对工程计价方式的变更，系工程价款实质性变更？

某A、铜川发达工程承包有限责任公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

  最高法民申7533号

  再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：某A。

  被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西鑫鸿辉物业管理有限公司。

  一审原告、二审上诉人：铜川发达工程承包有限责任公司。

  再审申请人某A因与被申请人陕西鑫鸿辉物业管理有限公司（以下简称鑫鸿辉公司）、一审原告、二审上诉人铜川发达工程承包有限责任公司（以下简称发达公司）建设工程合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2021）陕民终43号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  某A申请再审称，（一）原二审认为鑫鸿辉公司和发达公司否认某A是案涉工程项目的实际施工人，并认为没有证据能够证明鑫鸿辉公司对某A借用发达公司资质的事实明知，是认定基本事实缺乏证据证明。（二）原二审判决未认定鑫鸿辉公司与发达公司及某A签订的《建设工程施工承包垫资协议书》无效、发达公司中标无效、与鑫鸿辉公司签订的《建设工程施工合同》无效，是认定基本事实缺乏证据证明和适用法律错误。（三）某A在原一审法院审理中申请依法调取、收集鑫鸿辉公司和发达公司提交的案涉工程项目的所有招投标文件资料及备案建设工程施工合同、施工图纸和工程款收支凭证、竣工验收、工程结算资料未予准许，而原二审法院未予处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第九项规定申请再审，请求再审本案。

  本院经审查认为，本案为申请再审案件。应当围绕某A的申请再审理由，对本案是否存在其主张的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第九项规定的情形进行审查。

  第一，关于某A是否是案涉工程实际施工人问题

  根据原审法院查明的事实，发达公司、鑫鸿辉公司、某A于2013年1月21日签订《建设工程施工承包垫资协议书》就发达公司承包鑫鸿辉公司工程有关事项进行约定。同日发达公司和某A签订《工程经济承包合同》约定发达公司将案涉工程交由某A承包施工。9月19日发达公司与鑫鸿辉公司签订《建设工程施工合同》，双方就案涉工程施工及有关事项达成协议，发包人处鑫鸿辉公司加盖公章及法人签字，承包人处发达公司盖有合同专用章和法人签名，在该合同第三部分专用合同条款1.7.2约定承包人指定的接收文件人为某A。施工过程中，鑫鸿辉公司与发达公司通过变更通知、工作联系单、工作签证单、图纸答疑纪要等形式将案涉9项工程甩项。2016年11月8日鑫鸿辉公司、发达公司及勘察单位、设计单位、监理单位共同对案涉工程进行验收，鑫鸿辉公司法定代表人刘铜建署名、项目负责人王连生，发达公司法定代表人高民签名、项目负责人为杨向辉。2017年12月18日发达公司高民、谢景才、焦继鹏、苗庆林，西安凌辉工程咨询有限公司周维媛、魏华泽，鑫鸿辉公司乔国强、王连生、盛家参加了关于《新时代广场商贸中心工程结算审核报告》最终审定会议。同日，发达公司作出《费用汇总表2017.11.27修改》，记载案涉工程总造价为103955550.80元，盖有发达公司印章，高民、焦继鹏签名，签写日期为2017年12月18日。鑫鸿辉公司共计支付发达公司案涉工程款107366385.78元。

  本院认为，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，鑫鸿辉公司是发包方，发达公司是承包方，双方之间签订的《建设工程施工合同》明确约定某A为负责施工现场联络的文件接收人。某A与发达公司之间签订的《工程经济承包合同》虽然约定发达公司将案涉工程交由某A承包施工，但该工程所有工程款必须由发达公司统一管理、结算，并转入发达公司指定账户；某A不得以任何理由要求业主将工程款转入某A账户，否则发达公司不予办理认可手续。原审庭审中，发达公司与鑫鸿辉公司亦均否认某A的实际施工人身份，且某A与发包方鑫鸿辉公司无直接的合同关系，根据合同相对性原则，其无权以自己名义主张工程款。因此，二审判决未予认定某A是案涉工程实际施工人的主张，并无不当。另外，关于鑫鸿辉公司向刘向阳个人账户支付工程款问题。经查，鑫鸿辉公司与发达公司之间签订的《建设工程施工合同》专用条款中并没有关于工程款支付至指定账户的约定，且双方在合同实际履行过程中亦存在双方均认可的向案外人支付款项的情形。本院认为，刘向阳系发达公司在施工现场的材料员，每笔款项均由刘向阳出具领条载明为工程款，鑫鸿辉公司提交的银行付款凭证亦均载明支付给刘向阳个人账户的款项是与工程相关的款项。同时，鑫鸿辉公司向刘向阳个人账户支付工程款亦曾得到发达公司的认可，某A在一、二审庭审中均认可刘向阳收取的工程款，均是鑫鸿辉公司支付给刘向阳，刘向阳再支付给某A的工程款。同时2017年4月27日刘向阳亦参加了关于工程结算的协调会。据此二审判决认定支付给刘向阳的款项为案涉工程款，亦无不当。

  第二，关于案涉《建设工程施工承包垫资协议书》和《建设工程施工合同》的效力问题

  本院认为，案涉的《建设工程施工承包垫资协议书》约定承包内容、施工工期、工程造价等以招标文件及标书确定的内容为准，发达公司必须参加公开竞标，中标后合同生效，不中标鑫鸿辉公司退还发达公司保证金。该合同主要为发达公司垫资付款以及无法承担施工所需的垫付资金后如何承担违约责任进行了约定。该协议书是双方当事人真实意思表示，不违反法律和法规禁止性规定，应为合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案中，发达公司与鑫鸿辉公司签订的《建设工程施工合同》对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定与中标通知书载明的内容一致，仅是施工合同约定为固定总价合同、招投标文件载明的是固定单价合同，其是对工程计价方式的变更，并非对工程价款的实质性变更，且合同约定的工程价款并未改变。故二审判决认定《建设工程施工承包垫资协议书》和《建设工程施工合同》均有效，并无不妥。

  第三、关于原审适用法律及法定程序是否正确问题

  本案中，案涉工程存在变更，亦存在甩项工程。2017年3月31日鑫鸿辉公司、发达公司已经就案涉工程结算问题进行了协商，发达公司同意结算由咨询机构参与核对。5月26日发达公司复函表示其对决算中的工程签证、变更未能按照约定时间完成核对，其将进一步加快结算进度。11月14日发达公司、鑫鸿辉公司及咨询机构召开会议对发达公司在结算过程中的问题进行了答复。12月18日双方又召开了案涉项目工程结算审核报告书确认最终结果的会议。同日，发达公司确认的《费用汇总表2017.11.27修改》记载案涉工程总造价为103955550.80元。该汇总表上发达公司法定代表人高明手写“同意”，并加盖发达公司印章。案涉工程已竣工验收合格并交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后……验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。”因此，原审法院依据该费用汇总表作为认定工程造价的依据，亦无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案双方自2017年3月至12月多次就案涉工程结算问题共同委托咨询机构进行核对、协商，最终发达公司在费用汇总表中明确载明工程总造价为103955550.80元，并明确注明同意，故原审法院未予准许发达公司的鉴定申请，亦无不妥。关于《新时代广场商贸中心工程结算审核报告》的采信问题。发达公司在诉讼过程中多次表示对包括审核报告在内的鑫鸿辉公司提交的第六组证据的真实性予以认可，后又对真实性存在质疑。结合本案查明的事实，发达公司同意咨询机构参与工程量核对，并多次参与工程结算的协调会议，其对审核报告真实性认可后又反言，没有提出合理的理由或者其他证据予以证明，同时其亦表示《费用汇总表2017.11.27修改》中签字盖章的真实性，故原审以该审核报告作为定案依据，理据充分。某A认为原一、二审审理期间违反法定程序，剥夺其辩论权利，没有提供证据证明。某A该项再审理由不能成立，本院不予支持。

  综上，某A的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第九项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  驳回某A的再审申请。

  二Ｏ二一年十一月二十三日