状中的事实与理由部分亦主张其已经向社保机构缴纳了1983870.80元的建筑工程劳保费，故X公司主张一审法院对于该笔费用的审理超出了Y公司诉讼请求，不能成立。

  （三）关于工程质保金1915811.75元应否均由X公司先行承担的问题。

  根据当事人在涉案合同中的约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。但X公司未能举证证明涉案工程于何时竣工验收合格，其自行计算了防水工程及其他工程所对应的金额，却没有证据证明依据何在。在这种情况下，事实上无法区分相应的单项工程质保期是否已经届满，故对涉案工程的质保金不再区分计算是否已经因质保期届满而应退还，符合本案实际情况。一审判决工程质保金1915811.75元均应由X公司先行承担，并无不当。

  综上所述，X公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费53175元，由贵州X第五建筑工程有限责任公司负担。

  本判决为终审判决。
 

  审判长　韩　玫

  代理审判员　司　伟

  代理审判员　沈丹丹

  二〇一六年八月二十四日

  书记员　韦　大