城建公司与红花岗区商务局、遵义铁路公司、遵义电力公司委托代建合同纠纷案二审民事判

贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）黔高民终字第18号

上诉人（原审原告）：遵义城建建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区解放路大井坎。

法定代表人：付润全，该公司经理。

委托代理人：张均衡，该公司项目经理。代理权限：特别授权。

委托代理人：李亚男，贵州与之律师事务所律师。代理权限：一般授权。

被上诉人（原审被告）：遵义市红花岗区商务局。住所地：贵州省遵义市红花岗区大兴路湘江大厦。

法定代表人：唐元礼，该局局长。

委托代理人：李剑忠，该局员工。代理权限：一般授权。

委托代理人：黎治忠，贵州上善律师事务所律师。代理权限：一般授权。

原审第三人：遵义铁路联营联运实业有限公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区大兴路。

法定代表人：王炳刚，该公司经理。

委托代理人：李天才，该公司员工。代理权限：特别授权。

委托代理人：张芸，贵州黔鹰律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原审第三人：遵义电力房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省遵义市大兴路湘江大厦。

法定代表人：杨志佳，该公司总经理。

遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称“城建公司”）与遵义市红花岗区商务局、遵义铁路联营联运实业有限公司（以下简称“铁路联营公司”）、遵义电力房地产开发有限责任公司（以下简称“电力房开公司”）委托代建合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院（以下简称“遵义中院”）于2014年1月8日作出了（2011）遵市法民一初字第1号民事判决，城建公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明：

（一）湘江大厦合作、立项、审批、建设情况

原遵义市粮食局（后更名为遵义市红花岗区粮食局，以下简称“区粮食局”）办公大楼和其机关家属院均在红花岗区苟家井市场内，并在大兴路白虎头地段建有16号仓库及部分职工住宅。1992年，因苟家井市场扩建和粮食市场建设需搬迁，经原遵义市人民政府（现红花岗区政府）同意该局在白虎头处16号仓库与外单位联合修建办公楼。区粮食局先是与原地区人民银行协商联建，由区粮食局提供白虎头地盘，原地区人民银行全部投资，联合建房，建成后还区粮食局办公楼1，500㎡，还建仓资金25万元。后双方终止了联合建房协议。

1993年1月3日，区粮食局与贵州省遵义长江建筑工程公司（以下简称“长江建司”）签订《联合建房合同》，约定：1、由区粮食局提供其在大兴路白虎头体育场16号仓库围墙内全部土地，围墙外至大兴路街面无争议长42米地段以及与地区邮电局有争议长10米街面土地，长江建司提供资金，双方联合建房。2、长江建司为区粮食局无偿修建1，500㎡的办公楼和1，300㎡的职工住宅楼，并补偿23万元作为仓库的拆迁和还仓费用，长江建司为区粮食局修建的办公楼空间使用权属长江建司。3、长江建司还给区粮食局的办公楼必须在1，700㎡以上，办公楼超出的200㎡，由区粮食局按成本价支付给长江建司。1994年6月29日，区粮食局和长江建司签订《补充协议》，对《联合建房合同》中约定的还住宅房的数量和面积以及超面积补差等内容进行了补充约定。

同期，铁路联营公司、遵义地区有线电视中心（以下简称“有线电视中心”）、电力房开公司三家单位向原遵义市人民政府提出用地申请。原遵义地区计划委员会以遵地计基（1993）084号文件同意电力房开公司修建综合楼；以遵地计基（1994）081号文件同意有线电视中心修建业务用房；以遵地计基（1995）022号文件，同意铁路联营公司在大兴路白虎头建设办公用房。同时，原遵义地区房改办以遵地房改办（1994）字第32号文件同意铁路联营公司职工集资建房。

1993年10月8日，长江建司与电力房开公司签订《房屋代建合同》，约定由长江建司为电力房开公司在白虎头街面代建房屋2，500㎡，电力房开公司投资200万元。1994年5月10日，双方签订《补充协议》，约定电力房开公司的投资增加为271.25万元，长江建司代建房屋面积为3，100㎡。1996年元月3日，双方签订《补充协议（二）》，对长江建司承建房屋的内部使用功能以及室外设计、施工要求等作了补充明确。另外，电力房开公司与城建公司签订了《代征合同》，约定由城建公司在大兴路白虎头为电力房开公司代征办公楼用地200㎡。

1994年10月28日，长江建司与有线电视中心签订《代建房屋合同》，约定由长江建司为有线电视中心在白虎头代建广播电视综合楼，面积4，805㎡，总投资440万元。1998年元月21日，城建公司与有线电视中心签订《遵义市湘江综合大楼有线电视中心部分代征合同》，约定城建公司在白虎头为有线电视中心代征建设用地，湘江大厦综合楼施工设计图中1-9轴的1-5层，1-15轴的6-13层属广播电视综合楼。

1994年1月19日，长江建司与铁路联营公司签订《房屋代建合同》，约定长江建司为铁路联营公司代建大兴路街面综合楼3，600㎡、后山住宅3，200㎡，街面综合楼在该楼的中间位置，投资315万元。后双方又签订《代建房屋补充合同》，约定长江建司为铁路联营公司代建的职工住宅，位于街面综合楼后面中间地段，地皮面积宽18米，深29米。之后，铁路联营公司（甲方）与城建公司（乙方）签订了《代征协议》，约定铁路联营公司用地建房位置办公楼1-5层在区粮食局和电力房开公司之间，14-19轴上，6层以上为家属房，在有线台办公楼和电力房开公司之间，在12-17轴线上，由于六至十二层变建住宅，甲方同意乙方不在后山为甲方修建职工住宅，以及家属房单价提高和减建部分，由乙方补偿甲方26万元。

1994年5月，长江建司向原遵义市城市规划管理局申请办理建设用地许可证，规划管理局办理意见为：根据行署、政府协调意见，由长江建司为铁路联营公司、电力公司、区粮食局承建白虎头综合楼及职工住宅楼，铁路联营公司投资315万元，电力房开公司200万元，有线电视中心投资450万元，区粮食局是还房。同年8月10日，原遵义市城市规划管理局为上述四家单位联建的湘江大厦工程颁发《建设用地规划许可证》。

1994年5月7日，区粮食局、铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司、长江建司五方签订了《联合协议》，约定由长江建司代征、代拆遵义市大兴路白虎头区粮食局仓库和大部分居民住房，为区粮食局和居民建还房，为铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司建综合楼及职工住宅。五方对地皮的分割使用达成如下协议：1、区粮食局还房20套、居民建还房24套、铁路联营公司住宅32套、有线电视中心32套，建在白虎头沿大兴路街面后面部位；2、白虎头大兴路街面地皮为区粮食局、铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司修建综合楼；3、地皮的划分使用，根据五方的合同和居民的还房合同为准；4、房屋的划分根据五方和居民的还房合同，进行规划设计，按合同划分。

1995年3月14日，区粮食局、铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司四方签订了《联合建房协议》，约定由长江建司对所批地项目代征、代建，在遵义市大兴路白虎头1，832㎡范围内为上述四方修建办公楼、车库库房和职工住宅。具体如下：四方联合修建的办公楼，楼层为12-13层，总建筑面积13，005㎡，总占地面积为1，435㎡，区粮食局办公楼建筑面积1，500㎡，土地使用面积125㎡；铁路联营公司办公楼建筑面积3，600㎡，办公楼土地使用面积300㎡，职工住宅建筑面积3，680㎡，占地使用面积460㎡；有线电视中心办公楼等房屋总建筑面积4，805㎡，其中办公楼土地使用面积为310㎡，车库库房土地使用面积为500㎡；电力房开公司办公楼建筑面积为3，100㎡，土地使用面积200㎡。同时还约定四方房屋所占位置、楼层和土地划分的位置，以四方与长江建司签订的合同为准。

1996年12月2日，长江建司与长江建司直属第五工程处签订《关于处理遵义长江建总司直属五处（负责人张均衡）的遗留问题的协议》，决定由张均衡组建遵义均衡建筑有限责任公司，长江建司与区粮食局、铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司签订的白虎头工程及原长江建司直属第五工程处一切债权债务转由遵义均衡建筑有限责任公司承担。1997年3月21日，遵义均衡建筑有限责任公司更名为遵义城建建筑工程有限责任公司。

1997年5月14日区粮食局（甲方）与长江建司直属第五工程处（乙方）签订了《补充协议》，协议约定：1、甲方办公楼（约1，750㎡左右）的还房位置在地区有线电视中心和铁路联营公司之间，甲方与地区有线电视中心共同使用靠邮电公寓一侧的公用通道。2、乙方务必于九八年十二月三十一日前，按《联合建房合同》将1，750㎡左右的办公楼还房竣工并交付甲方使用。3、乙方还房超出1，500㎡的部分面积，按每平方米现行成本价750元计价。本协议经双方签章生效后即按工程款的40%拨款给乙方，余款按工程进度拨付。

1997年5月26日，原遵义市城市规划局为该项目颁发《建设工程规划许可证》，建设规模为13，940㎡。

1998年9月17日，区粮食局（甲方）与城建公司（乙方）签订《名称变更及﹤补充协议﹥说明》，内容为：“遵照97年遵义撤地建市有关文件，原遵义区粮食局更名为遵义市红花岗区粮食局。原贵州省长江建设工程总公司直属五处建制被撤销并终止对外签订合同业务，因此原与区粮食局签订有关白虎头工程《联合建房合同》的一切责任转入遵义均衡有限责任公司并解决债权债务及遗留问题，而该公司（遵义均衡有限责任公司）于97年3月21日并入遵义城建建筑工程有限责任公司。综上所述，原1993年元月3日签订的《联合建房合同》和1994年6月29日、1997年5月14日所签订《补充协议》的一切责任应由遵义市城建建筑工程有限责任公司承担。就1997年5月14日《补充协议》中的第二条重新拟定如下：甲方给乙方用于开发联建土地占地1，700㎡，乙方应该补偿给甲方的还房标准按93年元月3日签订的《联合建房合同》相关条款执行，还房位置在7-13轴线之间”。

1997年12月29日，城建公司、遵义地区有线广播电视台（前身为“有线电视中心”）、电力房开公司、铁路联营公司四方与中国建筑第四工程局第三建筑工程公司（以下简称“中建四局三公司”）签订《湘江大厦综合楼联建协议书》，约定：由城建公司承担代征，另有中建四局三公司承担代建。代征代建费由三家投资方按各家建房所占的比例根据工程进度支付，扣除给四局三公司的代建费即为城建公司前期投入的开山平场费和拆迁安置费。三家投资方在各自应支付给城建公司的代征费中按比例扣除后直接以代建费支付给四局三公司。1998年1月16日，城建公司、遵义地区有线广播电视台、电力房开公司、铁路联营公司四方与中建四局三公司签订《建设工程施工合同》，约定由中建四局三公司承建湘江大厦综合楼。1998年8月5日，原遵义市建设管理委员会为该项目颁发“施工许可证”。

1999年8月1日，湘江大厦竣工。2000年7月31日，主管部门对湘江大厦核发《单位工程质量综合评定表》，载明：该工程造价为636.88万元，建筑面积为15，280㎡，工程质量为优良。

湘江大厦竣工验收后，区粮食局占用了湘江大厦6-11轴1-5层房屋1，793.45㎡（其中有250㎡房屋由区粮食局按照750元／㎡的单价支付了城建公司相应价款），其他各方均按照与长江建司签订的《代建合同》获得了相应房屋，本案争议的1，840.32㎡房屋，城建公司占用一楼46.87㎡房屋，其他全部由区粮食局占有使用。

（二）湘江大厦土地使用权争议情况

1994年9月23日，遵义市土地估价事务所受铁路联营公司、长江建司等五方单位的委托，出具《地价评估报告》，认为白虎头用地由“区粮食局仓库用地和国有空地组成，红线范围用地面积为1，832㎡”。

1995年4月17日，遵义地区邮电局向“白虎头地段施工队”出具《关于暂停白虎头施工的函》，内容为：“我局邮电公寓隔壁有17米地段属我局征地范围，并有1986年3月28日遵义市房地产管理局的遵市房（86）城征字第3号文批复给我局邮电大楼用地为11，780㎡及1986年元月22日，遵义市城市规划管理处红线已确定用地范围等文件资料为证。现你队未经允许，强行在此搞基建，为此我局已报告市政府在案，市政府已同意召开协调会议解决这一土地纠纷问题，希你们在市政府召开协调会议前暂勿施工”。1998年8月15日，遵义市邮电局（甲方）、城建公司（乙方）、遵义有线电视中心（丙方）三方签订了《关于白虎头地产纠纷联合协议》，约定：由于乙方在遵义市大兴路邮电宾馆左侧修建湘江大厦，占用甲方用地，经市规划局牵头协调，乙方对甲方的侵权行为，一次补偿甲方陆万元整，甲方不干涉湘江大厦工程的施工。1998年8月20日，遵义市邮电局出具“普通收据”一份，载明收“土地赔偿款”6万元，缴款人是“遵义市有线广播电视台”。1995年5月6日，长江建司与遵义市土地开发总公司签订《使用土地服务协议》，明确由长江建司交纳白虎头地段有偿服务费9，160元。

1995年4月29日，原遵义市人民政府根据区粮食局、铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司四方用地申请等资料，作出遵府（1995）征土复16号《市人民政府关于遵义地区有线电视中心等四单位修建综合楼及职工宿舍申请用土地的批复》（以下简称“《16号批复》”），同意将原区粮食局使用的白虎头处国有土地1，832㎡划拨给区粮食局、铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司共同使用修建综合楼及职工宿舍，其中有偿划拨用地500㎡、行政划拨用地1，332㎡。区粮食局行政划拨用地125㎡；铁路联营公司有偿划拨用地300㎡、行政划拨建房用地400㎡；有线电视中心行政划拨用地810㎡；电力房开公司有偿划拨用地200㎡。根据该批复，铁路联营公司和电力房开公司对有偿划拨所得的土地分别与遵义市土地管理局签订了《国有土地使用权出让合同》，出让土地面积共500㎡。长江建司为铁路联营公司和电力房开公司代缴土地出让金70，156元。

1995年6月6日，遵义市土地管理局向区粮食局核发了（1995）准字第12号《建设用地批准书》，批准给区粮食局土地125㎡。1994年5月12日，遵义市城市规划管理局出具《地区铁路联营公司、地区有线电视中心、区粮食局、电力房产公司、长江建设公司（白虎头）用地范围图》，并在该图纸上注明“经研究，确定白虎头地段规划给铁路联营公司、区粮食局等部门建设用地。涉及与地区邮电局的边界，以地区邮电局红线图为准”。

1995年7月4日，区粮食局、铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司向原市政府提交《关于大兴路白虎头建房方案请示》，内容为“由于大兴路白虎头工程项目大费用高，是三方投资四方使用的，情况复杂，按批复的2方案建房四家无法分割使用楼房”。

铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心均已经取得湘江大厦的房屋产权证书。铁路联营公司获发的《国有土地使用证》载明：土地使用权面积360.12㎡，使用权类型为：出让、行政划拨（行政划拨用地213.58㎡）”。2013年9月22日，贵州省广播电视信息网络股份有限公司（前身为有限电视中心）获发的《国有土地使用证》，载明：本宗地为共用宗地，宗地面积为364.2㎡。

2002年11月18日，城建公司（乙方）与铁路联营公司（甲方）签订《土地转让协议》，约定：甲方剩余的行政划拨土地186.42㎡被乙方用于湘江大厦建筑用地，剩余的153.46㎡有偿划拨土地，转让给乙方在湘江大厦内用地建房，转让手续由乙方依法办理，应由双方承担的各种转让费全部由乙方承担。2004年8月2日，遵义市国土资源局对城建公司下发“遵市国土资行处字第（2004）17号”《行政处罚决定书》，载明：城建公司未经批准，擅自与铁路联营公司签订协议，违法占用铁路联营公司以出让方式取得的153.46㎡国有土地修建湘江大厦主体工程，其行为构成非法占用国有土地违法行为。决定对违法占用土地罚款4，500元。同年8月25日，遵义市人民政府向城建公司颁发遵市国用（2004）第106号《国有土地使用证》，使用权面积为153.46㎡。在该土地证“记事”一栏记载为“该宗地为共用宗地，本土地使用者分摊土地部分为遵义铁路联营公司转让所得，分摊土地面积为153.46㎡。因该分摊土地使用权的地上建筑物产权不明确，其土地使用权将根据地上建筑物的最终归属而转让过户到建筑物产权人名下”。2004年9月3日，遵义市房管局向城建公司颁发了房产证。城建公司取得《土地使用权证》和《房屋产权证》后，区粮食局提起行政诉讼，通过法院的生效判决城建公司取得《土地使用权证》和《房屋产权证》。

对本案土地使用权争议问题，相关单位向法院提交了相关说明：1、2002年11月28日，遵义市有线广播电视台、电力房开公司、铁路联营公司三家出具《关于九五年三月十四日联合建房协议的说明》，内容为：根据联合建房协议和长江建司与原区粮食局签订的“联合建房合同”，在遵府（1995）征土复16号文件中批复的原区粮食局用地是在靠地区邮电局一侧，在95年6月6日用地批准书中的用地蓝线和规划红线内，靠邮电局一侧有长17米（中间有3.5米间距）约146㎡的土地属地区邮电局用地，“联合建房合同”中这宗地属与邮电局有争议的街面地皮。原区粮食局行政划拨的125㎡土地在这宗地内是重复划拨。95年6月中旬原市政府召集规划局、土地局、区粮食局、邮电局，长江建司协调处理这宗地的征地问题，但没达成协议，根据86年3月28日市房地产局用地批复，86年元月23日邮电局划拨土地红线图，根据95年6月6日用地批准书中规划用地图，这宗地仍属邮电局使用，为此使白虎头工地停工近三年。97年底98年初三家投资方和代征方、代建方急于建房，以有线电视中心出面，请市政府有关领导协调，征用红线内属邮电局的土地，由长江建司代征费中出钱对邮电局的土地给予补偿，征得邮电局同意，于97年12月29日三家与代征方、代建方签订“湘江大厦协议书”开始建房，98年8月15日，遵义市邮电局、城建公司、遵义有线电视中心三方签订了关于白虎头地产纠纷联合协议，由城建公司赔偿邮电局土地使用费6万元，建好了湘江大厦，在湘江大厦的建设中三家投资方与区粮食局没任何合同和协议约定，因土地使用权问题，建房时没按《联合建房协议》，执行的是“湘江大厦联建协议书”。2、2002年11月6日，铁路联营公司、电力房开公司、遵义市有线广播电视台三方联合出具《关于大兴路白虎头湘江大厦的投资建设和房屋土地使用说明》，内容为：湘江大厦主要由有线台、铁路联营公司、电力房开公司三方投资兴建，前期由城建公司投资开山平场，拆迁安置。在湘江大厦三家取得的房屋是根据分别与城建公司签订代建房屋合同的代征合同，以及五方联建协议的约定所取得，城建公司在湘江大厦6-11轴，1-5楼用铁路联营公司转让土地取得有1，840.32㎡办公楼。在遵府（1995）征土复16号文和四方联建协议中红花岗区粮食局有白虎头处行政划拨土地125㎡，但在湘江大厦的建设中区粮食局没有投资，我们三方与区粮食局在湘江大厦的建房中没有任何合同协议约定，如果区粮食局在湘江大厦内有房，那只能是在城建公司1，840.32㎡内给区粮食局的房屋，关于城建公司与区粮食局的合同和协议约定，城建公司给、不给区粮食局1，500㎡办公楼，与有线电视中心、铁路联营公司、电力房开公司无关。3、2002年12月9日，遵义市国土资源局作出《关于遵义市大兴路白虎头处国有土地的使用和土地使用证发证说明》，内容为：遵义市大兴路白虎头处原主要是红花岗区粮食局（原区粮食局）16号仓库用地，在16号仓围墙外有一部分国有空地，有其他单位用地和居民用地。92年4月经原市委和政府领导同意该局在白虎头处16号仓库与外单位联合建房，92年10月14日原规划局同意将白虎头地段划给“遵义区粮食局、遵义地区人民银行修建办公楼及职工住宅”。因划拨用地联建中的问题，双方于93年5月25日解除了联合建房协议，没按规划局要求依法办理征地手续，双方都没有获得16号仓外其他土地的使用权。铁路联营公司等三方，在湘江大厦建好后分别向我局申请办理土地使用证，现铁路联营公司和电力房产公司已依法颁证，有线电视中心待二期工程完工后办证。城建公司也向我局申报土地登记，我局根据有关资料核实，城建公司用铁路联营公司出让取得的土地使用权转让使用土地153.46㎡，在湘江大厦6-11轴1-5楼投资建房1，840.32㎡，是符合发证条件的，但城建公司与区粮食局因“联合建房合同”纠纷到省高院继续立案，根据对立案在审的国有土地暂缓发证规定，所以决定待结案后，据判结果再颁发国土使用证。4、2004年8月24日，红花岗区人民政府出具《关于原有线电视中心等四单位修建综合楼及职工宿舍占用体育场仓库16号仓及粮贸公司营业房等未进行补偿的说明》，内容为：关于遵府（1995）征土复16号“批复”所涉土地特指原遵义区粮食局体育场仓库16号仓1，260㎡，原遵义区粮食局粮贸公司营业房72㎡，余为职工住房和国有空地。原市人民政府对原遵义区粮食局体育场仓库16号仓及其职工宿舍和原遵义区粮食局粮贸公司营业房占用土地、房屋等未进行任何经济及其他补偿。5、2005年8月1日，红花岗区人民政府出具《关于1995年4月29日原遵义市人民政府遵府（1995）征土复16号文件的说明》，内容为：该批复作出之前，白虎头处1，832㎡国有土地使用权属区粮食局享有，但在1995年以前基于历史原因，原遵义市各行政事业单位（包括原区粮食局在内）多数未办理国有使用权证。长江建司在联合建房协议签订前曾与原区粮食局签有联合建房合同及补充协议，但无资金联建未获原遵义市人民政府批准，长江建司便联系了有线电视中心、铁路联营公司、电力房开公司与原区粮食局联合建房，原遵义市人民政府作出该批复是基于原区粮食局出让土地、另三方出资金，并由长江建司代征代建，四方各方具体还房位置、楼层、面积以四方联合建房协议及四方与长江建司签订的协议为准。6、2007年3月29日，红花岗区人民政府出具《关于红花岗区粮食局在湘江大厦中合法拥有的125㎡国有土地使用权不存在重复划拨的说明》，内容为：遵府（1995）征土复16号文件至今未被撤销，是合法有效的，区粮食局应合法拥有125㎡的国有土地使用权。16号批复的前提和基础是四家单位1995年3月14日签订的《联合建房协议》，即将区粮食局1，832㎡国有土地使用权划拨给四方单位，区粮食局获得还房，另三方单位出资金（铁路联营公司投资315万元、电力房开公司投资200万元、地区有线电视中心投资450万元，共计投资965万元）分配相应房屋，城建公司代征，负有为铁路联营公司、电力房开公司有偿划拨土地代缴土地出让金70，156元的义务。16号批复作出后，区粮食局与长江建司“联合建房合同”及其《补充协议》不再是联建协议，而是还房合同，城建公司作为代征方对区粮食局负有还房义务。区粮食局在16号批复中通过行政划拨取得的125㎡国有土地使用权，不存在与市邮电局重复划拨的问题。湘江大厦占地1，435㎡及其未利用空地397㎡均是共用宗地，即按份共有，各方土地无具体位置。城建公司在代征过程中，强行在白虎头开山取沙，与市邮电局产生相邻纠纷，市邮电局、城建公司、市有线电视中心三方于1998年8月15日通过《关于白虎头地产纠纷联合协议》解决。我府领导未组织协调将区粮食局125㎡的国有土地明确给市邮电局使用，不存在区粮食局通过行政划拨取得的125㎡的国有土地与市邮电局重复划拨的问题。城建公司2004年8月25日取得的“遵市国用（2004）第106号”《国有土地使用证》中的153.46㎡国有土地使用权，包含了区粮食局通过行政划拨取得的125㎡的国有土地使用权。铁路联营公司于2002年11月18日与城建公司所签《土地转让协议》是虚假转让。因为湘江大厦是由中建四局三公司代建，早在2000年就修建完毕，不存在城建公司于2002年11月18日向铁路业联运公司购买153.46㎡土地修建现区粮食局使用的1，840.32㎡的营业房和办公房；铁路联营公司已享有约定的房屋，就不存在还有湘江大厦房屋占地面积再转让，其虚假转让的153.46㎡土地中，包含了区粮食局通过行政划拨取得的125㎡的国有土地使用权。区粮食局1，832㎡国有土地及地上16号仓、职工住宅等通过16号批复划拨后，没有得到任何经济补偿。

城建公司在本案被发回重审期间，向遵义市国土资源局提出《16号批复》划拨给区粮食局的125㎡土地是否属于重复划拨的确权申请，遵义市国土资源局以争议土地上房产未明确产权为由，不予受理。

另查明，原遵义市红花岗区粮食局，因机构合并，于2010年3月24日，变更为遵义市红花岗区粮食局。

铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心均已经取得湘江大厦的土地使用权证和房产证。

（三）与本案相关的生效裁判文书

1、（2002）黔高民一终字第48号民事判决。2001年，城建公司向遵义中院起诉区粮食局，认为根据双方联建合同，城建公司对于大兴路白虎头16号仓围墙外的630㎡的国有空地已经交纳了土地出让金，故要求确认双方联建合同关于由区粮食局提供该630㎡土地联建的内容无效，判令区粮食局返还城建公司办公楼630㎡。遵义中院审理后作出“（2001）遵市法民二初字第44号”民事判决，判决：一、1993年元月3日的《联合建房合同》、1994年6月29日和1997年5月14日的《补充协议》、1998年9月17日的《名称变更及说明》中除关于由区粮食局提供16号仓围墙外至大兴路街面无争议长42米土地和有争议长10米土地的约定无效外，其余部分有效；二、由区粮食局在其实际占用的办公楼1，500㎡中返还城建公司630㎡，限判决生效后10日内履行。区粮食局不服，提起上诉。该案上诉期间，在2002年9月4日，由遵义市红花岗区国土资源局出具一份“关于遵义市红花岗区粮食局使用白虎头处国有土地的说明”，对遵府（1995）征土复16号批复进行了解释，明确区粮食局提供用于房屋联建的1，832㎡土地在联建前是区粮食局使用，在该宗地上没有630㎡的国有空地存在，现该宗地的合法使用者只有区粮食局、铁路联营公司、有线电视中心及电力房开公司四个单位。贵州省高级人民法院审理认为：“1995年4月29日遵府（1995）征土复16号批复中，政府已明确区粮食局对其用于联合建房的白虎头处的1，832㎡国有土地享有使用权，遵义市红花岗区国土资源局在二审中对此作了进一步说明，因此，原审认定区粮食局提供的1，832㎡的土地中有630㎡是国有空地不正确。城建公司虽与区粮食局签订过《联合建房合同》，但后城建公司将其与区粮食局签订的《联合建房合同》中的权利和义务转让给了铁路联营公司、有线电视中心及电力房产公司，并与上述单位订立了代征代建协议。1995年3月14日，区粮食局、铁路联营公司、有线电视中心及电力房产公司四方签订了《联合建房协议》。四方依法办理了联建房屋的相关手续，取得了政府及土地主管部门的审批同意。在本案中区粮食局等四方订立的《联合建房协议》、城建公司与区粮食局订立的补充协议、城建公司与铁路联营公司、有线电视中心及电力房产公司订立的代征、代建房屋协议以及补充协议，已作为一个整体将城建公司与区粮食局订立的《联合建房合同》取代。城建公司实际也是按代征代建房屋的身份参与了四方协议的履行。以上事实说明，城建公司与区粮食局等四方之间的关系实质是房屋代征、代建关系。城建公司与区粮食局1997年5月14日订立的《补充协议》的实质也是对双方在代征、代建关系中各自的权利、义务进行明确。城建公司在为上述四方代征、代建房屋过程中所得的利益就是获得其超规划面积修建的房屋，而不是获得土地使用权。由于城建公司与区粮食局1993年订立的《联合建房合同》已不存在，因此，其无权以房屋联建一方当事人的身份，到法院起诉区粮食局”。据此作出（2002）黔高民一终字第48号民事判决，撤销原判，驳回城建公司诉讼请求。

2、（2006）黔高民一终字第36号民事裁定。区粮食局于2005年5月13日起诉城建公司、铁路联营公司、电力房开公司、遵义市电视台、遵义市广播电视信息传输网络中心、中建四局三公司、红花岗区人民政府，要求判令六被告立即按协议交付湘江大厦市电视台和铁路联营公司之间的1-5楼共计1，750㎡的办公楼并补偿区粮食局9.5万元现金及利息和应补偿未完工程折价15万元。遵义中院审理后认为：根据区粮食局提供的证据，城建公司负有向区粮食局交付办公楼的义务，现该办公楼区粮食局已实际在使用，其诉讼要求交付办公楼的请求不能成立。遂作出（2005）遵市法民一初字第065号民事判决，驳回区粮食局的诉讼请求。区粮食局不服，向贵州省高级人民法院上诉，后又撤回上诉。贵州省高级人民法院以（2006）黔高民一终字第36号民事裁定准许其撤回上诉。

3、（2008）黔高行终字第19号行政判决。2007年3月2日，区粮食局向遵义中院起诉遵义市人民政府及城建公司，要求撤销颁发给城建公司的遵市国（2004）106号《国有土地使用权证》。该案经贵州省高级人民法院裁定移交给贵阳市中级人民法院审理，该院审理后认为：对于已建有房产的土地，土地使用权不能单独转让，政府及其土地管理部门对附有房产的土地进行变更登记和颁证，必须以房产和土地使用权同时转让为前提，并且变更后的房屋所有权证书是土地使用权变更登记和颁证的事实要件。争议的153.46㎡土地所属宗地是共用宗地，联建各方土地使用权的位置和面积只能根据在湘江大厦实际分得的房屋来确定。铁路联营公司将153.46㎡土地转让给城建公司，而该土地使用权转让行为是在房屋建成以后，故土地使用权只能和房产一起转让，因铁路联营公司与城建公司之间并不存在房屋转让关系，故该转让行为违法，据此作出（2008）筑行初字第7号行政判决：撤销遵市国用（2004）106号《国有土地使用权证》。城建公司上诉后，贵州省高级人民法院作出（2008）黔高行终字第19号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。

4、（2009）遵市法行终字第86号、（2009）遵市法行终字第87号、（2009）遵市法行终字第88号、（2009）遵市法行终字第89号、（2009）遵市法行终字第90号行政裁定。区粮食局向贵州省遵义市红花岗区人民法院起诉遵义市房产管理局，要求撤销房管局颁发给城建公司的房产证，该院作出（2004）红行初字第32号、（2004）红行初字第33号、（2004）红行初字第34号、（2004）红行初字第35号、（2004）红行初字第36号、（2004）红行初字第37号行政判决，撤销了城建公司取得的房产证。城建公司虽不服上诉，但其于2009年7月1日申请撤回上诉，并获遵义中院准许。

一审中，城建公司诉称：原、被告签订《联合建房合同》，可是因联建土地未获批准使该合同及其补充协议无效，双方没有联建法律关系。16号文批复后因被告125m2用地与邮电局重复划拨并仍属该局使用，联建综合楼未成，原告与三家投资方变为代征关系，在本案中原、被告之间是代拆迁与被拆迁的法律关系。原告于1998年元月21日与铁路联营公司达成协议，约定该公司300m2有偿出让土地中剩余用地转让给原告为被告建1，500m2办公楼。现三家投资方在该楼用的土地和建的房屋均已确权，而且都没有占用原告的建房和用地指标。此后虽然该房的土地证因程序错误被撤销，但原告仍然享有铁路联营公司规划用地和规划建设工程的建房指标，因此法院应将1，840.32m2含本案诉争1，543.45m2的房屋确权给原告。请求法院判令：1、将湘江大厦6～11轴、1～5楼的1，840.32m2房屋确权，其中含本案诉争房屋1，543.45m2（含超合同占用43.45m2），原告用房46.87m2、被告（原红花岗区粮食局）买房250m2；2、被告返还原告上述房屋中的1，543.45m2房屋。

区粮食局辩称：1、原告的起诉属于滥用诉权，且（2005）遵市法民一初字第65号民事判决已认定原告负有向答辩人交付办公楼的义务，应驳回原告的起诉。2、依据各方当事人签订的协议以及政府的审批文件，原告与答辩人之间是代征、代建还房关系，答辩人出土地按协议享有还房，另三方出资金按协议分房，原告与答辩人并不是拆迁补偿的关系。3、湘江大厦占地属共用宗地，各方分摊的土地面积只能根据所得房屋面积来确定，答辩人的125平方米土地不存在重复划拨。4、铁路联营公司与原告关于153.46平方米土地使用权转让的协议是虚假和无效的。请求驳回原告起诉或驳回原告诉请。

铁路联营公司、电力房开公司未作陈述。

原审法院认为：区粮食局与长江建司之间的法律关系，可以分为两个阶段。第一阶段，区粮食局与长江建司签订了《联合建房合同》、《补充协议》，在该阶段中，区粮食局与长江建司之间属于联建的法律关系。第二阶段，区粮食局、铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司四方签订了《联合建房协议》，区粮食局与长江建司之间已经没有法律关系，长江建司是按代征代建房屋的身份参与了四方协议的履行，是代铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司三方履行义务。长江建司享有的权利即是获取超规划面积的房屋。故对城建公司认为其与区粮食局之间是代拆迁和被拆迁的关系的主张，不予支持。依据城建公司与区粮食局之间协议约定，城建公司代履行的义务是在履行代征、代建义务后向区粮食局交付1，700㎡以上的办公楼，其中，对于1，500㎡的办公楼区粮食局不用支付建房款，而超出1，500㎡部分的办公楼，区粮食局要按照每平方米750元支付建房款，区粮食局在联建关系中并无出资义务，而是由铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司三方出资，城建公司是代铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司三方履行交房义务。本案中，区粮食局对占用的1，500㎡的办公楼不用支付建房款，对另外占用的250㎡的办公楼已经支付了购房款，则区粮食局对于目前占用的1，750㎡办公楼享有所有权。对于区粮食局另外占用的43.45㎡的办公楼，原审法院认为，依据合同约定，城建公司负有向区粮食局交付1，700㎡以上办公楼的义务，区粮食局实际占用的办公楼（包含43.45㎡在内）为1，793.45㎡，符合合同的约定。区粮食局对于剩余43.45㎡的办公楼也享有所有权。城建公司关于本案争议房屋属其所有的主张于法无据，不予支持。关于43.45㎡的办公楼是否结算清楚的问题，双方当事人可另行主张权利。对张均衡占用的46.87㎡房屋，双方当事人对该部分房屋属于张均衡所有均无异议，予以确认。关于《16号批复》划拨给区粮食局的125㎡土地是否属于重复划拨的问题，原审法院认为：《16号批复》的用地图与原遵义市邮政局土地规划图并不能直接反映两宗土地是否重复划拨，而《关于九五年三月十四日联合建房协议的说明》是遵义市有线广播电视台、电力房开公司、铁路联营公司三方单方出具的，并无其他证据佐证，区粮食局对此并不认可。关于遵义市国土局的答辩状，也不属于认定土地重复划拨的有效行政文件。虽然在区粮食局、铁路联营公司、有线电视中心、电力房开公司四方签订的《联合建房协议》中约定“四方房屋所占位置、楼层和土地划分的位置，以四方与长江建司签订的合同为准”。但在城建公司与四方签订的合同中，均没有明确约定各方土地的具体位置，仅仅是约定了还房的位置。而且，因还房位置不在统一的轴线上，其土地位置是无法明确的。因此，仅仅依据城建公司与四方分别签订的代征、代建协议就能够说明各家土地位置的主张是不成立的。相反，湘江大厦土地使用权是政府划拨和出让的，具体用地位置只能以政府土地划拨和出让的相关文件为准，不能由当事人任意商定。依据1995年4月29日原遵义市人民政府作出的《16号批复》、遵义市土地管理局向区粮食局核发的“（1995）准字第12号”《建设用地批准书》，证明政府划拨给区粮食局用于大兴路白虎头处建造办公楼的土地使用权为125㎡，同时，依据区政府于2007年3月29日出具的“说明”，也表明区粮食局在湘江大厦中拥有125㎡国有土地使用权，该土地使用权并不存在重复划拨。关于153.46㎡土地使用权转让的问题，原审法院认为，城建公司与铁路联营公司于2002年11月18日签订《土地转让协议》的时候，湘江大厦已经竣工，各单位依据与城建公司的协议分别占有了各自的还房。因城建公司未能提供证据证明铁路联营公司原有土地的具体位置，也不能确定铁路联营公司转让的53.46㎡土地的具体位置，同时遵义市国土局针对该153.46㎡土地颁发的“遵市国用（2004）第106号”《国有土地使用证》也被生效判决所撤销。因此，城建公司仅仅基于其与铁路联营公司于2002年11月18日签订《土地转让协议》，并不能当然取得153.46㎡土地使用权。对于城建公司认为其利用铁路联营公司转让的153.46㎡土地建造湘江大厦6-11轴1-5楼的事实，不予采纳。综上所述，原审法院认为，原告并不能证明政府划拨给区粮食局的土地属于重复划拨，也不能证明湘江大厦在实际建设过程中依据《16号批复》所使用的土地发生了减少，湘江大厦占用的土地使用权属于共用宗地。故原告代为履行的义务并没有变更。所以，区粮食局对其占有的湘江大厦的1，793.45平米的办公楼享有所有权，原告要求区粮食局返还1，543.45平米房屋的诉讼请求不能成立。原审法院判决如下：一、被告遵义市红花岗区粮食局占有的1，793.45㎡办公房屋归遵义市红花岗区粮食局所有，张均衡占有的46.87㎡房屋归张均衡所有；二、驳回原告遵义城建建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费29，810元，由原告负担。

原审宣判后，城建公司不服，上诉至本院，请求：1、撤销一审判决；2、给城建公司1，840.32㎡房屋确权；3、判令区粮食局返还该房中的1，543.45㎡（含超合同占用的43.45㎡）房屋给城建公司。事实及理由：1、一审错判城建公司将与区粮食局在《联合建房合同》中的权利义务转让给三家投资方，转让后形成“三方投资、四方使用的联建法律关系”。签订《联合建房合同》后，区粮食局未依法取得联建土地的出让使用权，且联建土地被批给三家投资方使用，因此该合同及其补充协议无效，城建公司、区粮食局之间没有联建法律关系，双方也没有权利义务可转让。区粮食局原土地属划拨用地，以划拨用地进行联建签订的《联合建房合同》无效。2、城建公司、区粮食局与三家投资方三者之间形成了代拆迁、被拆迁与拆迁者的法律关系，三家投资方只能按《拆迁法》对区粮食局房屋依法进行拆迁赔偿，故本案的天平砝码是区粮食局的被拆房与城建公司按拆迁法还给区粮食局的应还房。城建公司已代三家投资方超标异地还给了区粮食局1，300㎡住房和23万元建仓费及全部拆房材料，因此本案诉争的1，543.45㎡房屋不是区粮食局的拆迁还房。3、区粮食局16号文中125㎡划拨土地属与邮电局重复划拨，并仍被确权给该局使用。湘江大厦没用区粮食局一寸地。一审错判16号文划拨或出让给四家的土地没有具体位置、土地是全部用于湘江大厦的共用宗地、区粮食局125㎡划拨土地是该楼分摊土地。省高院作出的行政判决仅城建公司的土地证和房产证因程序错误被撤销，但实体依然存在，区粮食局125㎡土地与本案无关。4、应判决将1，840.32㎡房屋确权给城建公司、区粮食局返还城建公司该房中的1，543.45㎡。城建公司从铁路联营公司转让了153.46㎡土地转让给城建公司建1，840.32㎡房屋。湘江大厦共用三家投资方16号文中的1，210㎡土地、立项报告中的15，180㎡建房指标，实际建房15，280㎡。城建公司按竣工图建设了争议的1，840.32㎡房屋，城建公司持有土地证以外的四大要件，因此应将该房确权给城建公司。综上，城建公司已依法代拆迁赔偿了区粮食局的被拆房，没用区粮食局125㎡土地，请法院判定区粮食局返还1，543.45㎡房屋给城建公司。

区粮食局辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。2、城建公司在本案讼争的标的中并无诉权。3、城建公司及其代表人张均衡不应享有超规划部分面积2，000余㎡的住房及门面营业房46.87㎡。

铁路联营公司述称：我方已经将153.4㎡土地转让给了城建公司，现争议的是土地上的房屋权属，一审判决对房屋进行了分割且一部分确权给了张均衡。争议土地属于谁，与其无关。

电力房开公司未作陈述。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、城建公司与区粮食局等四方之间法律关系如何认定；2、争议的125㎡土地是否属于重复划拨；3、城建公司的其他上诉理由是否应予支持。

一、关于城建公司与区粮食局等四方之间法律关系的认定问题。

本院认为，城建公司与区粮食局等四方之间的关系是委托代建合同关系。理由：城建公司与其他各方当事人之间的法律关系主要是通过长江建司与电力房开公司于1993年10月8日签订的《房屋代建合同》、长江建司与有线电视中心于1994年10月28日签订的《代建房屋合同》、长江建司与铁路联营公司于1994年1月19日签订的《房屋代建合同》以及1994年5月7日五方签订的《联合协议》确定的，根据前述协议的约定，城建公司的主要权利义务就是为区粮食局及三家投资方“代征、代拆”区粮食局仓库和居民住房，在粮食局及三家投资方取得土地使用权后在该土地上代建房屋，并按约定向粮食局及三家投资方分别交付一定面积的房屋。从城建公司与各方签订的合同内容来看，其与其他四方的法律关系是委托代建合同法律关系，城建公司的权利义务应依据其与各方的约定来确定。

二、关于125㎡土地是否属于重复划拨的问题。

本院认为，125㎡土地是否属于重复划拨不属于本案审查范围。理由：中华人民共和国土地属于国家或集体所有，土地的位置、面积及用途等只能由相关职能部门来确定，本案中，行政管理部门已经将争议的125㎡建设用地使用权确权给区粮食局。（一）是遵义市土地管理局向区粮食局核发的（1995）准字第12号《建设用地批准书》，载明了区粮食局在湘江大厦项目获批的土地为125㎡。（二）是遵义市人民政府于1995年4月29日作出的《16号批复》，也载明了政府划拨给区粮食局用于大兴路白虎头处建造办公楼的土地使用权面积为125㎡。（三）是区政府于2007年3月29日出具的《说明》，也表明了区粮食局在湘江大厦中拥有125㎡国有土地使用权，该土地并不存在重复划拨的情况。因此，区粮食局获得争议125㎡土地使用权是相关行政机关依职权予以确认的。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”之规定，争议的125㎡土地是否属于重复划拨不属于民事案件的审查范围。

三、关于城建公司其他诉请应否支持的问题。

1、城建公司认为联建协议是区粮食局用划拨土地进行联建而属无效合同，因此一审错误认定了各方之间的法律关系。本院认为，区粮食局以其使用的划拨土地与其他三家投资方联建房屋，但该联建行为其已经获得了相关政府职能部门的批准，联建合同应属有效合同。1994年5月遵义市规划管理局办理《建设用地许可证》的意见载明：“根据行署、政府协调意见，由长江建司为铁路联营公司、电力公司、区粮食局承建白虎头综合楼及职工住宅楼，铁路联营公司投资315万元，电力房开公司200万元，有线电视中心投资450万元，区粮食局是还房”，以及1994年8月10日，原遵义市城市规划管理局为上述四家单位联建的湘江大厦工程颁发《建设用地规划许可证》，前述证据表明，区粮食局用其使用的划拨土地与其他各方进行联建的行为获得了政府部门的批准。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”的规定，区粮食局与三家投资方签订的《联建协议》应属有效合同，城建公司认为该协议无效的上诉理由不成立，本院不予支持。

2、城建公司认为其与区粮食局之间是代拆迁与被拆迁法律关系，区粮食局不能按约定分配相应房屋。本院认为，根据政府批文及各方约定，区粮食局始终是作为联建法律关系中的一方参与联合建房，其联合建房的主体身份应予确定。上已述及，城建公司与区粮食局、三家投资方之间是委托代建合同关系，各方的权利义务应当依据合同约定来确定，根据城建公司与区粮食局之间的约定，区粮食局有权获得相应的房屋。城建公司认为双方系代拆迁与被拆迁法律关系、粮食局不能参与分配房屋的主张不成立，本院不予支持。

3、城建公司认为应将争议的1，840.32㎡房屋确权给城建公司、判决区粮食局返还其1，543.45㎡房屋。本院认为，依据城建公司与区粮食局签订的《补充协议》、《名称变更及﹤补充协议﹥说明》以及《联合建房协议》，城建公司负有向区粮食局交付1，700㎡以上的办公楼的义务（其中的1，500㎡不支付建房款，超出1，500㎡的部分按750元／㎡支付建房款）。湘江大厦竣工后，城建公司已依约向区粮食局交付了相应房屋，现又请求区粮食局返还并确权，其请求不符合双方约定，对该项主张本院不予支持。

另，张均衡并非本案当事人，一审判决将争议房屋中的46.87㎡认定归其所有错误，本院予以纠正。该46.87㎡由城建公司占有使用，对该行为其他各方当事人没有争议，本院从其自愿。区粮食局在本案中没有提出诉讼请求，原审径行判决确认其房屋所有权不符合法律规定，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2011）遵市法民一初字第1号民事判决主文第二项；

二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2011）遵市法民一初字第1号民事判决主文第一项；

三、确认遵义城建建筑工程有限责任公司占有使用本案争议的46.87㎡房屋。

二审案件受理费29，810元，由遵义城建建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何陆坤

代理审判员　　罗　二

代理审判员　　田　宇

二〇一四年十一月十一日

书　记　员　　张　玲