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计日工劳务费司法裁判规则

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编者按:四至十一月份有监理签认的《计日工劳务、材料、施工机械费用月汇总表》,最后还有监理签认的《不确定工程量认证单》。说明某B一直在申报。从《工程借款审批单》中亦可以看出,管理处经开会研究借支给某B的款项中就含此项费用,并列明约为十一万元。因此,应当支付计日工费。

计日工劳务费司法裁判规则
石家庄市某A1公路某A2管理处与某B(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

 

北京市第四中级人民法院

(2014)京铁中民终字第44号

 

  上诉人(原审被告)石家庄市某A1公路某A2管理处。

  被上诉人(原审原告)某B(集团)有限公司。

  上诉人石家庄市某A1公路某A2管理处(以下简称管理处)因与被上诉人某B(集团)有限公司(以下简称某B)建设工程施工合同纠纷一案,不服石家庄铁路运输法院(2012)石铁民初字第15号民事判决,向本院提起上诉。本院于2014年4月9日受理后,依法组成由法官李军担任审判长,法官李刚、李冬梅参加的合议庭,并于2014年6月26日和2014年7月31日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  某B在一审中起诉称:为修建张石高速公路石家庄段路基桥涵第ZS3合同段工程,管理处对外公开招标,某B中标,双方于2005年12月22日签订协议。第ZS3合同段由K22+900至K32+50,长约9.15km,有分离立交2处;大桥1座及其他构造物工程等。根据工程量清单所列的预计数量和单价,本合同总造价为100685859元。

  合同签订后,某B即按管理处的指令,组织人员、机械入场施工,至2007年10月,管理处就某B已完成的工程量给付工程款54184172元,其余款项因施工设计变更、现场增加等至今未能给付(仅以借支名义暂付工程款11444523.38元)。具体项目如下:

  1、路基填3%石灰土105151.49m3,管理处以临时计量单价16.67元支付,总监办批复单价30.27元,差额1430060.26元未付。

  2、路基填4%石灰土12688.38m3,当时管理处以临时计量单价16.67元支付,总监办批复单价32.94元,差额206439.94元未付。

  3、拆除原水泥路面159.36m3,总监办批复20.34元,增加金额3241.38元未付。

  4、路基填砂砾463036.64m3,管理处以临时计量单价17.01元支付,驻地监理办批复38.29元,差额9853419.7元未付。

  5、借砂砾、借土、路床填石粉超运

  借砂砾超运4164577.9m3/km,管理处以临时计量单价1.01元支付,驻地监理办批复1.8元,差额3290016.52元未付。

  借土超运186581.7m3/km,管理处以临时计量单价1.01元支付,驻地监理办批复1.8元,差额147399.54元未付。

  路床填石粉超运951777.09m3/km,管理处以临时计量单价1.01元支付,驻地监理办批复1.8元,差额1713198.76元未付。

  6、土砂混填拌和费填料变更增加拌和费,增加166500.9m3,总监办批复2.68元,计有446222.41元未付。

  7、管理处通知变更路床填5%水泥砂砾3388m3,管理处以临时计量单价44.4元,驻地总监办批复61.03元,差额56342.44元未付。

  8、翻浆地段换填8%石灰土36345.3m3,驻地监理办确认,套用投标单价45.61元,计有1657709元未付。

  9、管理处通知增加上路床冲击压实148930.97m3,套用投标单价4.35元,计有647850元未付。

  10、路基加宽、超运

  路基加宽数量(砂砾)22227.68m3,参照驻地监理办批复单价38.29元,计有851098元未付。

  加宽数量超运(砂砾)278673.17m3/km,参照驻地监理办批复单价1.8元,计有501612元未付。

  11、路基移交时超填的砂砾3716.3m3,参照驻地监理办批复单价38.29元,计有142297元未付。

  超填砂砾的超运44744.01m3/km,参照驻地监理办批复单价1.8元,计有80539元未付。

  以下项目为桥涵工程

  12、工程变更T梁增加钢筋847.95kg,驻地监理办批复单价4.23元,计有3587元未付。

  13、施工图增加通道基底换填8%石灰土939.73m3,管理处以临时计量单价34.86元支付,套用投标单价73.89元,计有36678元未付。

  14、管理处通知增加台背沥青防水层13742.5m3,驻地监理办批复单价2.5元,申报单价32.18元,计有442233.65元未付。

  15、施工图变更预应力盖梁钢绞线41870.68kg,管理处以临时计量单价13.39元支付,申报单价19.42元,计有252480元未付。

  16、管理处陪同设计院现场指示梁板钢筋代换由螺纹12#替换螺纹10#,增加数量10586kg,套用投标单价4.23元,计有44779元未付。

  17、施工图设计变更钻孔灌注桩1600mm3532m,管理处以临时计量单价782.88元(按1500mm),总监办批复1890.66元,差额3912678.96元未付。

  18、工程变更挡土墙552.9m3,申报单价202.17元,计有111780元未付。

  19、桥面铺装锚固钢筋1182.07kg,管理处签认单价6元,计有7092元未付。

  20、设计变更新增6*4箱涵44.389m,管理处以临时计量单价12559元(套用1—4的涵洞),申报单价19880元,差额324976元未付。

  21、变更项目基底换填C20混凝土86.96m3,管理处以临时计量单价73.89元支付,套用投标单价241.18元,差额14548元未付。

  22、施工图新增项目支座预埋钢板18369.74kg,按市场价格6元计算,计有110218元未付。

  23、管理处供土资源返回费4290514.48元未付。

  其他部分

  24、取土场施工便道费215460元,根据会议纪要修取土便道申请据实支付。

  25、修建施工便道费1143199元,根据管理处现场指示进行的修建,修建标准超出招标要求,申请据实支付。

  26、拌和站场地建设费1038372元,根据管理处现场指示进行的形象工程建设,标准超出招标要求。

  27、前期农民阻工费924512元,设备、施工人员按管理处文件进驻后一直未能开工造成的误工以及开工初期因地方行政部门、农民阻工造成的误工。

  28、冬季施工增加费1386780元,按照管理处《关于2006年度冬季施工工作安排的通知》进行的冬季施工增加费。

  29、磁河取土场地方问题引起工地停工所增加的费用1078648元,因取土场地方问题而停工待料的损失。

  30、便道边沟费114350元,为保证农民灌溉农田,避免因此造成阻工而修整的边沟。

  31、地方事务处理费477625元,为避免施工干扰所发生的地方事务费用。

  32、材料调差957742元,因工期拖延进行的材料调差。

  33、计日工118614元。

  34、桥梁荷载试验费25万元,已进行试验未计量的暂定金。

  35、按照合同专用条款第60条规定,管理处从应付工程款中扣5%保留金4659499元,已返还1950291元,仍有2709208元没有返还。

  2007年10月22日,管理处决定由路面二标承接某B未完工的工程,各方对已完成的工程量进行了测量,对现场物料进行了统计。

  2008年7月8日,张石高速公路石家庄段80.7公里路段正式竣工通车。由于管理处法定代表人变更,其内部人员对前任遗留问题均不愿涉及,经多次协商没有结果,要求通过诉讼处理,特向法院起诉,请依法判令管理处支付工程款18636596.65元。

  在证据交换及庭审过程中,某B表示对其中的第17、23、35三项内容在诉讼中撤回,并已经另行起诉。

  管理处在一审中答辩称,管理处为修建张石高速公路石家庄段路基桥涵工程公开招标,某B对该项工程第ZS3合同段中标,双方于2005年12月22日签订了《合同协议书》,ZS3合同段由K22+900至K32+50长约9.15km,技术标准为高速公路。有分离立交2处;大桥1座,计长607米以及其他构造物工程等。工期14个月,本合同总价为100685859元。

  由于某B施工进度严重滞后,没有在合同工期内完成施工任务。2007年10月,在某B承认没有能力继续施工、不能满足总体工期要求的情况下,同意将ZS3合同段的全部剩余工程由其他公司继续施工。现就具体项目答辩如下:

  1、路基填3%石灰土

  某B主张以总监办批复单价30.27元与临时计量单价16.67元计算差额1430060.26元并要求支付,该主张不能成立,理由是:管理处针对路基加灰问题下发了《关于下发路基加灰处理中石灰统一单价的通知》及《关于第三合同段路基施工中掺拌生石灰的通知》,通知指令某B对路基继续加灰处理,同时明确告知了某B,管理处按150元/吨的价格负责掺拌生石灰的材料费。某B按此要求进行了加灰处理,也就是认可了此项变更的款项为生石灰150元/吨。因此,管理处在路基填3%石灰土项下实际应支付的款项为839758.5元(5593.39吨×150元/吨)。

  2、路基填4%石灰土

  某B主张以总监办批复单价32.94元与临时计量单价16.67元计算差额206439.94元并要求支付,该主张没有事实依据。理由同上。管理处实际应支付的款项为140895元(939.3吨×150元/吨)。

  3、拆除原水泥路面

  某B主张以总监办批复单价20.34元/㎡计算增加金额,该主张无事实依据。理由是:总监办在《对三合同破除旧水泥路面增加费用的审核意见》中就该项工程以19.68元/㎡的单价上报管理处批示。管理处同意按总监办上报的单价据实支付。所以,该工程项下实际应支付的工程款为3136元。

  4、路基填砂砾

  路基填料设计为填砂,某B实际填料为砂砾。管理处和监理工程师从未指令其变更,依据《合同通用条款》第51.2款的规定,该变更属于某B擅自变更。某B将路基填料由砂变为砂砾,不但没有增加成本,反而降低了成本。故其没有理由要求增加费用。

  砂和砂砾的区别在于砂砾中有鹅卵石。某B施工场位于磁河、郜河附近,当地河床为砂砾,某B就地取材进行填料,节省了成本;如按设计填砂,某B需把砂砾中的鹅卵石去除,此外,填砂还需在两侧用土包边,成本远高于填砂砾。管理处本应少付工程款,但考虑到换填砂砾并未影响工程质量,故结算时仍按某B投标清单的报价17.01元付款,这本已是对其照顾,现某B还要所谓的“差额”,没有任何理由。

  5、借砂砾、借土、路床填石粉超运

  某B主张以驻地办批复单价1.8元与临时计量单价1.01元分别计算差额并要求支付,该请求没有事实依据,理由是:首先,某B未按《合同通用条款》52.2款在规定期限内申报变更单价。依其提交的证据显示,某B只申报过借砂砾超运的单价,借土、路床填石粉超运未申报过。其次,虽然实际工程量超出了工程量清单报价的数量,但根据工程合同的单价确定原则,规模经济会使得承包人的施工成本下降,承包人可以从规模效益中增加获利,管理处维持该项工程单价未降低承包人的获利。再次,某B在其《投标文件》第13条承诺:弃方超运、借方超运距单价不得超过1.2元,超过此单价的报价,招标人将按1.2元进行调价。依据其承诺,借砂砾、借土、路床填石粉超运的单价最高不应超过1.2元。

  6、土砂混填拌和费填料变更增加拌和费

  某B主张以总监办批复2.68元计算支付446222.41元没有依据。理由是:根据《合同通用条款》52.2款的规定,变更的工程,在变更指令发出后7日内并在变更工程开始实施前,要么由承包人将其要求增加付款或变更单价或总额价的意向通知监理工程师,要么由监理工程师将其变更单价或总额价的意向通知承包人,若无上述任一通知则不考虑对单价或总额价予以作价或重新定价。筹建处于2006年5月指令某B对填料土砂进行拌和,某B于2007年12月30日就土砂混填拌和申报变更工程单价,其未在规定期限内申报,已无权要求对该项工程予以作价或重新定价。

  7、路床填5%水泥砂砾

  某B主张以总监办批复61.03元与临时计量单价44.4元计算差额并要求支付没有根据。管理处于2006年6月指令某B对路床填5%水泥砂砾,至2007年11月24日某B才申报变更工程单价,已无权要求重新定价。

  8、翻浆地段换填8%石灰土

  根据《合同通用条款》第2.1款的规定,变更工程应事先取得业主的专门批准。同时,《合同通用条款》第51.2款规定,没有监理工程师的指令,承包人不能进行任何工程变更。管理处和监理工程师从未指令某B进行该项变更,某B换填8%石灰土属擅自变更工程的行为。此外,依据《招标文件》技术规范卷204.04款的规定“零填挖路床顶面以下0—800mm范围内的压实密度,不应小于96%。如不符合要求,承包人应翻松后再压实。当土的含水量大而采用晾晒或添加石灰粉等措施处理,由此可能增加的费用由承包人负担。”故因翻浆地段换填8%石灰土而增加的费用应由某B自行负担。

  9、上路床冲击压实

  管理处《关于加强路基施工质量的通知》要求在完成下路床(-0.4m)之后冲压,某B主张上路床冲压不成立。另外,管理处在审核某B申报的冲压数量时,发现K26+080.5—K26+706.8段为在-0.6m、-1m时冲压,不属于业主指令冲压,故应核减。管理处认可的三合同路床顶冲击压实数量为124843.47㎡。依据石家庄市交通运输局批复的三合同路床顶冲击压实价格4.35元/㎡,我处因路床冲击压实工程实际应给付的工程款为543096.0945元。

  10、路基加宽、超运

  某B主张以驻地办批复单价38.29元、1.8元要求支付加宽砂砾、超运的费用没有依据。理由是:根据《公路工程国内招标文件范本》(2003版)下册第204.04款“每层填料铺设的宽度,每侧应超出路堤的设计宽度300mm”的规定及《招标文件》技术规范卷204.06款中“借土计价中包括按设计图纸或规范要求超宽填筑的费用”的规定,某B所谓的路基加宽、超运均不应另行计价,其无权就该部分工程要求支付工程款。

  11、路基移交时超填的砂砾、超运

  首先,根据《招标文件》技术规范卷中203-1“土方路基纵断高程规定值或允许偏差+10至-15mm”的规定,路基标高偏差仅允许在+10至-15mm范围内,超出此范围的均属违约。某B无权就超过标高范围的砂砾主张超填费用。其次,五标接手三标段路基后,由于三标路基砂砾超填超出了下路床顶的标高,五标在施工上路床前必须先将下路床顶超出标高部分的料予以清除,清除的料不能再次利用,五标对超填料还进行了清运,产生额外费用49017.7元,应由某B负担。由于某B未按技术规范填筑路基,属于违约行为,其无权要求支付超填砂砾款。

  12、T梁增加钢筋

  依照《合同通用条款》第52.2款的规定,某B应在变更指令发出7日内并在变更工程开始实施前申报变更金额的意向。而某B从未向管理处申报过。因此,某B无权要求付款。

  13、通道基底换填8%石灰土

  某B主张以投标单价与临时计量单价的差额要求支付工程款36678元没有根据,实际应付工程款为22323.024元。理由是:基底换填中第1项及第3-9项,某B将砂砾换填为8%石灰土,根据管理处下发的《关于张石高速石家庄段公路工程路基桥涵施工项目第一批变更工程单价批复的通知》中对基础换填单价进行的批复,换填砂砾34.86元/m3、换填8%石灰土54.69元/m3。管理处仅应按砂砾与石灰土的差价19.83元/m3给付14250.234元。基底换填中的第2项,招标文件设计为无基底换填,施工图纸为换填8%石灰土,对该换填应按批复单价54.69元/m3计量,应付工程款为8072.79元。基底换填中的第10项,招标文件和施工图纸均为换填30cm砂砾,某B换填成8%石灰土属擅自变更,其无权要求支付。

  14、台背沥青防水层

  首先,根据《公路工程国内招标文件范本下册》第418.04款“沥青或油毛毡防水层,作为与其项目内的附属工作,不另计量与支付”的规定,台背沥青防水层工程是承包人的合同义务。其次,管理处下发的《关于增加小桥涵台背防水层施工有关事项的通知》,是因为施工图纸将《招标文件》中原有的台背沥青防水层工程遗漏,是补救施工图纸错误的行为,而不是指示工程变更。依照技术规范优先于图纸适用的规定,某B无权主张。

  15、盖梁预应力钢绞线

  盖梁预应力钢绞线为图纸变更,某B在施工完成了盖梁的混凝土施工,盖梁钢绞线施工是其它施工单位完成的。某B和“张石八标郜河分部”签订了《交接协议》,约定郜河大桥钢绞线全部由“张石八标郜河分部”计量,并且“张石八标郜河分部”已经按约定将全部钢绞线款528215元中某B施工部分款项357420元一次性支付给某B,某B再主张钢绞线差额费用是没有任何依据的。

  16、梁板钢筋由螺纹12#换螺纹10#

  某B属擅自变更,无权要求支付。

  17、钻孔灌注桩

  此项变更应等石家庄市交通局批复完价格后方能计量支付。

  18、挡土墙

  2007年4月19日管理处下发了《关于张石高速石家庄段公路工程路基桥涵施工项目第一批变更工程单价批复的通知》,其中对该标段浆砌片石挡土墙工程的定价为140.54元/m3。依照变更工程的定价原则,挡土墙工程的最终价格应以业主批准的价格为准,某B主张的202.07元/m3没有根据。管理处实际应付77704.56元。

  19、桥面铺装锚固钢筋

  管理处同意支付7092.42元,但应办理计量支付手续。

  20、新增6*4箱涵

  首先,没有按程序申报变更金额意向。其次,根据《关于张石高速石家庄段公路工程路基桥涵施工项目第一批变更工程单价批复的通知》,管理处对该标段6*4箱涵工程的定价是11270.86元/m。由于管理处已按超过最终定价的临时计量单价12559元/m支付,因此,多付部分57179元应从总工程款中扣除。

  21、基底换填C20混凝土

  该项没有变更指令,属某B擅自变更,其无权要求支付。

  22、支座预埋钢板

  依据《公路工程国内招标文件范本》下册第410.20款“为完成结构物所用的施工缝连接钢筋、预制构件的预埋钢板、防护角钢……均作为各项相应混凝土工程的附属工作,不另行计量”的规定,某B主张的支座预埋钢板是相应混凝土工程的附属工作,其无权要求支付。

  23、土资源返回费

  某B自购土源应经管理处核实后才能支付,但某B一直未与管理处核实,故其主张不能成立。

  24、取土场施工便道费

  依据《公路工程国内招标文件范本》下册204.06款借土填方“计价中包括…施工便道…等一切与此有关作业的费用”的规定,借土填方的单价中已包括了施工便道费,故某B无权要求另行支付。

  25、修建施工便道费

  根据某B《投标文件》B工程细目工程量清单103-1项的记载,修建贯通纵向施工便道的费用是包括在投标报量中的,即修建施工便道是某B的合同义务。其无权要求另行支付。

  26、拌和站场地建设费

  根据《招标文件》第401.02款的规定,拌和站场地建设属于某B的职责范围,其称“根据业主现场指示进行超出招标要求建设形象工程”不符合事实。根据某B提交的材料,因其拌和站建设较好,管理处已奖励其1万元。因此,某B主张拌和站场地建设费不成立。

  27、前期农民阻工费

  前期农民阻工不是管理处所造成。如果某B认为属于索赔事项,其应按《合同通用条款》第53.1款的规定,在索赔事项首次发生的21天内向监理工程师提交附加支付的索赔意向书并抄送业主。某B没有在规定时限内申报索赔意向,该主张不能成立。

  28、冬季施工增加费

  根据《公路基本建设工程概算、预算编制办法》,冬季施工增加费已经包括在其他直接费中,其要求管理处另行支付没有依据。

  29、磁河取土场地方问题引起工地停工增加的费用

  停工不是管理处所造成,某B亦没有按《合同通用条款》的规定申报索赔,该主张不成立。

  30、便道边沟费

  根据《公路工程国内招标文件范本》下册201.03款“在路基工程施工期间,应修建临时排水设施”的规定,修建路基土石方工程的便道边沟属于其合同义务,管理处不应另行支付。

  31、地方事务处理

  该项费用不属实,管理处从未承诺承担此项费用。

  32、材料调差

  《招标文件》专用条款数据表中第70.1项已载明“合同期内不调价”。造成工程拖期的原因是某B自身能力不足,因其责任造成违约引起的额外费用应由其自行承担。

  33、计日工

  依据《合同通用条款》第52.4款的规定,所有按计日工方式施工的工程,承包人应在工程持续进行过程中,每天向监理工程师报备,获得监理工程师的签字确认。管理处《关于计日工计量的通知》、总监办《关于工程不确定量认证工作的通知》及《监理规划》中关于计日工工程的确认程序亦明确规定:事件发生后应由承包人启动,及时通知各方现场确认,计日工还应由现场监理工程师及项目工程师每日确认数量后,按月进行费用汇总。凡未遵循此规定引起的争议及损失由承包人负责。某B没有遵循相关规定申报,应认定为没有计日工。

  34、桥梁荷载试验

  根据某B、河北省交通规划设计院及管理处三方签订的《技术服务合同》第4条的规定,应由某B于正式检测报告提交后15日内向河北省交通规划设计院支付技术服务费15万元,若未能依约付款,管理处负责在某B中期支付中扣除此款项付给河北省交通规划设计院。由此可见,筹建处并不负有支付桥梁荷载试验检测费的义务。

  35、保留金

  某B所承建的工程,未依法取得缺陷责任终止证书,故其要求返还保留金的主张不成立。

  综上所述,管理处已支付某B工程款54184172元,其中52391385元已出具发票;1792787元未出具发票,也未办理冲减借款手续。某B向管理处借款为15237310.38元,如其出具1792787元发票并办理冲减借款后,某B向管理处借款金额为13444523.38元,其中,200万元为管理处代某B支付拖欠的农民工工资及材料款。某B起诉请求为35项,除3项另案处理,11项工程款金额与管理处经调解已达成一致意见,11项合计2384056.84元,我们可予以支付。剩余的21项中,某B申请司法鉴定的13项,其余8项双方同意调解解决,不进行司法鉴定但目前未协商一致的4项,双方认为不属于鉴定范围,属于人民法院认定是否给付的裁量项目4项。因此,某B要求管理处再支付其工程款18636596.65元不成立,请求法院依法驳回某B除双方调解达成一致部分以外的其他诉讼请求。对于多支付给某B的工程款,管理处将另行起诉,要求某B偿还。

  在本案原一审审理过程中,经某B申请、某B与管理处双方协商一致,一审法院委托河北华信工程造价咨询有限公司对路基移交时超填和超运等十三个项目进行了造价评估鉴定。在本案审理过程中管理处对原一审《鉴定报告》提出异议并要求更换鉴定人进行重新鉴定。一审法院经审查认为,河北华信工程造价咨询有限公司是双方当事人协商一致从河北省法院《对外委托专业机构名册》中选择的工程造价鉴定机构,该鉴定单位与鉴定人均具备鉴定资质,该《鉴定报告》鉴定程序合法,结论依据充分,被告重新鉴定申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定,该院不予准许。但鉴于管理处提出了新证据,该院依法委托原鉴定单位河北华信工程造价咨询有限公司进行了补充鉴定。

  双方当事人对《张石高速公路石家庄段公路路基桥涵工程ZS-3标段的工程鉴定报告书》进行了质证。河北华信工程造价咨询有限公司根据双方当事人的质证意见最终作出了《张石高速公路石家庄段公路路基桥涵工程ZS-3标段的工程鉴定报告》。

  一审法院认为:鉴定机构河北华信工程造价咨询有限公司具备鉴定资质,在河北省法院《对外委托专业机构名册》当中,且系双方共同协商选定,其鉴定人员具备相应的资质,鉴定程序也符合法律规定,鉴定所依据的证据材料真实完整、合法有效。因此,对鉴定报告的合法性、真实性以及与本案的关联性给予确认,对鉴定报告中的数据结论予以采信。

  对双方提交的证据,经证据交换、庭审质证,一审法院认为:双方没有异议的证据、有第三方签字确认的证据、管理处的会议纪要、变更批复等文件以及有其他证据相佐证的证据该院均给予确认。

  一审法院审理查明:管理处为修建张石高速公路石家庄段路基桥涵工程公开招标,某B经过投标,就第ZS3合同段中标,双方于2005年12月22日签订了协议,第ZS3合同段由K22+900至K32+50,长约9.15km,技术标准为高速公路,有分离立交2处,大桥1座及其他构造物工程等。合同总造价为100685859元。2006年3月16日,张石高速石家庄段总监办发出开工通知书。在此之前,某B就已经组织人员和设备入场并做了前期准备工作。但因外部干扰,也造成某B有些地段开工较晚。某B在施工过程中,由于施工设计图纸变更、现场增加等原因,致使部分施工项目发生了变更。管理处石交张石(2006)9号文件对工程变更程序进行了规定:属于设计(施工)变更范畴的,不论由谁提出,均由总工室(工程部)牵头……确定方案后,施工单位可先行实施,再按正常程序补办报批手续。管理处工程借款审批单中也表明“ZS3合同段部分施工项目,没有批复变更令”。某B对变更的工程项目或索赔事项均向驻地办、总监办和管理处进行了申报。2007年10月22日,管理处发出《关于对ZS3合同段剩余工程指定性分包的通知》:“由于ZS3合同段受多方面原因影响,没有在合同工期内完成施工任务,并且目前施工进度严重滞后,该标段承认没有能力继续施工,不能满足总体工期的要求,在ZS3合同段同意的情况下,经管理处领导班子研究决定,对ZS3合同段的全部剩余工程进行指定性分包”。某B按照管理处的要求将剩余工程办理完交接后即退场。管理处向某B支付工程款54184172元,另有11444523.38元以借款形式支付,其中一笔借款,管理处经开会研究,于2008年1月31日形成了一份会议纪要,并对路基填8%石灰土、借土、砂超运、填砂砾三项施工项目做了调价,某B项目经理黄谦在会议纪要上签字认可。

  某B就工程变更的施工情况、因其他问题所产生的相关费用、双方在诉讼期间自行协商以及鉴定等情况查明如下:

  1、路基填3%石灰土。

  2、路基填4%石灰土。

  上述两项,增加工程数量6537.69吨。经双方协商,某B同意管理处提出的只按150元/吨的生石灰价格进行结算的意见,管理处应付980654元。

  3、拆除原水泥路面159.36㎡,经双方协商,管理处同意支付3136.2元。

  4、路基填砂砾。管理处2008年1月31日的《会议纪要》显示:根据管理处2006年6月3日文件《关于路基填料有关事项的通知》规定,路基填料的变化,不作为工程变更。但是经过第一驻地办核实,在此日期之前某B已完成借砂砾填方221398m3。管理处经研究确认该部分砂砾增加费用2878174元。

  5、借砂砾、借土、路床填石粉超运。根据管理处2008年1月31日的《会议纪要》,管理处经研究确认:ZS3合同段借砂砾超运超过清单数量25%部分的单价按1.8元计算,增加费用576172元;借土超运低于75%部分的单价按1.8元计算,增加费用111340元。驻地办监理签字确认的“200章上路床填料工程量计算表”显示:路床填石粉超运数量为951777.09m3/km。合同中没有路床填石粉超运的清单数量及单价,管理处也没有按临时计量单价支付。

  6、土砂混填。驻地办监理签字确认的“200章路基土方工程量汇总表”显示:土砂混填(借土砂填方)的工程量为157813.17m3。经某B申报,管理处于2011年5月13日批复单价为3.58元,合计564971.14元。

  7、路床填5%水泥砂砾。“200章上路床填料工程量计算表”显示:填5%水泥沙砾3384.91m3。管理处以临时计量单价44.4元计付。经某B申报,管理处于2011年5月13日批复单价为71.55元,差额为91900.3元。

  8、翻浆地段换填8%石灰土。在施工过程中因有水渗出将地表土浸泡形成翻浆,某B对翻浆地段换填了8%的石灰土进行处理。孙海峰作为现场监理在石灰用量计量表上签字认可,盛敬亮作为监理在张石三合同路基翻浆处理数量表上签字认可,所用8%石灰土数量共计36345.3m3。该项没有管理处的变更令及批复单价,投标清单单价为45.61元。

  在管理处2008年1月31日的会议纪要中显示:ZS3合同段K26+400-K26+700段因原地基土含水量太大,无法进行施工,为了加快施工进度,防止地方问题出现反复,同意该段第一层施工时掺加8%石灰并给予计量支付。

  9、上路床冲击压实。某B按管理处的通知进行上路床冲击压实,经管理处审核,确定数量为124843.47㎡,管理处同意按照石家庄市交通局批复的单价4.35元给付543096.09元。某B对此不持异议。

  10、路基加宽及超运。该项目是未完工程,属某B退场移交时遗留问题。经现场监理和驻地办计量工程师签字确认,某B对ZS3合同段未完工程进行移交时路基加宽数量为22227.68m3,超运数量为278673.17m3/km。两项均没有批复单价。

  11、路基移交时超填的沙砾及超运。该项目同样是未完工程,属某B退场移交时遗留问题。经鉴定机构鉴定,某B移交路基时超填砂砾的数量为3716.28m3,单价18.95元,合计70424元;砂砾超运数量为44758.072m3/km,单价1.2元,合计53710元。

  12、T梁增加钢筋。某B按照管理处《关于张石高速预应力T梁微细裂缝的会议纪要》(会议纪要未盖公章)要求进行施工。驻地办以会议纪要作为变更依据对变更的工程量、单价及金额进行了批复确认:工程量为847.95kg;单价则套用清单单价4.23元,合计3587元。

  13、基底换填8%石灰土。经双方协商,变更令已批复,管理处同意支付23694元。

  14、台背沥青防水层。2006年9月21日,管理处下发了《关于增加小桥涵台背防水层施工有关事项的通知》,要求“为了保证小桥涵使用的耐久性,经研究决定,对全线所有箱通和箱涵增加防水处理……请各施工单位做好数量统计工作并要求项目工程师、驻地监理进行确认”。驻地办以此作为变更依据对某B的施工进行了批复确认。经鉴定,增加台背沥青防水层6723.69㎡,单价16.59元,合计111546元。

  15、预应力盖梁钢绞线。管理处并未将该标段预应力钢铰线施工的计量工程款支付给某B,而是将该工程款528215元直接给付了“张石八标郜河分部”,某B和“张石八标郜河分部”签订了《交接协议》,约定郜河大桥钢绞线全部由“张石八标郜河分部”计量,并且“张石八标郜河分部”已经按约定将某B该项工程施工部分款项357420元一次性支付给某B。根据鉴定报告鉴定结果,盖梁预应力钢铰线差额部分53439元不再计列。

  16、梁板钢筋由螺纹12#替换螺纹10#。由于螺纹10#需定做,生产周期长,影响施工进度,某B在施工现场征求了设计代表的意见,可以用螺纹12#替换。现场监理及驻地办计量工程师对增加的数量签字确认,某B经驻地办及总监办同意将变更申请上报管理处审批。增加数量为10138.4kg,没有批复单价,清单单价为4.23元,合计42885.43元。经双方协商,管理处同意支付此项费用。

  17、钻孔灌注桩。因某B已撤回了此项诉讼请求,故该院对此未予审理。

  18、工程变更挡土墙552.9m3,经协商,双方同意按单价140.54元结算,管理处应付64937元。

  19、桥面铺装锚固钢筋1148.49kg,经协商,双方同意按单价6元结算,管理处应付6891元。

  20、设计变更新增6*4箱涵44.389m,经双方协商,管理处同意支付并批复单价为16024.25元,扣除掉按照临时计量单价12559元已付部分,管理处应付差额153818.98元。

  21、变更项目基底换填C20混凝土86.96m3,在协商过程中,某B放弃了此项诉讼请求。

  22、支座预埋钢板。招标图纸中没有支座钢筋的数量,在施工过程中,管理处提供的施工图纸中有预埋钢板。驻地监理和计量工程师在《张石三标预埋钢板数量统计表》上分别签字确认。经鉴定,预埋钢板数量为10214.008kg,单价6元,合计61284元。

  23、土资源返回费。因某B已撤回了此项诉讼请求,故该院对此未予审理。

  24、修建取土场施工便道。经鉴定,此费用已包括在借方单价中。

  25、修建施工便道。经鉴定,按照招标文件的《技术规范》要求,承包人必须修建施工便道,且在100章中有支付细目。

  26、拌和站场地建设。2006年4月9日,管理处与总监办联合下发了《关于拌和、预制、加工场地建设的通知》对拌和站等场地建设作出了明确规定。2006年5月25日,管理处下发了《关于拌和、预制、加工场地建设检查验收结果的通报》,对管理处进行了奖励。2009年1月11日,某B向管理处递交了《关于申请支付拌和站建设费用的报告》,总监签字并注明:“预制场围墙采用红砖砌筑,拌和站和预制场道路采用砼硬化”。驻地监理签字并注明:“发生项属实”。经鉴定,费用合计688790元。

  27、前期农民阻工。某BK27+562-K29+320段、K25+200-K27+562段《关于因农民阻工费用增加的报告》显示:因征地补偿及水井等问题,村民阻挠不让施工,造成停工损失。其中一份报告的落款日期是2006年4月23日,而正文中有“直到2006年4月24日强制开工后”的表述。两个驻地监理分别在两份报告上签字证明属实。经鉴定,损失合计546042元。

  28、冬季施工。2006年11月21日,管理处下发了《关于2006年度冬季施工工作安排的通知》,要求“为保证施工质量,确保总体工期按时完工,各标段采取措施进行冬季施工”。某B按照通知要求及监理批复的施工方案进行了冬季施工。驻地监理在某B的《冬季施工费》上予以签字。经鉴定,费用合计1227492元。

  29、磁河取土场地方问题引起工地停工。2006年6月30日、7月24日,某B制作了两份“关于申请磁河取土场地方问题引起工地停工费用补偿的报告”,驻地监理孙海峰、盛敬亮分别在上面签字证明属实。该报告显示:某B在取土过程中,由于灵寿水务局扣留机械设备、当地村民干扰等原因,导致多次停工以及停工损失情况。经鉴定,因停工所增加的费用合计508895元。

  30、修建便道边沟。管理处2006年第11号会议纪要指出:为了保证工程进度,对于由于公路占地影响到当地村民灌溉的问题,施工单位要积极主动的与当事人协调沟通,必要时可以为其购买及埋设管道,此类费用(诸如拆迁机井、树木等)施工单位应以计日工形式报与驻地监理和项目工程师。另有驻地监理签字证明属实的“修理便道边沟费用支出计算表”显示:为了施工期间方便灌溉农田,应管理处和地方政府的要求,修建引水边沟。经鉴定,修建费用合计82509元。

  31、地方事务处理。某B“关于申请支付处理征地拆迁地方事务问题所发生费用的报告”中显示:因正线拆迁问题未彻底解决,受到当地村民的严重干扰,按管理处相关领导要求,施工单位可以先行自己处理,所有处理费用由筹建处承担。该报告有驻地办盖章并由监理签字注明:“以上发生的费用,均有当事双方的有关协议、证明及凭证”。管理处2006年的第1号、第11号会议纪要也有相关表述。经鉴定,包括未能计量的386702元,实际发生费用合计474883.6元。

  32、材料调差。2008年12月26日,张石高速公路项目总监办印发了ZS总监合字(2008)34号《关于张石高速公路(石家庄段)原材料价格调整方案的报告》,报告指出:考虑到部分原材料是业主供货及物价上涨幅度大小等情况,建议对钢筋、水泥、柴油等进行价格调整。报告同时对调价材料(钢筋、水泥、柴油等)、材料调差的起调点(原材料价格上涨超过10%的才给予调整)、材料调差时间的确定、调差材料数量的确定提出了具体意见。河北省交通厅于2004年下发了冀交基字(2004)462号《关于对在建高速公路原材料价格上涨调整计价的指导意见》,2006年又再次强调:“近两年来,由于受国家宏观调控和国内外原油价格上涨的影响,国内石油化工产品、钢材等原材料价格变化较大,对我省公路建设造价产生了极大影响,部分原材料价格与投标时合同价相比最高涨幅超过50%,其上涨幅度是项目法人和投标人无法预测的。为依法保护建设从业单位的利益,确保工程质量和工程进度,经研究,省厅同意对近两年来开工建设的公路项目计价进行调整。”经鉴定,涨幅超过10%以上的部分合计945530元。

  33、计日工。驻地监理在《不确定工程量认证单》上签字确认,其所附的《计日工劳务、材料、施工机械费用月汇总表》,2006年4至6月份的是驻地监理孙海峰签字,7至11月份的是驻地监理樊海军签字。该项费用共计118614元。另外,管理处《工程借款审批单》中的借款理由显示:计日工11万元。经本院调查核实,借款理由中所列项目及款额系管理处开会研究确定,但款额仅是大概而非准确数额,内容也是管理处项目工程师所写,某B项目负责人仅在其上签名。

  34、桥梁荷载试验费。2008年8月,某B委托河北省交通规划设计院对张石高速石家庄段K30+882小桥进行荷载检测,并签订了技术服务合同,检测费为15万元。管理处作为合同履行的监管方,当某B不能按约付款时负责在某B中期支付中扣除此款项,付给河北省交通规划设计院。在招、投标文件中,将有关的试验费用列为了专项暂定金,桥梁荷载试验费是其中的一笔。某B在签订合同后并没有支付此费用,管理处也未予以扣除。

  35、保留金。因某B已撤回了此项诉讼请求,故该院对此未予审理。

  另查明,为了加快张石高速公路石家庄段项目前期的准备工作,石家庄交通局成立了项目跑办筹备机构,刻制了“石家庄市张石高速公路建设管理处”公章,并在项目招投标、工程建设管理中使用。2007年,根据石家庄市机构编制委员会的批复,该公章停止使用,启用筹建处公章。2013年,根据石家庄市机构编制委员会的批复,“石家庄市张石高速公路建设筹建处”更名为“石家庄市某A1公路某A2管理处”。

  再查明,孙海峰自2006年3月1日至6月30日在北京正宏监理咨询有限公司张石高速公路第一驻地办任监理,6月30日以后辞职。北京正宏监理咨询有限公司张石高速第一驻地办负责张石高速ZS3合同段的施工监理。

  又查明,2010年6月13日,行唐县交通局出具了《关于从张石筹建处借款的说明》,其内容为“张石筹建处于2008年4月21日借给我局100万元,2009年8月11日借给我局120万元,两笔借款是用于某B在修建张石高速公路时欠当地施工人员陈贵书的供料款。当时陈贵书为了催要欠款,阻拦某B施工。经张石筹建处协调,将某B工程款分两次拨付我局220万元。后经请示张石筹建处有关领导同意,由我局支付陈贵书某B欠款共计200万元”。

  上述事实有当事人陈述和双方所提交的施工合同、招投标文件、变更工程单价申报表、监理批复单、管理处会议纪要、文件及通知等证据在案佐证。

  一审法院判决认定:双方所签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示,且不违反法律和行政法规的强制性规定,合同合法有效,双方应按照合同的约定履行各自的义务。发包人中途变更施工要求的,应当支付相应的费用或赔偿因此给承包人所造成的损失。虽然双方在履行合同过程中,解除了合同,但双方仍然应当依照公平公正、诚实信用的原则对已完工程进行计量和结算。本案中所涉及的三十二个工程项目,除管理处同意支付或双方经过协商形成一致意见的部分项目外,还有二十余项双方争议较大,该院针对双方存在的诸项争议逐一阐明观点。

  一、路基填砂砾

  无论此项目是否属于变更,也无论此项目有无增加或降低成本。根据管理处2008年1月31日的会议纪要,管理处对某B在2006年6月3日前所完成的借砂砾填方进行了调价,某B项目经理在其上签字同意这一调整方案。说明该项调整双方已达成合意,该院对此给予确认。故由此而增加的2878174元管理处应当支付。

  二、借砂砾、借土、路床填石粉超运

  虽然在《投标文件》中有“弃方超运、借方超运距单价不得高于1.2元”的规定。但根据双方在2008年1月31日会议纪要中所形成的调价合意,借土、砂超运的单价已经调整为1.8元,并认可两项共增加费用687512元。

  因为合同中没有路床填石粉超运的清单数量及单价,而在施工过程中路床填石粉超运又实际发生。所以,路床填石粉超运属增加项目。该院认为,路床填石粉超运与借土、砂超运系同一类工程项目,应比照会议纪要中借土、砂超运的调整单价进行结算。由于此项目管理处并未按照临时计量单价给予支付,故管理处就路床填石粉超运所应付的实际款项为:951777.09m3/km×1.8元=1713198.7元。

  三、土砂混填及路床填5%水泥砂砾

  在工程项目完工四五年之后,管理处依据某B的申报仍然对这两个项目单价做了批复,这说明(一)某B一直在申报过程中;(二)管理处允许补办报批手续;(三)管理处认可并接受了某B的申报。因此,管理处关于“某B未在规定期限内申报,已无权要求重新定价”的抗辩意见该院不予采信。由于双方对两个项目的工程数量没有异议,管理处应当以其批复的单价和工程数量与某B进行据实结算。

  四、翻浆地段换填8%石灰土

  根据石交张石(2006)9号文件对工程变更程序的规定,并从管理处承认“部分施工项目没有批复变更令”这一事实来看,尽管该项目没有变更令,但为了加快施工进度,防止地方问题出现反复,管理处不可能只同意K26+400-K26+700段掺加8%石灰土而不同意与之相邻的翻浆地段做换填处理。某B未经管理处同意而增加成本主动换填也与常理不符。更何况管理处对“通道基底换填8%石灰土”和K26+400-K26+700段“路基换填8%石灰土”均给予了计量支付。另外,《招标文件》技术规范卷204.04款是针对“零填挖路床”所做的规定,而翻浆地段并不属于“零填挖路床”的范围,翻浆处理不应适用此项规范。故该院结合上述情况认为,某B就该翻浆地段所做的换填8%石灰土处理管理处应当参照投标单价据实支付(36345.3m3×45.61元/m3=1657709.1元)。

  五、路基加宽、超运与路基移交时超填的砂砾、超运

  加宽和超填砂砾的费用系因解除合同而产生的额外费用,如果合同继续履行,某B会在以后的施工过程中通过对加宽、超填砂砾的充分利用而自行消化。由于双方在解除合同时,没有对合同解除后的遗留问题进行协商处理。该院结合本案的实际情况综合考虑认为,该部分砂砾管理处在以后的施工当中仍可继续利用,某B又的确付出了一定的工、料成本,故此项费用双方平均分担较为合理。加宽和超填砂砾的超运费用则无论合同是否解除,管理处均应支付。

  加宽及超运没有批复单价,其计算标准应参照鉴定机构对超填砂砾及超运的取费标准。加宽的费用为421214.53元,与超填的费用共计491638.53元,扣除某B自行负担部分,管理处应支付245819.26元。加宽及超填的超运费用共计388117.8元管理处应全额支付。

  六、T梁增加钢筋

  在驻地办批复文件中,变更依据是管理处的《关于张石高速预应力T梁微细裂缝的会议纪要》,由此可见,尽管该会议纪要没有盖章,但驻地办在批复的文件中仍然以此作为变更依据,说明驻地办亦有此份会议纪要。该会议纪要客观真实,非某B伪造。既然有变更依据,T梁增加钢筋则必然属于变更项目,管理处就应当支付因此而增加的费用。

  七、台背沥青防水层

  管理处就此所下发的通知,无论是其标题还是其内容,都明确指出是“增加”,并且要求“各施工单位做好数量统计工作,由项目工程师、驻地监理进行确认”。而驻地办文件中亦说明变更依据是该通知,故台背沥青防水层显然属于变更项目,管理处应当支付此项费用。

  八、预应力盖梁钢绞线

  根据某B与接替其继续在该标段盖梁预应力钢铰线施工的案外人“张石八标郜河分部”之间的交接协议、支款凭证等证据可以认定,管理处并未将该标段预应力钢铰线施工的计量工程款支付给某B,而是将该工程款直接给付了“张石八标郜河分部”,双方当事人对此证据及事实并无异议。某B和“张石八标郜河分部”签订的交接协议约定郜河大桥盖梁预应力钢绞线全部由“张石八标郜河分部”计量,并且“张石八标郜河分部”已经按约定,将全部预应力盖梁钢绞线工程款528215元中的某B施工部分款项357420元一次性支付给某B。结合补充鉴定结论认定,某B要求管理处支付盖梁预应力钢绞线差额费用的诉讼请求,该院不予支持。

  九、支座预埋钢板

  正常情况下,招标方应当在招标图纸中列明支座钢筋的数量,投标方依据支座钢筋的数量计算预埋钢板进行报价。由于管理处在招标图纸中没有支座钢筋的数量,所以,某B在投标时就无法确认预埋钢板的数量而进行相应的报价。但在施工过程中,管理处又提供了有预埋钢板的施工图纸,某B据此施工,其在支座垫石上所预埋的钢板属于变更增加项目,管理处应当给予计量并支付相应的费用。

  十、修建施工便道及取土场施工便道

  按照招、投标文件的要求,修建施工便道是某B的合同义务,其投标报价中也包括了此项费用。某B主张修建标准超出招标要求缺乏证据支持。同时,某B也没有证据证明修建取土场施工便道“筹建处要求用砂砾填筑”这一事实,而且,修建取土场施工便道的费用已经包括在借土填方单价当中。故某B要求管理处支付上述两项修建费用的诉讼请求该院不予支持。

  十一、拌和站场地建设

  拌和站以“拌和”为目的,场地的建设也仅以能“拌和”为标准,场地建设标准高低与否并不直接影响工程的质量,节支降耗更是施工单位的宗旨,某B没有必要增加费用修建高标准的拌和站。管理处《关于拌和、预制、加工场地建设的通知》对拌和站的建设提出了具体要求,从某B给管理处《关于申请支付拌和站建设费用的报告》中也可以看出,某B是按管理处的要求提高标准建设拌和站的,驻地监理以及总监对此也签字证实。另外,奖励与对价支付是完全不同的两个法律关系,不能因为给予了奖励就拒绝履行支付义务。所以,管理处应当支付相应的费用。

  十二、前期农民阻工

  由于两份阻工报告均有监理签字认可,虽然2006年4月23日的报告中落款日期与文中表述的日期存在矛盾,这只能说明该报告的形成日期晚于落款日期。由于两份阻工报告均有监理签字确认情况属实,且两份报告相互之间能够印证,不影响其内容的真实性。而且在管理处2008年1月31日的《会议纪要》中也承认“由于地方问题开工较晚”。由此可见,阻工事实客观存在,亦非某B责任。因此所产生的费用管理处应当支付。

  十三、冬季施工

  如果按照正常的施工进度,所有桥涵工程不会在冬季施工。引起冬季施工主要有两个原因:(一)是由于地方问题开工较晚,导致工期延误。(二)是管理处下发了《关于2006年度冬季施工工作安排的通知》,要求进行冬季施工。可见,进行冬季施工并非某B的责任所致。某B依照监理批复的施工方案进行冬季施工所增加的费用管理处应当负担。故对某B的此项诉讼请求该院予以支持。

  十四、磁河取土场地方问题引起的停工

  某B的两份申请停工补偿的报告,两名监理分别在上面签字确认属实。管理处提出孙海峰已于2006年6月30日后辞职,2009年1月9日的签字应属无效。该院认为,孙海峰作为ZS3标段的驻地监理,负有对该工程的监督、指导、确认等职责,即便已经离职,其仍有权对其在履行监理职责期间的施工情况进行证明或确认。因此,两份报告中所记载的内容是客观真实的。某B在取土过程中非因自身原因而导致停工所增加的费用,管理处应当给予支付。

  十五、修建便道边沟

  修建便道边沟与修建临时排水设施不同。修建临时排水设施是为了方便施工,属于合同义务;而修建便道边沟则是为了方便农田灌溉,防止地方干扰。是新增加的项目,不属于合同义务范畴。某B因增加此项施工所产生的费用管理处应当支付。

  十六、地方事务处理

  驻地监理证实因征地拆迁问题不彻底,施工有干扰,某B为确保施工,先自行支付了部分费用。管理处的会议纪要中也说明可以进行计取。某B作为承包方只负责工程的施工,不负有排除地方事务干扰的义务;管理处作为发包方有责任提供一个较好的施工环境。因此,管理处应当给付某B处理地方事务而先行垫付的费用。

  十七、材料调差

  虽然《招标文件》规定”合同期内不调价”。但根据张石高速公路项目总监办(2008)34号报告的建议,当原材料价格上涨超过10%的应当给予调整。同时,参照河北省交通厅(2004)462号文件精神:当原材料涨幅较大时,为保护建设双方的利益,可以在监理工程师确定的范围内对承包人的损失予以补偿。由此可见,(一)当原材料涨幅较大时可以调价;(二)总监办为此专门发文提出建议,说明已经具备了调价的必要性;(三)监理工程师有权确定调价的范围;(四)原材料上涨幅度是招、投标人无法预测的。所以,涨价幅度超过10%以上的部分由管理处负担既符合河北省交通厅的文件精神和总监办的建议,又是公平原则的一种具体体现。某B要求按总监办的报告进行调价并无不妥,该院应当予以支持。

  十八、计日工

  四至十一月份均有监理签认的《计日工劳务、材料、施工机械费用月汇总表》,最后还有监理签认的《不确定工程量认证单》。这说明某B一直在申报。从《工程借款审批单》中亦可以看出,管理处经开会研究所借支给某B的款项中就包含此项费用,并列明约为十一万元。因此,管理处提出“某B未按规定申报”的抗辩理由不能成立,其应当向某B支付118614元。

  十九、桥梁荷载试验

  招、投标文件将桥梁荷载试验费列为了专项暂定金,管理处作为付款方是否应当给付,以某B的实际支出为前提条件。虽然某B与河北省交通规划设计院签订了技术服务合同,但并没有实际支付,只有某B实际支付后,才有权向管理处主张。所以,某B在没有支付的情况下要求管理处给付此款的诉讼请求该院不予支持。

  二十、行唐县交通局借款

  根据借款说明来看,借款是行唐县交通局从管理处所借而非某B;支付亦是经过管理处而非某B;支付项目是某B拖欠供料款而非农民工工资。即使某B拖欠供料款,但未经其同意,任何单位和个人均无权扣款予以支付。就该借款而言,某B与管理处、行唐县交通局没有任何法律关系。故管理处要求冲减工程款的抗辩主张不能成立。

  综上所述,上述三十二个项目,管理处还应当向某B支付工程款14815710.05元,扣除以借款名义所支付的11444523.38元后,应再实际给付某B3371186.67元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十八条、第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一款、第二款、第十九条的规定,作出如下判决:一、被告石家庄市某A1公路某A2管理处于本判决生效后十日内向原告某B(集团)有限公司支付工程款等各项费用三百三十七万一千一百八十六元六角七分;二、驳回原告某B(集团)有限公司的其他诉讼请求。

  上诉人管理处不服一审法院判决,向本院提起上诉。

  上诉人管理处的主要上诉理由为:某B共起诉35项,其中,某B已经将第17项钻孔灌注桩、第23项土资源返回费、第35项保留金3个项目的诉讼请求撤回,一审法院将上述3项排除在审理范围之外正确。在一审法院的主持下双方已就第1项路基填3%石灰土、第2项路基填4%石灰土、第3项拆除原水泥路面、第6项土砂混填拌和费填料变更增加拌和费、第7项路床填5%水泥砂砾、第9项上路床冲压压实、第13项通道基地换填8%石灰土、第16项梁板钢筋由螺纹12换螺纹10、第18项挡土墙、第19项桥面铺装锚固钢筋、第20项新增6*4箱涵、第21项基底换填C20混凝土12个项目达成调解协议或已解决,一审法院依法确认双方调解结果正确。剩余的20项中,一审法院就某B申请司法鉴定的13项中盖梁预应力钢绞线、取土场施工便道、修建施工便道3项和双方认为不属于鉴定范围,属于人民法院认定是否给付的裁量项目4项中的桥梁荷载试验1项合计4项,已经驳回某B诉讼请求判决正确。上诉人管理处对其余16项提出上诉,认为:华信公司没有司法鉴定资质,鉴定报告不具有合法性,一审法院认定其合法性、真实性、关联性错误,华信公司超越了鉴定人的职责范围鉴定程序违法,一审法院采纳司法鉴定报告数据结论错误;一审法院对司法鉴定中的10项认定事实错误,核定管理处支付某B工程款4771105.6元没有事实根据;一审法院对双方认为不属于鉴定范围,属于人民法院认定是否给付的路基填砂砾、借砂砾借土路床填石粉超运、翻浆地段换填8%石灰土3项目认定事实错误,核定管理处支付某B工程款6936593.8元没有事实依据;关于双方同意调解解决,不进行司法鉴定但未协商一致,法院判决的路基加宽砂砾超运、T梁增加钢筋、计工日3项,一审法院认定事实错误,核定管理处支付某B工程款633937.06元没有事实依据;代付农民工工资和材料款200万元应从某B工程款中扣除;一审法院认定“ZS3合同段部分施工项目,没有批复变更令”属于认定事实错误,认定“某B对变更的工程项目或索赔事项均向驻地办、总监办和管理处进行了申报”与事实不符;一审法院不顾鉴定人华信公司“造成某B工期延误的原因是施工单位某B施工秩序混乱,施工进度缓慢”的明确意见,仍判决管理处承担“路基移交时超填的砂砾、冬季施工增加费、材料调差”所涉费用是错误的;一审法院超出某B诉讼请求范围判决,违反了不诉不理原则,确属错误;超出监理工程师的职责和权限的证据材料不具有合法性,一审法院将其作为定案依据错误,综上,请求二审法院依法撤销一审民事判决书第一项,依法改判,驳回某B全部诉讼请求,本案诉讼费、鉴定费全部由某B负担。

  被上诉人某B在庭审中答辩称:鉴定单位主体合法,具有法定资质,且是双方在法院主持下自愿选定,鉴定报告程序合法,内容真实有效;上诉人认为一审判决超出两项诉请不是事实,预制场拌和站冬季施工增加费包含在我方提出的郜河大桥冬季施工增加费里,华信公司鉴定时将其分为两个部分并未多计算,磁河取土场地方问题引起停工增加的费用,某B在一审中也有此项诉请,当时明确提出了路基一队和二队分别有两个20天的停工,即40天,并明确要求索赔,法院也是根据鉴定单位鉴定作出判决,不属于多计和一审法院超出诉请进行审理判决;上诉人认为某B另行主张了土资源费不能再主张路基料费无理,土资源费和超填砂砾材料费是不一样的,路基移交时超填的砂砾并未计算,故该项主张属两个项目,并无重复和重合;关于上诉人在具体结算中有争议的20项费用,对具体的计量计价取费,虽然鉴定报告砍掉了我们相关的费用,但为了尽快审理,某B认可鉴定报告和一审法院认定的事实和数据;关于监理工程师出具的证据材料,某B认为真实合法并具有关联性,应当作为定案证据。

  本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。

  本院认为:本案上诉人与被上诉人签订的建设工程施工协议系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同,双方均应遵守履行。协议签订后,某B进行了工程施工,管理处支付了部分工程款,后双方虽然在合同履行过程中,解除了协议,但对于某B已完成的工程量,包括工程增项及变更,管理处应当进行计量结算,并支付相应工程款项。对于当事人双方认为应当委托工程造价鉴定的十三个争议项目,双方共同协商一致选定了河北省法院《对外委托专业机构名册》中的鉴定机构河北华信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定,该鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资质,鉴定程序合法,且针对管理处提出的鉴定异议和新证据,一审法院又依法委托该鉴定单位进行了补充鉴定,鉴定人亦出庭接受了当事人质询,故一审法院对鉴定报告的合法性、真实性、关联性予以确认,并对鉴定报告中的数据结论予以采信并无不当,上诉人认为鉴定单位不具备司法鉴定资格,鉴定报告不具有合法性,一审法院采纳鉴定报告数据结论错误的上诉理由,本院不予采纳。该鉴定报告依法应当作为双方当事人进行工程结算的依据,一审法院依据该鉴定报告审理并认定的路基移交时超填的砂砾、超运、台背沥青防水层、支座预埋钢板、拌和站场地建设、前期农民阻工、冬季施工、磁河取土场地方问题引起的停工、修建便道边沟、地方事务处理、材料调差等工程款项,有事实及相关证据支持,认定并无不当,故对上诉人认为一审法院对司法鉴定中的10项认定事实错误,核定管理处支付某B工程款没有事实根据的上诉理由,本院不予采纳。关于上诉人提出的一审法院对双方认定不属于鉴定范围,属于法院认定是否给付的路基填砂砾、借砂砾借土路床填石粉超运、翻浆地段换填8%石灰土3项目认定事实错误,核定管理处支付某B工程款没有事实根据的上诉意见,本院认为,一审法院2010年12月3日对石家庄市张石高速公路建设管理处原项目工程师程海维的调查笔录显示,管理处确实存有2008年1月31日的会议纪要,故一审法院以该会议纪要为基本依据认定的路基填砂砾、借砂砾借土超运项目的双方调价合意和翻浆地段换填8%石灰土项目的工程变更事实,以及比照会议纪要中借土、砂超运的调整单价对路床填石粉超运进行结算的处理,均无不当,故对上诉人的该项上诉理由,本院不予采纳。关于上诉人提出的路基加宽及超运、T梁增加钢筋、计日工3项,一审法院认定事实错误,核定管理处支付某B工程款没有事实根据的上诉理由,本院认为,管理处就其提出的路基加宽及超运不属于未完工程和移交时遗留问题,以及管理处不应支付料费的主张,并未就此提供充分相反证据予以证明,且一审法院对路基加宽费用,在综合考虑案件实际情况的基础上,已作出了由双方平均分担的合理处理;关于《关于张石高速预应力T梁微细裂缝的会议纪要》,某B在2010年6月24日的庭审中明确表示继续保留该份会议纪要作为证据,并未撤回,且驻地办的批复文件亦能印证该会议纪要的真实性;关于计日工问题,《计日工劳务、材料、施工机械费用汇总表》上有驻地监理的签认,且管理处的《工程借款审批单》亦能印证某B申报了此项费用,故对管理处的上述上诉理由,因缺乏事实根据,本院不予采纳。关于上诉人提出的代付农民工工资和材料款200万元应从某B工程款中扣除的上诉主张,本院认为,管理处未能提供充分有效的证据证明行唐县交通局从管理处借款并支付200万元款项,取得了某B的同意,且某B在诉讼中不认可亦不同意冲减该款项,故对上诉人的该项上诉主张,本院不予支持。关于上诉人提出的一审法院不顾鉴定人“造成某B工期延误的原因是施工单位某B施工秩序混乱,施工进度缓慢”的明确意见,仍判决管理处承担路基移交时超填的砂砾、冬季施工增加费、材料调差”所涉费用是错误的上诉意见,本院认为,鉴定报告明确认定路基移交时超填的砂砾为因某B退场的未完工程,按照公平原则管理处应当支付的费用,冬季施工增加费的发生为工程开工延期,导致不得不在冬季进行施工,材料调差鉴定人则在《补充司法鉴定委托函》答疑中明确表示,管理处提交的资料只能说明当时施工进度缓慢、施工秩序混乱,与进行材料调差没有关系,一审法院依法依据鉴定意见对上述工程项目进行的认定和处理并无不当,故上诉人的该项上诉理由,缺乏事实根据,且理由自相矛盾,本院不予采纳。关于上诉人提出的一审法院超出某B诉讼请求范围判决,违反了不诉不理原则,确属错误的上诉意见,本院认为,对于预制场拌和站冬季施工增加费和磁河取土场地方问题引起停工增加的费用,某B明确表示主张上述费用,且一审法院判决支持的冬季施工增加费和磁河取土场地方问题引起停工增加的费用并未超出某B诉请的该项数额,故对上诉人的该项上诉意见,本院不予采纳。关于上诉人提出的超出监理工程师的职责和权限的证据材料不具有合法性,一审法院将其作为定案依据错误的上诉理由,本院认为,监理工程师对工程建设施工过程中发生的工程项目增减及变更、停工等事实情况进行确认并不违反其职权,相关签认资料依法可以作为工程双方的结算依据及法院的定案依据,故上诉人的该项上诉理由,本院亦不予采纳。综上,上诉人的上诉理由均不能成立,一审法院认定的基本事实清楚,适用法律正确,程序合法,处理结果并无不当,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

  驳回上诉,维持原判。

  一审案件受理费十三万三千六百二十元、鉴定费八万元,共计二十一万三千六百二十元,由某B(集团)有限公司负担四万三千六百九十五元(已交纳);由石家庄市某A1公路某A2管理处负担十六万九千九百二十五元(于本判决生效后七日内向石家庄铁路运输法院交纳)。

  二审案件受理费十一万○六百九十四元二角六分,由石家庄市某A1公路某A2管理处负担(已交纳)。

  本判决为终审判决。

  二〇一四年七月三十一日

   

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