当事人对鉴定意见有异议，应通知鉴定人员出庭作证

某A、威海市文登区泽库镇长会口村村民委员会租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2019)最高法民申968号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>租赁合同纠纷

  再审申请人(一审原告、二审被上诉人):某A。

  被申请人(一审被告、二审上诉人):威海市文登区泽库镇长会口村村民委员会。

  再审申请人某A因与被申请人威海市文登区泽库镇长会口村村民委员会(以下简称长会口村委会)滩涂租赁合同纠纷一案,不服山东省高级人民法院(2018)鲁民终1063号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  某A申请再审称：（一）根据证据规则和《司法鉴定程序通则》的相关规定，鉴定人员应依法出庭回答质询。一审、二审均对当事人要求鉴定人员出庭的请求未予支持，程序错误，致使终审判决超出了长会口村委会的上诉请求，对某A显失公平。（二）二审判决主观臆断，认定事实错误。长会口村委会于2013年4月15日同意由某A生产经营案涉滩涂，某A投入了49万元的苗种。同年9月28日，长会口村委会又将该片滩涂承包给威海万盈水产有限公司(以下简称万盈水产)，万盈水产在该片滩涂上修建大坝及养殖池，同时不让某A继续在滩涂上进行生产经营活动。威海市文登区人民法院审理万盈水产与某A排除妨害纠纷一案，作出（2015）威文南民初字第129号民事判决（以下简称129号判决）认为，因某A的“滩涂租赁合同订立在先，尚在租赁期内，且第三人在未与某A协商妥善处理的情况下，再与万盈水产签订合同，亦有悖诚实信用原则及相关法律规定，某A为保护其合同利益，不存在过错”。同时载明，“长会口村委会述称，希望万盈水产撤回起诉，长会口村委会将依法协商处理与某A的损失”。该判决明确了长会口村委会违约的事实和应当承担赔偿某A损失的责任，双方均未上诉。一审判决事实清楚，于法有据，也与129号判决相一致。二审判决却认为，“长会口村委会虽然与某A成立滩涂租赁合同关系后，又于2013年9月28日与万盈水产签订承包合同书，但这并不必然意味着长会口村委会不再向某A租赁涉案滩涂，或阻止某A经营滩涂”，让人难以信服。（三）人民法院委托鉴定机构作出的《司法鉴定报告》是证明损失数额的证明力较强的证据，二审法院在没有通知鉴定人员出庭接受质询的情况下，认定某A“未提交充分证据证明长会口村委给其造成的可得利益损失数额，应承担举证不能的法律后果”，并认定某A“提交的三张购买苗种的钱款收据，不足以体现与本案的关联性，且苗种购买支出并非某A的可得到利益损失”，主观臆断。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，二审判决认定鉴定意见不能作为认定某A损失的证据，程序违法。某A要求再审时请鉴定人出庭回答质询。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十一项规定，再审本案，撤销二审判决，维持一审判决。

  长会口村委会提交意见称：（一）二审判决对鉴定意见以及补充鉴定意见不予采信，符合事实和法律规定。本案中，山东海事司法鉴定中心出具的评估报告作为确定承包人损失数额的最主要的证据，只是简单地将案涉滩涂养殖区内现存贝类的总评估价值认定为其三年经济损失，缺乏相应的依据以及逻辑关系。首先某A不可能在三年时间内将案涉养殖区域内的生物捕捞殆尽，再者，其捕捞并出售贝类产品尚需人工成本支出以及销售成本支出等，其经济损失应为其收益而非现存贝类总评估价值。鉴定意见作为证据种类之一，应当经过庭审质证，查证属实后才能作为认定事实的依据，且对鉴定意见是否采信，属于审理法院的认证范畴。二审法院在综合考虑相关事实后，从逻辑性和关联性的角度出发，认定山东海事司法鉴定中心于2017年4月16日对案涉滩涂现存贝类价值做出的评估与某A受到的损失无必然关联，且鉴定中心以2017年4月16日的现存贝类价值认定为某A的三年经济损失没有事实依据正确。二审法院对鉴定意见的认定是在其职能范围内，该认定仅从逻辑性和关联性的角度进行，不涉及到对鉴定意见中专业性、技术性问题的解释与研究，不需鉴定人员出庭接受质询，并未违反法定程序。（二）二审判决撤销一审判决，驳回某A的诉讼请求，并无不当。首先，虽然二审判决认定某A概括受让了姜功民在滩涂租赁合同中的权利义务，与长会口村委会建立了滩涂租赁合同关系，但长会口村委会认为某A无权享有针对案涉滩涂的任何权益，也无权要求长会口村委会承担任何赔偿责任。其次，长会口村委会虽与万盈水产签订承包合同，但该公司承包的已使用滩涂及海域不覆盖案涉滩涂，这两部分滩涂是完全独立的。据某A自己陈述，在长会口村委会与万盈水产签订承包合同后半年左右，其仍向案涉滩涂进行投苗，长会口村委会的行为并未影响其经营。在本案一审、二审中，某A均未举证证明长会口村委会何时开始违约，也未提交充分证据证明长会口村委会的违约是如何给其造成可得利益损失以及损失的具体数额，二审法院认定其应承担举证不能的法律后果，并无不当。再次，在本案一审过程中，某A向一审法院申请对案涉滩涂养殖区的面积以及其三年经济损失进行鉴定，但山东海事司法鉴定中心出具的报告无法作为认定某A经济损失的证据，鉴定费系某A自行缴纳，其应当承担举证不能的法律后果。对于该笔鉴定费，应当由某A自行与山东海事司法鉴定中心协商，二审法院纠正一审判决关于由长会口村委会承担该笔高额鉴定费的判决，并无不当。综上，某A未提供充分证据证明长会口村委会存在违约行为，也未举证证明长会口村委会给其造成的可得利益损失数额，应当承担不利后果，二审判决驳回其诉讼请求，符合事实和法律规定。请求驳回某A的再审申请。

  本院经审查认为，本案为滩涂租赁合同纠纷。根据某A的再审申请，本案审查的重点是：一审法院未通知鉴定人员出庭接受质询，是否程序违法；二审未支持某A主张的损失，是否缺乏证据证明，适用法律错误。

  （一）关于一审、二审是否程序违法的问题

  根据民事诉讼法第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”。一审法院在某A和长会口村委会均对鉴定报告提出异议的情况下，没有通知鉴定人员出庭作证，就予以采信，违反民事诉讼法上述规定。二审法院认为案涉鉴定报告不能证明某A主张的损失，故没有予以采信。因此，虽然一审法院没有通知鉴定人员出庭作证存在错误，但是鉴于二审法院没有将该鉴定报告作为本案定案依据，某A据此主张二审程序违法，理由不能成立，其此项再审申请事由不能成立。

  （二）关于二审未支持某A主张的损失是否存在错误问题

  根据二审认定，长会口村委会与某A之间为滩涂租赁合同关系，长会口村委会在与某A的租赁合同尚未届满的情况下，将案涉滩涂在内的海域、滩涂另行承包给万盈水产，构成违约，依法应承担相应的违约责任。

  根据原审查明的事实，某A申请一审法院对其所受到的损失进行鉴定，还提供了三份购买贝苗的收据，对其主张的损失尽到了初步举证责任。某A请求判令长会口村委会赔偿其为养殖所投入的损失和预期经营损失，应适当予以支持。补充鉴定报告虽然载明鉴定报告所载“养殖区内现存贝类的总评估价值为805423元”为某A3年经济损失，但是，该数额为案涉养殖区内2017年5月鉴定当时现存贝类的评估价值，而某A的经营损失应为扣除捕捞、销售贝类所支出的相应成本后的收入。而且，万盈水产于2014年11月在案涉滩涂进行施工,某A的损失应当自2014年11月开始计算，至合同期满的2016年5月31日，为1年6个月，而非某A主张的3年。因此，一审判决按照鉴定结论全部支持某A的主张，缺乏充分的事实依据，而二审判决以某A未提交充分证据证明长会口村委会给其造成的可得利益损失数额,应承担举证不能的法律后果为由，对某A的主张完全没有支持，也不符合本案基本情况，对某A也不尽公平。某A的此项再审申请理由成立，本院予以支持。

  综上，某A的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

  本案指令山东省高级人民法院再审。

  二Ｏ一九年六月二十七日