实际施工人退场后换人施工,视同该工程已通过竣工验收

呼和浩特市成智房屋开发有限公司、某A建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书   

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2020)最高法民申6461号

  裁判日期：2020.12.30

  案由：民事/合同、准合同纠纷/合同纠纷/建设工程合同纠纷/建设工程施工合同纠纷   

  再审申请人（一审被告、二审上诉人）：呼和浩特市成智房屋开发有限公司。

  被申请人(一审原告、二审上诉人)：某A。

  被申请人(一审被告、二审被上诉人)：南通海洲建设集团有限公司。

  被申请人(一审被告、二审被上诉人)：某B。

  再审申请人呼和浩特市成智房屋开发有限公司（以下简称成智公司）因与被申请人某A、南通海洲建设集团有限公司（以下简称南通海洲公司）、某B建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2020）内民终221号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

  成智公司申请再审称，1.根据合同相对性原则，本案应由南通海洲公司承担给付工程款的责任。某A与成智公司无合同关系，转包人南通海洲公司应为合同付款义务主体，判决由成智公司承担付款责任法律适用错误。2.工程款付款条件未成就。案涉合同无效，且工程至今未竣工并验收合格，存在质量问题。3.在查清成智公司欠付南通海洲公司的工程款数额后，成智公司仅在欠付范围内向某A承担付款责任，一、二审法院直接判决成智公司向某A承担责任错误。4.本案鉴定报告存在瑕疵，不应作为定案依据。鉴定人未对成智公司提出的异议进行现场勘查，将争议造价一并计入总造价，一、二审法院未支持补充或重新鉴定错误。5.造成停窝工的原因是某A挪用工程资金，停工损失不应由成智公司承担。6.二审判决某A享有优先受偿权错误。建设工程价款优先受偿权的主体为承包人，实际施工人不应享有。综上，成智公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，向本院申请再审。

  本院经审查认为，本案争议焦点为成智公司应否承担给付工程款的责任及其责任范围，鉴定程序是否合法，成智公司应否承担停窝工损失，以及某A是否享有案涉工程价款优先受偿权。

  关于成智公司应否承担给付工程款的责任及其责任范围。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，建设工程未经竣工验收即由发包人擅自使用的，应视为建设工程竣工验收合格，建设工程竣工验收合格的，无效建设工程施工合同中的承包人可以参照合同约定主张工程价款。本案中，某A退场后，成智公司即更换施工人继续施工，应当认为成智公司对案涉工程构成擅自使用，且某A施工部分已竣工验收合格，故本案工程款支付条件已经成就，某A有权参照《承包合同书》主张案涉工程的工程价款。一、二审法院已经查明，在《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》的实际履行过程中，成智公司始终知晓某A为案涉工程的实际施工人，并直接向其支付工程进度款。一、二审法院据此认为某A与成智公司之间形成事实结算关系，二审判决由成智公司向某A支付欠付的工程价款，符合本案法律关系实际和合同履行情况，并无不当。

  关于鉴定程序是否合法。经审查，本案《呼和浩特市银泰小区1#、2#、3#住宅及AB座公寓项目造价鉴定报告》及《补正意见书》系有资质的鉴定机构按照法定鉴定程序针对案涉工程的造价进行的鉴定，应为合法有效。成智公司主张鉴定人未对质疑予以答复并进行现场勘查、未按照其方法出具鉴定结论，但是未能举证证明鉴定结论存在错误导致其部分或整体不成立。成智公司关于鉴定程序违法，应重新或补充鉴定的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。

  关于成智公司应否承担停窝工损失。成智公司主张造成停窝工的原因是某A挪用工程资金，但未提供证据予以证明。一、二审法院根据会议纪要、停工报告、工作联系单及承诺书等证据，认定案涉工程系因成智公司导致停工，判决由其承担停工损失，并无不当。

  关于某A是否享有案涉工程价款优先受偿权。二审判决认定某A对其施工部分在成智公司欠付工程价款及利息的范围内享有优先受偿权，并无不妥。

  综上，成智公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  驳回呼和浩特市成智房屋开发有限公司的再审申请。

  二Ｏ二Ｏ年十二月三十日