以签订劳务承包合实施建设工程施工，因不具有建设工程施工资质合同无效

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

  (2021)最高法民申7138号

  再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中国水利水电第六工程局有限公司。

  再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：郑州龙华建筑劳务有限公司。

  再审申请人中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称水电六局）因与再审申请人郑州龙华建筑劳务有限公司（以下简称龙华公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2020)豫民终26号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

  水电六局申请再审称，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第二项、第六项、第十二项规定情形，应予再审。事实和理由：（一）二审判决认定水电六局和龙华公司之间的案涉合同无效，认定事实和适用法律错误。1.案涉《劳务承包合同》已经被河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民终6761号案件（以下简称6761号案件）确认合法有效，二审判决却认定合同无效，为适用法律错误。2.水电六局和龙华公司之间是合法分包关系，而非违法转包关系。龙华公司是在水电六局的管理下，提供人工劳务及零星材料，且龙华公司的工商登记范围中包含建筑劳务分包。双方当事人都认为案涉合同合法有效。3.一、二审未对合同履行情况进行审查，直接以另案为依据，径行作出判决，缺乏证据证明。4.二审关于合同无效折价补偿原则理解错误，混淆违约责任和赔偿损失责任，适用法律错误。（二）一、二审将龙华公司和水电六局第16期工程结算视为最终结算，违背客观事实及建设工程结算习惯。第16期结算属于预结算，而非最终结算。如果是最终完工结算的话，就会列明所有工程项目，进行总体结算。6761号案件判决水电六局支付第16期结算之外的工程款，也可以看出第16期工程结算属于预结算。（三）一、二审判决剥夺水电六局申请司法鉴定的诉讼权利，适用法律错误。水电六局申请鉴定的内容均系建设工程结算专门性问题，符合法律规定，一审法院以审代鉴直接认定鉴定内容缺乏可操作性，程序违法。二审法院以案涉合同无效、鉴定项目属于违约之诉的诉讼请求为由不予支持，适用法律错误。（四）水电六局的诉讼请求应当得到支持。1.水电六局主张的各项费用和补偿均属于工程结算项目。在6761号案件中，水电六局只是进行了抗辩，且明确保留了另行起诉的权利。2.水电六局主张的工程分摊费用，是案涉合同明确约定的，且客观上也已实际产生。3.龙华公司未施工项目重新分包损失及未施工部分渣场水保损失客观存在。4.水电六局主张的扣除履行保证金及要求龙华公司支付违约金应当支持。

  龙华公司申请再审称，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条规定情形，应予再审。事实与理由：二审判决不支持龙华公司调差款的请求是错误的，依法应予撤销并维持一审判决。1.本案中，龙华公司请求的是7.7%的调差份额与国调办三份调差价文件规定的14.4%、16.8%、20.3%调差份额之间的差额。二审中认定进行调差是合法的，与其后面不应当支持的评理自相矛盾。2.龙华公司在6761号案件二审中取得国调办三份调整价差文件，知晓国家文件规定调差比例远高于7.7%，但由于审级制度限制，不能在二审中直接增加诉讼请求，只能另行主张权利，不存在违反禁止反言和诉讼诚信原则。3.6761号判决告知当事人如有证据可另行主张权利，法律未禁止当事人可以依据新证据另行起诉或反诉。4.龙华公司举证的国调办三份文件用于证明龙华公司的诉讼请求，属于新证据。5.国调办调整价差的文件属于国家级的行政规范性文件，不仅适用于项目业主与总承包人之间的结算，同样适用于总承包人与实际施工人之间的结算。6.龙华公司无需举证案涉工程款数额，中线局当庭陈述应付水电六局9.7亿元，已付9.6亿元，该数据应当由水电六局提交。7.中线局是国家项目法人，其无权解释国调办的行政规范性文件，其对三份调整价差文件的答复是错误的，三份调差文件是对工程施工中的人工、材料、机械台班费等的价差调整，是必须无条件执行的。

  本院经审查认为，水电六局和龙华公司的再审申请均不能成立。

  一、关于案涉《劳务承包合同》的效力问题。首先，关于合同效力问题，属于人民法院应当依据职权进行认定的问题，故即使双方当事人对合同效力问题没有异议，人民法院也可依法做出认定。其次，案涉《劳务承包合同》虽然名为劳务承包，但是从合同约定的内容以及当事人实际履行的情况看，龙华公司所提供的并非单纯的劳务，而是以单价承包方式进行的包括土石方工程、排水工程等在内的综合性施工，故二审判决认定龙华公司以劳务分包之名实施建设工程施工之实有事实依据。龙华公司不具有建设工程施工资质，故二审判决认定《劳务承包合同》无效有事实依据和法律依据。

  二、关于水电六局主张的混凝土修复等费用、工程分摊项目费用和履约保证金问题。根据本案二审查明的事实，在已经生效的6761号案件中，水电六局虽然没有提出反诉，但是在答辩以及上诉中，均提出了混凝土修复等费用应当在工程款中扣除，6761号案件已经对这些费用应否予以扣除进行了分析和认定。本案中，水电六局又就这些费用提出诉讼请求，且未提交新的证据，这种情形下，其诉讼请求不能成立。同理，水电六局主张的工程分摊项目费用和履约保证金问题，6761号案件也已经做出了分析和认定，故其关于上述问题申请再审的理由亦不能成立。

  三、关于水电六局所主张的其就龙华公司未施工项目重新分包及渣场水保损失的问题。水电六局主张损失赔偿，但所提交证据不足以证明其实际损失，故其关于该点申请再审的理由不能成立。

  四、关于鉴定问题。人民法院受理当事人的鉴定申请，要审查申请鉴定事项是否具有必要性以及与待证事实之间的关联性。根据水电六局在一审中提交的《鉴定申请书》，水电六局请求鉴定的事项是因龙华公司没有能力施工、大部分工程未施工、延期完工导致水电六局遭受的损失。而是否存在未施工、延期完工的事实、龙华公司对上述事实是否存在过错以及水电六局因龙华公司的行为是否遭受损失及损失的数额，均属于水电六局的举证范围，不属于必须通过鉴定才能确定的事项，故一、二审没有准许其鉴定申请并无不当，其关于该点申请再审的理由不能成立。

  五、关于工程款调差问题。在6761号案件中，龙华公司提出的诉讼请求为在案涉工程施工过程中产生的工程款，工程款调差也是工程款的一部分。在6761号案件审理中，龙华公司已经知道了国调办三份文件的存在，并明确表示三份文件可支持其7.7%的调差诉讼请求，现又依据这三个文件请求另行支付调差款，该项诉讼请求不能得到支持，其关于该点申请再审的理由不能成立。

  综上，水电六局、龙华公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

  驳回中国水利水电第六工程局有限公司、郑州龙华建筑劳务有限公司的再审申请。

  二〇二二年七月十一日