未提起上诉申请再审被驳回

广西欧亚房地产开发有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

  （2021）最高法民申4198号

  再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西欧亚房地产开发有限公司。

  被申请人（一审原告、二审上诉人）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司。

  再审申请人广西欧亚房地产开发有限公司（以下简称欧亚公司）因与被申请人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称建工总承包公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民终828号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  欧亚公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审，请求：1.撤销二审判决；2.撤销一审判决第二项；3.改判欧亚公司应支付给建工总承包公司逾期支付违约金814273.48元。事实和理由：（一）原审法院判令违约金按4‰/日计算，明显过分高于造成的损失。欧亚公司逾期支付工程款造成建工总承包公司的损失，实际上仅为银行同期同类贷款利息，原审法院判令的标准比银行同期同类贷款利率高24倍，比年利率24%高6倍。欧亚公司现欠工程款8413674.42元，逾期时间从2015年3月19日起计至2021年3月20日（二审判决）之日止为2190天，按4‰/日计算的违约金为7370万元，比按年利率6%计算出的违约金多7063万元，比按年利率24%计算出的违约金多6142万元。目前没有任何证据证明建工总承包公司因欧亚公司违约造成其损失超过银行同期同类贷款利息达24倍。即使合同未设定违约金最高限额，原审判决亦违反了《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》关于“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，不具合法性。建工总承包公司一审请求按年利率24%计算逾期支付工程款违约金，已对合同约定的违约金作了调整降低，但是一审法院仍认为建工总承包公司诉求没有事实依据，违反了《中华人民共和国合同法》有关规定，导致增加欧亚公司违约金负担，亦损害了欧亚公司其他债权人的合法利益。虽然欧亚公司没有经济能力上诉，但是不等于一审法院判令违约金按4‰/日计算合法，而二审法院未予撤销或发回重审，亦属违法。（二）原审判决违约金“以8413674.42元为基数，自2015年3月19日起计至付清完毕工程款之日止，按4‰/日计算”，明显违背《陆川县欧亚铭府建设工程施工合同》专用条款第28.1.3款“发包人违约应承担的违约责任：自违约之日起，发包人每延误一天，按欠款额向承包人支付应付价款的千分之四的违约金，违约金计算至所欠款项付清止，但最高不超过工程总价的2%”的约定。因此，原审判决违反合同约定，应予纠正。（三）本案应直接判决确定欧亚公司应支付给建工总承包公司逾期支付工程款违约金814273.48元。本案工程总价款40713674.42元，尚欠工程款8413674.42元，按违约金最高不得超过工程总款的2%计算共814273.484元（40713674.42元×2%）。如违约金按4‰/日计算，从2015年3月19日起计至2021年3月20日（二审判决）之日止为违约金7370万元，比违约金约定最高限额要高，因此应直接判定欧亚公司支付给建工总承包公司违约金814273.48元。（四）原审法院判令超出建工总承包公司一审诉讼请求。一审判决的违约金按4‰/日计算，比建工总承包公司主张的违约金高出6倍，明显超出建工总承包公司的诉讼请求。

  建工总承包公司提交意见称，欧亚公司无正当理由未对一审判决提出上诉，在二审判决生效后提出再审申请，违背两审终审制的基本原则，浪费司法资源，应驳回欧亚公司的再审申请。无经济能力并非法定不上诉理由，欧亚公司在一、二审均聘请专业律师，其并非无经济能力。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，欧亚公司要求改判违约金有违法定程序，也与客观事实相悖。虽然案涉施工合同约定了违约金的上限值为工程总造价的2%，但该金额远低于建工总承包公司的实际损失，故建工总承包公司请求人民法院调整违约金并获采纳。双方当事人对一审判决关于违约金的判项均未提起上诉，二审中欧亚公司亦未对一审判决认定事实提出异议，二审判决遂维持原判，故欧亚公司要求改判违约金与事实不符，于法无据。据此，欧亚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，请求驳回其再审申请。

  本院经审查认为，本案系民事申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。因此，本案的审查重点为原审法院关于案涉违约金的处理意见是否妥当的问题。

  根据原审法院查明的事实，欧亚公司、建工总承包公司在《陆川县欧亚铭府建设工程施工合同》专用条款第28.1.3款约定“发包人违约应承担的违约责任：自违约之日起，发包人每延误一天，按欠款额向承包人支付应付价款的千分之四（4‰）的违约金，违约金计算至所欠款项付清止，但最高不超过工程总价的2%”。而欧亚公司在二审期间曾提出依照合同约定违约金不得超过工程总价的2%的主张，但二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，并综合考虑欧亚公司自称经济困难未予上诉，但其在一、二审阶段均委托律师参加诉讼等情况后认为，一审判决后，欧亚公司未提出上诉，视为其认可一审判决，并无不当，亦不属于漏判。至于案涉违约金具体数额的确定问题，可在执行程序中综合考虑、依法处理。

  综上，欧亚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

  驳回广西欧亚房地产开发有限公司的再审申请。

  二Ｏ二一年九月二十九日