根据谁主张谁举证原则，已完工程量由原告举证

黄某A、新疆三联工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2021)最高法民申138号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：黄某A。

  被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆三联工程建设有限责任公司。

  再审申请人黄某A因与被申请人新疆三联工程建设有限责任公司（以下简称三联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）（2020）新民终125号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

  黄某A申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。请求：一、请求依法撤销新疆高院（2020）新民终125号民事判决、新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2018）新02民初7号民事判决；二、请求依法改判支持黄某A本案本诉全部诉讼请求；三、驳回三联公司本案全部反诉请求。事实与理由：一、本案工程系黄某A以三联公司名义进行投标并承揽取得，黄某A与三联公司之间为挂靠关系，且该挂靠关系已被生效法律文书予以确认。原审判决对挂靠关系的构成要件错误定义，进而错误认定黄某A与三联公司之间为工程违法分包关系。二、三联公司主张本案部分工程非由黄某A施工完成，而系由其他方完成，那么应当由三联公司对此承担举证责任，而不应由黄某A单方逐项对其已完工程内容承担举证责任。原审判决将本案已完工程内容的举证责任全部划分给黄某A，使得三联公司获得不当利益。三、本案所涉工程造价鉴定意见存在“以鉴代审”等严重违法情形，故该鉴定意见依法不能作为本案定案证据使用，原审判决以该鉴定意见作为定案证据使用，明显错误。四、原审判决所使用的鉴定意见与现实状况明显脱节，该鉴定意见内容与原审已查明的事实存在严重矛盾。五、新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称新华远景公司）出具的本案工程鉴定意见为推断性意见，而非确定性意见，该鉴定意见明显依据不足，故原审判决所使用的该鉴定结论明显依据不足。六、新华远景公司出具的本案工程造价鉴定意见依法不能作为定案证据使用，本案工程造价应进行重新鉴定。原审法院在黄某A已提交重新鉴定申请的情况下，仍不开展重新鉴定，严重违反法定程序。原审法院直接将前述错误鉴定意见作为本案定案证据使用，存在明显的程序违法。

  三联公司提交答辩意见称，一、黄某A所称其与三联公司之间系“挂靠”而非“非法分包关系”的说法不能成立。二、原审法院并未让黄某A承担其完成工程量之外的举证责任，其所谓“原审判决将本案已完工程内容的举证责任全部划分给黄某A，使得三联公司获得不当利益”的说法不成立。三、黄某A所称本案存在“以鉴代审”的违法情形及相关鉴定意见不能作为定案依据的说法不能成立。四、黄某A称“鉴定意见内容与已查明事实存在严重矛盾”说法不成立。五、黄某A称“新华远景公司出具的本案工程鉴定意见为推断性意见，而非确定性意见，该鉴定意见明显依据不足”的说法不能成立。六、黄某A所谓“重新鉴定”的请求违反民事诉讼法相关规定。

  再审审查过程中，双方当事人均未提交新证据，故对原审法院查明的事实予以确认。

  本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。经审查，黄某A的再审事由均不成立，理由如下：

  一、原审判决认定黄某A和三联公司签订的《新疆三联工程建设有限责任公司内部承包经营合同》（以下简称《内部承包经营合同》）为非法分包是否依据不足的问题。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案黄某A与三联公司签订的内部承包合同中约定，黄某A需服从三联公司安排，三联公司在黄某A施工进展缓慢的情况下将部分工程安排他人施工，对整体工程进行实际管控，提供甲供材，就整体工程对外承担责任。此外，黄某A在一审答辩时称是以三联公司二十六分公司名义承包的涉案工程，也是以三联公司二十六分公司的名义向三联公司预支相关费用。因此原审判决认为三联公司在承揽工程后，将部分工程项目以内部承包方式交由黄某A实际施工，案涉双方当事人之间法律关系不符合挂靠关系且构成违法分包并无不当。故黄某A关于原审判决认定其与三联公司之间为工程违法分包关系有误的再审主张，本院不予采信。

  二、原审判决是否存在分配证明责任错误的问题。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七条有关于“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）中已经删除了上述规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）自2020年5月1日起施行，二审法院作出原审判决的时间为2020年6月30日，不应再适用法释〔2001〕33号的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄某A应对自己主张的待证事实承担证明责任，原审判决将本案已完工程内容的举证责任全部划分给黄某A并无不当。故黄某A关于原审判决确定应当由黄某A单方逐项对其已完工程内容承担举证责任有误的再审请求，本院不予支持。

  三、原审判决将鉴定意见作为证据使用是否有误的问题。新华远景公司在新华远景鉴字（2019）第002号《工程造价鉴定意见书》中载明“本鉴定工程所有项目均为有争议项目，原告提供的能够证明其施工工程量的主要依据不足：我鉴定机构在鉴定时，工程量的鉴定以被告提供的证据为主，鉴定意见为推断性意见，供委托人判断使用。”黄某A主张三联公司应给付工程款23754151元，黄某A应对已施工工程量、工程价款的待证事实承担证明责任。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十一条第二款关于“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，黄某A应当承担提供鉴定材料的责任，亦应当对造成《工程造价鉴定意见书》不能完全实现黄某A证明目的承担相应责任。此外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，新华远景公司依据诉讼双方提供的鉴定材料得出推断性意见，在审理过程中对黄某A提出的异议进行了解答，出庭作证并接受询问，但黄某A仍未提出足以推翻鉴定意见的相应证据。原审判决据此认定黄某A领用钢筋1571.997吨，亦未将1571.997吨钢筋全部用于案涉工程，并无不当。因此不存在原判决查明事实和鉴定意见内容矛盾的情形，故黄某A关于原判决以该鉴定意见作为定案证据依据不足、明显错误的主张，本院不予采信。

  四、原审法院对工程造价未进行重新鉴定是否程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条关于“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……”的规定，黄某A并未提供证据证明鉴定意见存在上述法定重新鉴定情形，故其关于原审法院未予重新鉴定且存在程序违法的再审主张，本院不予采信。

  综上，黄某A的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  驳回黄某A的再审申请。

  二Ｏ二一年四月一日