移动售货车属于违法建筑吗？

上海欣荣综合市场经营管理有限公司诉上海市徐汇区人民政府拆迁一案一审行政判决书

上海市第一中级人民法院

行 政 判 决 书

  （2017）沪01行初352号

  原告上海欣荣综合市场经营管理有限公司。

  被告上海市徐汇区人民政府。

  原告上海欣荣综合市场经营管理有限公司（以下简称：欣荣公司）要求撤销被告上海市徐汇区人民政府（以下简称：徐汇区政府）作出的强制拆除违法建筑决定，向本院提起行政诉讼。本院于2017年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。原告欣荣公司的委托代理人王凡、陈澍，被告徐汇区政府的委托代理人王琳、马华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

  2017年11月3日，被告徐汇区政府作出徐府城强拆决字[2017]第120019号《强制拆除正在搭建的违法建筑决定书》（以下简称：被诉强拆决定），主要内容为，经查，原告在规定期限内未拆除位于上海市徐汇区XX路XX号XX幢、XX幢、XX幢正在搭建的违法建筑，且无正当理由。故根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第六十八条的规定，该机关将于2017年11月3日起组织实施强制拆除。届时，请原告取走上述违法建筑内的财物，并告知原告申请行政复议和提起行政诉讼等救济途径。

  原告欣荣公司诉称，其于2017年8月1日前购买有轮子的移动售货车，并放置在该公司合法场地上。2017年11月3日，被告作出被诉强拆决定，认定原告购置的上述移动售货车系正在搭建的违法建筑，并强制拆除无事实依据。建筑物与非建筑物的本质区别在于能否固定在地面，而原告的移动售货车安装了轮子，可以移动，明显不属于建筑物，且移动售货车系原告购置，亦并非正在搭建。被告并未将被诉强拆决定及之前的《限期拆除正在搭建的违法建筑催告书》（以下简称：《催告书》）等文书对原告进行合法送达，而是张贴在移动售货车上，程序违法。2017年11月1日被告作出的《催告书》明确给予原告2日的自行拆除期限，而其却在同年11月3日就作出被诉强拆决定并实施了强制拆除，剥夺了原告自行拆除的权利。故请求法院判令撤销被告作出的被诉强拆决定。

  原告为证明其诉讼请求，向法庭提交了以下证据：

  证据1、《催告书》、被诉强拆决定。证明被告将原告的移动售货车等认定为正在搭建的违法建筑，并作出被诉强拆决定。

  证据2、营业执照。证明原告将其所属的移动售货车放置于上述市场合法土地上。

  证据3、陈述申辩及律师函。证明原告在被告规定的申辩期内进行申辩，被告未进行审查，也未书面答复。

  证据4、照片。证明原告的移动售货车均安装了轮子，可以随时移动，不属于违法建筑范畴，且移动售货车完整，不存在“正在搭建”的情况。

  证据5、《关于XX路XX号申办新的市场管理证照的商请报告》的回复、房屋租赁合同，证明原告租赁的范围为1、8、9幢厂房及空余场所、红线部位，其有权利用XX路XX号地块进行经营管理。

  证据6、清退拆除协议及照片，证明被告已经拆除了该地块上所有违法建筑，已不存在违法建筑。

  证据7、帐篷发票及照片，证明原告的帐篷来源合法，且被告将原告合法帐篷作为违法建筑进行拆除。

  证据8、移动售货车购买协议及照片，证明原告的移动售货车来源合法，原告购买的售货车为完整的工业产品，不存在违建情形。

  证据9、录像视频，证明原告的移动售货车装有轮子，可以移动，移动售货车早已存在，被告在拆违行动中并未将其认定为建筑。

  被告徐汇区政府辩称，原告搭建的建筑物未取得规划许可，属于违法建筑。被告作出的被诉强拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故请求法院判决驳回原告诉讼请求。

  被告徐汇区政府为证明被诉强拆决定合法，向本院提交了以下证据：

  证据1、徐汇区龙华街道违法建筑案件举报受理单、立案审批表。证明上海市徐汇区城市管理行政执法局（以下简称：徐汇区城管局）接到电话匿名举报XX路XX号正在进行违法搭建，该举报转到龙华街道中队。徐汇区城管局于2017年10月27日立案。

  证据2、现场检查笔录（一）、现场勘查记录（一）及附图、企业基本信息。证明徐汇区城管局经过调查核实，确认在XX路XX号内有工作人员正在搭建两个构筑物，构筑物为铝合金框架结构，长方形，框架结构搭建已完成。上述两个构筑物系原告搭建。

  证据3、徐汇区城管局协助通知函、《责令停止建设、限期拆除决定书》及送达回证、违法建筑可能涉及的负面影响清单及送达回证，上海市徐汇区规划和土地管理局（以下简称：徐汇区规土局）执法协助书面意见等。证明徐汇区城管局请求徐汇区规土局协助，作出责令停止建设、限期拆除决定书且送达原告。

  证据4、现场检查笔录（二）、现场勘查记录（二）、案件调查终结审批表，证明徐汇区城管局到现场复查后发现原告未按要求拆除正在搭建的违法建筑，城管的调查程序已经终结，拟报请被告强制拆除。

  证据5、《催告书》及送达回证、被诉强拆决定及送达回证。证明被告对原告作出《催告书》、被诉强拆决定并送达原告。

  证据6、现场检查笔录（三）、现场勘查记录（三）。证明上述建筑物已经被强制拆除。

  经庭审质证，被告认为从照片上难以辨别该构筑物是否有滑轮，即便是带有滑轮，也不影响徐汇区城管局的认定事实，从现场勘查记录中显示，是正在搭建的，门尚未安装，属于正在搭建构筑物的情况。

  原告对被告提供的案件举报受理单和立案审批表的真实性和关联性不予认可，对现场调查笔录有异议，认为调查当时原告有工作人员在现场，但徐汇区城管局未向原告送达，也未向原告调查。对现场勘查记录有异议，认为照片未拍摄完整，未拍摄移动售货车的轮子，当时由于出现故障所以正在维修，但不是正在搭建。对责令停止建设、限期拆除决定书、《催告书》、被诉强拆决定的送达回证有异议，认为送达回证上载明的留置送达方式不符合法律规定，因原告公司场地上有工作人员，被告应某向原告送达。

  本院对上述证据认证如下：原告提供的证据5、6、7与本案不具关联性，本院不予采纳。原告提供的其他证据具有客观性、关联性和合法性，本院予以采纳。因留置送达的前提条件为受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收法律文书，徐汇区城管局和被告在原告工作人员不在场的情况直接适用留置送达不符合法律规定，故对被告提供的证据3、证据5中的送达回证，本院不予采纳。被告提供的其他证据具有客观性、关联性和合法性，本院予以采纳。

  经审理查明，2017年10月27日，徐汇区城管局接到上海市徐汇区龙华街道拆违办转电话投诉单，反映XX路XX号场地上有施工人员正在搭建违法建筑。徐汇区城管局依据《城乡规划法》对该案件进行立案。后徐汇区城管局执法人员至现场开展检查，并制作现场检查笔录，根据笔录上的记载，该场地上有施工人员正在搭建A、B两幢构筑物。A、B构筑物均为铝合金框架结构，呈长方形分布，框架结构搭建已完成，门未安装，构筑物内部均堆放有建筑材料、施工工具。A构筑物东西长3米，南北长6米，高3.2米，面积18平方米；B构筑物东西长4米，南北长3米，高3米，面积12平方米。两构筑物总面积为30平方米。经现场询问和了解，原告正在搭建上述建筑，搭建行为始于同年10月17日，至案发，原告尚未搭建完毕。2017年10月27日，徐汇区城管局作出徐城管责停决字[2017]第120019号《责令停止建设、限期拆除决定书》，认为原告于2017年10月17日在徐汇区XX路XX号场地上擅自搭建建筑物、构筑物的建设行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告立即停止建设，并在收到该决定书起24小时内自行拆除上述正在搭建的违法建筑。2017年10月20日，徐汇区城管局到现场复查后发现原告未按要求拆除正在搭建的违法建筑。2017年11月1日，被告作出《催告书》，主要内容为，因原告在规定期限内未自行拆除搭建的建筑物、构筑物，依据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称：《行政强制法》）第三十五条规定，该机关催告原告自收到该催告书之日起二日内拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，将依法强制拆除，并告知了原告陈述和申辩的权利。2017年11月3日，被告作出被诉强拆决定，内容如前所述。

  本院认为，行政机关在行政执法过程中，应当遵循合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的原则。在行政执法过程中，行政机关若违反合法行政、程序正当等原则作出行政行为，相关行政行为应当认定为违法行为。本案的争议焦点有两个方面：一是被诉强拆决定作出的程序是否合法。二是被诉强拆决定认定原告所有的移动售货车属于违法建筑是否正确。

  针对第一个争议焦点，被诉强拆决定作出的程序是否合法。被告于2017年11月1日作出《催告书》，在《催告书》中告知原告2日的自行拆除违法建筑的期限，但其却于同年11月3日即在原告可以选择自行拆除的2日内作出被诉强拆决定并实施强拆，剥夺了原告自行拆除违法建筑的权利，故被告作出被诉强拆决定有违正当程序和行政诚信原则，应属程序违法，应予撤销。另外，《行政强制法》、《城乡规划法》等法律均未对有关行政强制催告书、强制决定的送达方式作出具体的规定。在此情况下，应参照其他法律法规中有关法律文书送达的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。因此，采用留置送达的方式送达法律文书的前提是受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收法律文书。本案中，原告称其未收到《催告书》、被诉强拆决定等法律文书，被告执法人员称其采用留置送达的方式向原告送达《催告书》、被诉强拆决定，但送达回证上载明“送达文书时，当事人不在场，故将文书留置送达在XX路XX号内，张贴在构筑物上”。庭审中被告亦称，送达上述文书时，受送达人不在场。因此，在原告不在场的情形下，被告将上述文书张贴在移动售货车上，不足以证明其向原告有效送达的事实。故被告送达方式不符合法律规定。

  针对第二个争议焦点，即被告作出的被诉强拆决定认定原告所有的移动售货车属于违法建筑是否正确。根据《民用建筑设计术语标准》的定义，建筑物是用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所。一般认为，建筑物与非建筑物的本质区别在于能否固定在地面，能否移动。本院认为，判断某个物体是否属于建筑物应重点关注其功能性，不能一成不变的拘泥于传统的认识范畴。本案所涉的原告所有的移动售货车类似大型售货亭，被告提供的现场勘查记录（二）证据中，售货车的车身上载有“移动售货亭”、“移动售货车”等字样。随着时代的发展，建筑物的形态在不断发生变化，有关建筑材料和使用功能亦日趋丰富。本案所涉移动售货车从外形上看，空间大，占地面积大；从功能上看，可供原告经营使用，具有和建筑物、构筑物相同的功能。故对于原告诉称上述移动售货车不属于违法建筑的意见，本院不予认可。

  综上，被告作出的被诉强拆决定程序违法，应予撤销。鉴于被告已于2017年11月3日强制拆除了移动售货车等违法建筑，再判决撤销被诉强拆决定已无意义。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：

  确认被告上海市徐汇区人民政府于2017年11月3日作出的徐府城强拆决字[2017]第120019号《强制拆除正在搭建的违法建筑决定书》行为违法。

  案件受理费人民币50元，由被告上海市徐汇区人民政府负担。

  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

  二〇一八年五月十一日

  附：相关法律条文

  1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条

  ……

  行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

  （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；