针对不按图施工的违法行为，是处罚总承包还是分包单位？

安徽省皖通艺术品有限公司与枞阳县住房和城乡建设局行政处罚二审行政判决书

  审理法院：安徽省铜陵市中级人民法院

  案号：(2016)皖07行终34号   

  案由：行政>行政行为【行政行为种类】>行政处罚

  上诉人（原审原告）：安徽省皖通艺术品有限公司。

  被上诉人（原审被告）：枞阳县住房和城乡建设局。

  上诉人安徽省皖通艺术品有限公司因行政处罚一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2016）皖0722行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人宋若庭及委托代理人，被上诉人负责人慈龙生及委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  原审判决认定：原告系从事城市雕塑、园林景观等设计、制作、施工、安装的有限责任公司。2012年12月，原告通过招标成为枞阳县城旗山文化墙浮雕设计制作施工安装工程的中标单位。2013年5月18日，枞阳县城建设指挥部作为发包方与原告签订了一份“雕塑工程设计制作安装施工合同”，由原告承接枞阳县城旗山文化墙浮雕设计制作安装工程，合同标的为9574453.80元。合同签订后，原告将部分工程分包给安徽宝利建筑装饰工程有限责任公司安庆分公司施工。该工程在施工过程中，发包方委托安徽省建筑工程质量监督监测站对该工程质量安全性进行了检测，安徽省建筑工程质量监督监测站根据现场检测，在2014年2月18日出具了《枞阳浮雕文化墙工程整改建议》。建议提出，该工程浮雕采用钢结构为主要承重结构，承重钢结构采用槽钢通过焊接方式与预埋件连接，钢结构立柱与边坡主体结构为钢性连接……，该结构适应变形能力较差，并且由于钢结构全部钢性连接，温度应力集中，影响整个结构的安全性……。2015年8月，浙江长城监理公司出具涉案工程竣工验收质量评估报告，认定涉案工程合格，具备竣工验收条件，但该工程至今未竣工验收。

  2015年10月，按照枞阳县政府第35次常务会议纪要决定，被告派员进行调查，调查确认原告在工程施工过程中不按照原设计图纸施工，造成工程后期的图纸不断变更并造成工程质量重大安全隐患。同年10月28日，被告向原告下发《建设行政处罚事先告知书》，拟以原告在枞阳旗山文化墙工程施工中存在不按照原设计图纸施工，造成工程质量存在重大安全隐患问题的行为，给予皖通公司责令改正违法行为，并处工程总造价3%的罚款计287233.60元的行政处罚。原告收到《建设行政处罚事先告知书》后申请召开听证会。同年11月21日，在听取了各方的陈述后，听证主持人出具了《听证报告》，报告认为行政机关的调查人员在查处案件时，主体合法、违法事实清楚、证据充分，适用依据正确、程序合法、处罚适当。同年11月22日，被告召开局委会，讨论决定按照《建设行政行政处罚事先告知书》的意见对原告进行行政处罚。2016年3月原告收到被告作出的《5号行政处罚决定书》，因对该决定书不服，原告诉诸本院而成讼。

  原审判决认为：一、关于原告是否存在《5号行政处罚决定书》认定的不按照原设计图纸施工、造成工程质量存在重大安全隐患问题的行为。1、被告认定原告存在不按照原设计图纸施工、造成工程质量存在重大安全隐患的事实依据主要是其提交的证据七中的《询问笔录》、枞阳县建设工程质量监督站4份《工程质量监督检查通知书》、证据九安徽省建筑工程质量监督监测站《整改建议》，其中《询问笔录》中，原告的法定代表人承认原设计图纸在钢结构立柱与边坡主体结构的连接应采取铰接方式，而实际施工是按照刚性连接方式，即存在未按照原设计图纸施工的事实。《整改建议》就对边坡结构与浮雕钢结构方面指出：根据现场检测，该工程浮雕采用钢结构为主要承重结构，承重钢结构采用槽钢通过焊接方式与预埋件连接，钢结构立柱与边坡主体结构为钢性连接……，该结构适应变形能力较差，并且由于钢结构全部钢性连接，温度应力集中，影响整个结构的安全性……。从上述事实可以认定，原告在施工过程中，未按照原设计图纸施工的事实清楚。2、《建设工程质量管理条例》第二十八条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。按照原告与建设单位签订的《协议书》合同条款第3条2目规定，承包人按图纸施工，若要变更应经发包人同意。原告提供的现有证据不能证实其未按照原图纸施工经过了建设单位的同意，其提出的按照变更后的图纸进行施工系经过各方会商审查同意的辩称意见也没有提供证据证明，因此其提出图纸变更经过各方同意的意见不予采信，《5号行政处罚决定书》认定的其在施工过程中擅自修改工程设计、致使涉案工程质量存在安全隐患的行为成立。3、《5号行政处罚决定书》将原告的违法行为的时间表述为2014年2月18日确有不妥，但该瑕疵并不影响对原告违法行为的认定，原告据此认为《5号行政处罚决定书》认定事实错误的意见不能成立。

  二、枞阳县住建局对原告作出处罚决定的程序是否合法问题。1、《建设工程质量管理条例》第四条规定：县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。因此枞阳县住建局依法享有对其辖区内违反建筑安全管理的行为进行行政处罚的法定职权。2、枞阳县住建局在办理本行政处罚案件过程中，依法进行了立案，询问调查，收集证据材料，听证，作出处罚决定并送达等工作，程序合法。虽然在《建设行政处罚（经过陈述、申辩、听证）审批表》中缺少被告单位行政领导审批意见，也没有行政领导签名，但该审批表本身属于行政机关内部工作流程，该程序上的问题对《5号行政处罚决定书》的作出没有影响，不构成违反法定程序。3、按照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二项“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”的规定，原告作为涉案的建筑工程总承包单位，因为存在违法施工行为而被处罚，被处罚的主体适格，原告认为被告处罚对象错误的观点于法无据，不予采信。

  根据《建设工程质量管理条例》第二十八条规定，“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”第六十四条规定，“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”原告在枞阳县城旗山文化墙浮雕设计制作施工安装工程施工过程中，未经过发包方认可，擅自变更原设计图纸施工，造成该工程存在安全隐患，被告作为建设工程质量的监督管理机关，对原告进行处罚而作出的《5号行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，处罚内容适当，原告的起诉理由不能成立。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告安徽皖通艺术品有限公司要求撤销被告枞阳县住房和城乡建设局于2015年11月25日作出的枞建罚字（2015）第5号建设行政处罚决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安徽皖通艺术品有限公司负担。

  安徽省皖通艺术品有限公司上诉称：一、一审法院认定案件争议焦点错误，必然导致案件审理结果出现根本性错误。本案的争议焦点应当是上诉人是否存在“擅自修改图纸的行为”，而不是审查上诉人是否存在“不按原图纸”施工的行为，不是不按原图纸施工都是违法行为。上诉人在一审审理时所提交的由浙江长城监理公司所制作的2013年7月2日的会议纪要，由监理人员签收的图纸会审申请、图纸会审记录及设计变更通知书，施工图纸设计文件审查合格证书及变更后的图纸等证据可证实。二、被上诉人提供的《询问笔录》、《听证笔录》、《工程质量监督检查通知书》等证据也证实了工程相关各方知晓并共同决定修改原图纸的事实。因此，原审法院认为上诉人未经发包方认可擅自变更设计图纸施工，造成工程存在安全隐患，与客观事实不符。三、被上诉人作出的枞建罚字（2015）第5号《行政处罚书》，认定事实错误。处罚决定书认定上诉人的违法行为发生在2014年2月18日，也就是2014年农历正月十九，因春节放假及雨雪天气等因素，上诉人及安徽宝利建筑装饰工程有限责任公司安庆分公司在农历新年后，尚未组织人员在浮雕墙工地施工，被上诉人却认定上诉人在当日未按图纸施工，显属认定事实错误。四、被上诉人作出的枞建罚字（2015）第5号《行政处罚书》，处罚对象错误。依据《行政处罚法》第三条规定，被上诉人应该处罚安徽宝利建筑装饰工程有限责任公司安庆分公司，而不是处罚上诉人。一审判决依据的应由总承包单位担责的规定指的是民事责任，而非行政责任。行政机关依法只能处罚违法行为人，不能违法改变处罚对象。五、被上诉人作出的枞建罚字（2015）第5号《行政处罚书》，处罚程序违法。1、被上诉人作出枞建罚字（2015）第5号《行政处罚书》时，《建设行政处罚审批表》中缺少单位行政领导审批意见，违背了《行政处罚法》第三十八条。2、本案被上诉人作出的行政处罚决定书，并未载明其作出行政处罚的证据。违反了《行政处罚法》第三十九条的规定。上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判。

  被上诉人枞阳县住房和城乡建设局在二审期间答辩：一、上诉人关于争议焦点的上诉理由不能成立。一审法院归纳的争议焦点符合案件客观事实，在归纳争议焦点以后征询各方当事人的意见，在诉讼各方无异议、无补充的前提下认定的，上诉人在一审中就一审归纳的争议焦点进行了说明及补充，其在一审法院判决后，再行转移案件争议焦点，明显不符合法律规定。二、上诉人关于浮雕安装基础严重不符合条件的主张也与客观事实不符。浮雕墙安装基础完全符合安装条件，根本不存在重大安全隐患，正是由于上诉人的不按图施工，才导致出现重大安全隐患。上诉人所说的共同决定变更施工图纸，也是虚构事实、混淆是非之举。三、上诉人作出的枞建罚字（2015）第5号《行政处罚书》认定的事实清楚、证据确凿。关于《行政处罚决定书》认定的违法行为的时间问题，因上诉人不按图施工的违法行为时在连续状态下发生的，该违法行为时从工程施工之日起（2013年5月28日）到2014年2月18日安徽省建筑工程质量监督检测站出具《枞阳浮雕文化墙工程整改建议》的时间为上诉人的违法行为时间没有错误。四、关于枞建罚字（2015）第5号《行政处罚书》处罚对象错误的主张也不能成立。被上诉人对上诉人分包的事实并不知情。即使从合法分包的角度看，法律规定的责任主体也是总承包单位。上诉人以分包为由来推卸自身的责任，这种观点明显不符合法律规定，其认定处罚对象错误的理由不能成立。五、被上诉人作出枞建罚字（2015）第5号《行政处罚书》的程序合法。对本案行政违法行为的查处，被上诉人通过立案、调查、听证、集体研究等程序后依据法定程序作出决定，因此，被上诉人处理本案的程序符合法律规定。1、上诉人认为《建设行政处罚审批表》中缺少单位领导审批意见，与事实不符。被上诉人提供的《审批表》均有行政负责人签名。2、根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十八条及六十四条规定。被上诉人根据调查的事实对上诉人作出行政处罚决定，依据正确，内容适当。

  二审期间，上诉人、被上诉人均未提出新证据，均坚持原审质证意见。

  本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

  本院认为：根据《建设工程质量管理条例》的规定，枞阳县住房和城乡建设局依法享有对其辖区内违反建筑安全管理的行为进行行政处罚的法定职权。本案中，上诉人认为在枞阳县城旗山文化墙浮雕设计制作施工安装工程中发现安全隐患，在工程相关各方知晓并共同决定的情况下修改了原图纸，但其未能提供发包方同意变更原设计图纸的证据材料，因此，上诉人所述变更图纸是经发包方同意，无事实依据。安徽省建筑工程监督检测站出具《枞阳浮雕文化墙整改建议》时，上诉人处于不按图纸施工期间，因此，被上诉人在作出《行政处罚决定书》时引用安徽省建筑工程监督检测站出具《枞阳浮雕文化墙整改建议》的时间点并无不当。按照《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑工程实行总承包的，总承包单位应当对建设工程质量负责，本案上诉人系涉案工程总承包单位，且无证据证明安徽宝利建筑装饰工程有限公司安庆分公司变更原设计图纸，因此，上诉人认为被上诉人处罚对象错误无事实及法律依据。上诉人认为被上诉人在作出行政处罚时，违反了《行政处罚法》第三十八条、三十九条的规定，但枞建罚字（2015）第5号《建设行政处罚案件审批表》中有被上诉人负责人签字，且枞建罚字（2015）第5号《行政处罚决定书》中已经阐明上诉人违法事实及法律依据，因此，上诉人所述本院依法不予支持。

  综上，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费50元，由上诉人安徽省皖通艺术品有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ一六年十二月十四日