合同解除条件成就时未行使，继续履行视为其放弃解除权

中华人民共和国最高人民法院   

  民 事 裁 定 书   

  （2021）最高法民申6644号   

  再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：四川华西建筑装饰工程有限公司

  被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆医科大学附属肿瘤医院

  再审申请人四川华西建筑装饰工程有限公司（以下简称华西公司）因与被申请人新疆医科大学附属肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终115号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  华西公司申请再审称，（一）华西公司未提交履约保证金不构成违约、违法，肿瘤医院无权解除合同。1.虽然根据《设计及施工招标文件》（以下简称《招标文件》）第14.1条约定华西公司应在开标后7日内交纳履约保证金，但华西公司中标后，肿瘤医院一直未要求华西公司交纳履约保证金，而是直接向华西公司发出中标通知书并签订了施工合同，表明肿瘤医院已放弃要求华西公司交纳履约保证金作为发出中标通知书和签订合同的前置条件。2.按照《招标文件》第14.4条约定双方互负义务，在肿瘤医院没有履行提供工程款支付担保的情况下，华西公司对于交纳履约保证金享有同时履行抗辩权。3.虽然“履约保证金”与“工程预付款”的性质、功能不同，但均为金钱之债，种类相同，可以直接抵销，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定，抵销也可以抗辩方式行使。况且，肿瘤医院未提供工程款支付担保、未支付工程预付款的行为本身也表明其同意抵销。因此，肿瘤医院应付的工程预付款与华西公司的履约保证金依法可以相互抵销。4.肿瘤医院负有按约先履行支付工程预付款义务，即使华西公司需要提交履约保证金也完全可从相应预付款中抵扣。在华西公司履约保证金义务原本已被免除的情况下，华西公司仍就同意履约保证金可从以上工程预付款中抵扣，华西公司不构成违约。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定的“合同义务”或者“法定义务”都是相对的，在双方互负付款义务且对方义务大于己方义务的情形下，原判决认定中标人华西公司没有提交履约保证金构成违约，认定事实缺乏证据支持。

  （三）肿瘤医院单方解除合同构成违约，应承担违约责任，原判决驳回华西公司要求赔偿损失的诉讼请求错误。1.案涉合同目的是由华西公司实施具体的装饰装修施工，而不是通过肿瘤医院收取履约保证金，华西公司未履行交纳履约保证金义务，不影响合同目的实现。2.根据有关判例，从维护市场经济秩序考量，应在合同约定的解除权形成后一定期限内及时行使合同解除权，避免双方之间的合同关系处于长期不确定状态，影响经济秩序稳定和交易安全。类推适用民法基本原理，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，以及《中华人民共和国民法典》第五百六十四条的精神，肿瘤医院的解除权即使成立，也应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。本案肿瘤医院主张的约定解除权未在合理期限内行使，其解除权已消灭。3.虽然《招标文件》规定“投标人应承担其编制投标文件与递交投标文件所涉及的一切费用，不论投标结果如何，招标人对上述费用不作任何补偿。”但这是对潜在投标人在投标时费用承担的约定，一旦投标人中标，投标人为投标的支出可以通过中标合同的履行而得以收回或者填补，当招标人违约解除合同，将导致投标人的上述利益无法实现，招标人理应赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，华西公司按照国家有关工程造价规范计算得出的收益损失应当支持。

  本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的再审申请事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。经审查，华西公司的再审事由均不成立，理由如下：

  （一）关于华西公司是否构成违约，案涉合同应否解除的问题

  首先，关于华西公司未提交履约保证金是否构成违约问题。根据一、二审查明的事实，华西公司与肿瘤医院签订的案涉《建设工程施工合同》明确约定组成合同的文件包括招投标文件等。而招标文件中投标人须知前附表中明确告知：“中标人提供履约担保的金额为合同价款的2%，履约担保方式为转账支票或网银或电汇”，14.1条约定“履约担保提交的时间为合同签订后的7日内。”华西公司未按照招标文件约定提供履约保证金，构成违约。但是该文件14.4条也约定“本工程招标人要求中标人提交履约担保的同时也将向中标人提供同等数额的工程款支付担保。”在双方均未向对方提交相应担保的前提下，双方于中标后签订了案涉《建设工程施工合同》。故在签订合同过程中，华西公司与肿瘤医院均违约，华西公司主张其交纳履约保证金义务已经与肿瘤医院支付工程款义务相抵销、华西公司不构成违约的理由，无事实和法律依据，依法不能成立。

  其次，按照案涉《建设工程施工合同》约定，华西公司为案涉工程的承包人。按照肿瘤医院向华西公司发出的《中标通知书》约定，华西公司在中标后60日内应向肿瘤医院提交计划设计成果，华西公司未按照约定提交案涉项目的计划设计成果，未履行承包人的主要合同义务，致使案涉项目在合同签订后搁置两年，华西公司以自己的行为表明其不履行主要义务，肿瘤医院要求解除合同，依法有据。虽然华西公司称其曾经向肿瘤医院提交过有关的设计资料，因肿瘤医院未能确定最终方案导致其未提交设计成果。但肿瘤医院对此不予认可，华西公司未举证证明其未能履行合同义务系肿瘤医院原因所致，应承担举证不利的法律后果。虽然合同约定肿瘤医院应当在合同签订后5日内向华西公司支付工程预付款，肿瘤医院未按约支付工程预付款，也存在违约行为，但华西公司未按照合同约定提交设计成果，未履行承包人义务，是案涉合同目的无法实现的主要原因，且案涉项目已经另行招标施工，客观上无法继续履行。据此，原判决认定案涉合同应予解除，并不缺乏证据证明。华西公司主张肿瘤医院也存在违约、案涉合同不应解除的理由，依据不足，依法不能成立。

  （二）关于华西公司主张的损失应否支持的问题

  如前所述，对于合同解除双方均存在过错。考虑到案涉合同签订后双方均未有实际的履行行为，且过错相当，故对于华西公司主张的招投标的投入费用损失、预期利益损失等，以及肿瘤医院主张的招投标保证金损失、逾期施工损失等，原判决均不予支持，并无不当。华西公司主张肿瘤医院应赔偿其各项损失的理由，证据不足，依法不能成立。

  （三）关于原判决是否遗漏有关事实，本案应否再审的问题

  经查，案涉招标文件14.4条约定“本工程招标人要求中标人提交履约担保的同时也将向中标人提供同等数额的工程款支付担保”。该文件14.1条也约定“第一候选人中标后须在开标日期后7日内必须向业主提交履约保证金并签订施工合同，否则视为自动放弃中标，由第二候选人中标，以此类推”。该事实证明双方在招标文件中约定了互负义务，且肿瘤医院在华西公司未履行支付履约保证金的情形下，未行使合同约定的解除权，而是向华西公司发出中标通知书并签订合同，视为肿瘤医院放弃合同约定的解除权。原判决认定肿瘤医院仍然享有合同约定的解除权，认定事实和适用法律有误。

  但如上述第二个问题所述，考虑到案涉合同已经另行招标，事实上已经无法继续履行，依法也应当解除。对于合同解除双方均有过错，且根据一、二审查明事实，案涉合同并未实质履行，双方的过错基本相当，原判决的处理结果并无不当，本案依法不应再审。

  综上，华西公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

  驳回四川华西建筑装饰工程有限公司的再审申请。   

  二〇二一年十二月三日