既无合同约定也无签证等资料可以证明，确实已产生的工程施工成本应如何负担？

中国华西企业有限公司、赣州铭欣实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

  审理法院 ： 最高人民法院

  案号 ： (2020)最高法民终8号   

  案由 ： 民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  上诉人（原审原告）：中国华西企业有限公司。

  上诉人（原审被告）：赣州铭欣实业有限公司。

  上诉人中国华西企业有限公司（以下简称华西公司）因与上诉人赣州铭欣实业有限公司（以下简称铭欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华西公司委托诉讼代理人，铭欣公司法定代表人李建明、委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  本案由华西公司向江西省高级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，该院于2017年2月20日作出（2015）赣民一初字第2号民事判决（以下简称原一审判决）。华西公司上诉后，本院于2018年12月4日作出（2017）最高法民终534号民事裁定（以下简称原二审裁定），裁定撤销原一审判决，发回重审。2019年8月19日，一审法院作出（2019）赣民初16号民事判决（以下简称一审判决），华西公司、铭欣公司均不服一审判决，向本院提起上诉。

  华西公司上诉请求：1.在一审判决铭欣公司支付华西公司工程款18010820.31元的基础上，增加支付工程款19907268.2元，同时将判决第一项中的“同期同类贷款利率”改为“同期同类逾期贷款罚息利率”，即按照同期同类贷款基准利率的130%向华西公司计付利息。2.改判案件受理费、司法鉴定费用由铭欣公司承担。事实与理由：一、铭欣公司逾期支付工程款，应明确按照逾期贷款罚息标准计付利息，否则不足以弥补华西公司因工程款被拖欠所造成的巨额损失，也不足以震慑习惯于拖欠工程款的建设单位。一审判决未明确“同期同类贷款利率”是基准利率还是逾期贷款罚息利率。华西公司认为，应按照逾期贷款罚息利率计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。同期同类贷款利率分为正常还款期间的基准利率及逾期还款期间的逾期贷款罚息利率。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定：“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%……”因铭欣公司逾期支付工程款，其利息应按照逾期贷款罚息标准来计算。就此问题，一些地方高级人民法院已经展开了有益的探索，比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十一条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，完全不足以弥补损失，按照基准利率给付利息也是非常不好的司法导向。法院对于利息损失的支持力度不足，对拖欠工程款的建设单位惩罚不力，实际是导致工程结算迟迟无法办理，建设单位拖延结算、拖延付款的重要原因。综上，请求在基准利率的基础上，按130%的标准计算利息。二、在工程款的具体计算上，一审判决存在如下错误，应增加工程款1526227.1元：（一）关于临时设施搬迁增加费。鉴定机构鉴定该部分费用为315816.24元，一审判决仅支持一半的费用即157908.12元，理由是临时设施搬迁系因政府行为所致，并非铭欣公司造成。华西公司认为该理由无法成立。根据现有证据，是赣州锦城建设开发有限公司发函给铭欣公司，由铭欣公司通知华西公司搬迁，并未显示是政府原因。不论是否系政府原因，本项目的建设单位是铭欣公司，临时设施位置也由铭欣公司提供，故非因华西公司自身原因导致的搬迁，费用均应由建设单位负责，此项应增加费用157908.12元。（二）关于量价少算部分。华西公司主张量价少算部分金额3710200元，补充鉴定仅618625.74元，对于大部分量价少算部分鉴定单位均未作详细核实。现华西公司仅针对金额较大的两个部分提出上诉，包括楼梯阳台栏杆预埋铁件少算257300元、地下室钢筋量差少算665500元，此项应增加费用922800元。（三）关于配合售楼成本增加费。案涉工程原定施工顺序为完成地下室结构后再进行地上主体楼层施工，但铭欣公司三次向华西公司下发配合售楼通知，要求华西公司对地上样板房、安全通道等先行施工，由此造成工程使用模板、方材及其他辅材等增加，但鉴定机构仅就门洞口50mm的水泥砂浆线条和样板房水泥砂浆踢脚线费用做补充鉴定，一审法院依据鉴定结论仅支持了5681.02元。按照建设单位第【2012】10号通知和现场实际做法，还应补充鉴定中心花园9#、10#楼之间至5#、6#楼之间的安全通道费用，11#、10#、9#、12#、14#、15#楼临中心花园底层外架更换全新安全密目网费用，16#至18#楼临文峰北路侧钢筋料场迁移费用，配合售楼的所有场地清理费用，此项应增加费用445518.98元。三、本案应适用情势变更原则，酌情增加工程款18381041.1元。案涉《建设工程施工合同协议书》（以下简称《协议书》）于2010年7月15日签订后，2010年下半年人工费暴涨，江西省住房和城乡建设厅在此后两年时间里连续两次调整工日单价，将工日单价从36.5元调整至60元，近乎翻倍。市场环境大变，合同履行的客观情势已发生重大变化，以致继续履行合同人工费仍按原合同约定计算，对华西公司明显不公平。此种重大变化是当事人在缔约时无法预见亦非因当事人自身原因造成的，有别于正常商业风险。本项目建筑面积15万平方米，每平米人工约为4个工，定额工日约60万工日，施工期市场价平均每工日上涨45.5元，人工费涨价总额23655238.65元。扣除一审判决已支持的按赣建价[2011]8号文调整的定额人工费5274197.49元（4406782.81元+867414.68元），还应调增18381040.1元（23655238.65元-5274197.49元）。

  铭欣公司答辩称，一、关于工程款逾期支付利率适用问题。案涉工程于2013年6月25日竣工验收，根据《协议书》第十条第5项、第十二条第4项约定，工程结算总款的3%作为质量保修金，不计利息，防水工程部分的质保金在竣工验收满五年后14天全部返还给承包人，其他部分的质保金在2015年6月26日支付。同时，《协议书》第三条第3项约定，承包人延误工期需承担违约责任并赔偿损失。具体到本案，如果按照铭欣公司认可的工程总造价168756629.6元乘以3%，得到质保金金额为5062699元，该部分防水工程部分质保金的支付期限为2018年7月9日，再加之因为延误工期一年多（按照合同约定的工期2010年7月15日起600日，即竣工期为2012年3月6日），华西公司应向铭欣公司支付违约金及实际损失约900万元，铭欣公司存在相互抵销的法定情形，在诉讼中无需再向华西公司支付任何款项。另外，华西公司于2015年1月15日起诉铭欣公司，没有生效判决对铭欣公司应支付的具体款项作出认定，铭欣公司只能等待生效判决再行支付工程款，无恶意拖欠华西公司工程款的主观过错，不应承担工程款逾期支付罚息。二、关于华西公司第二项上诉请求。（一）关于临时设施搬迁增加费。《协议书》第九条第2项明确约定综合费以（直接工程费+技术措施费）×21%包干计取，综合费用中包含临时设施费。临时设施费为包干费用，鉴定机构已计算在工程造价中，无论是否存在临时设施场地搬迁，均无需再行增加费用。虽因政府修路原因需要搬迁临时设施，但华西公司并未重建临时设施，而且案涉工程施工已接近尾声，华西公司搬进了当时已完工的17号楼店面临时办公，不会产生新的费用。华西公司并未提供有效签证文件证明铭欣公司应承担相关费用，原一审中鉴定机构也因此未出具鉴定意见。（二）关于预埋铁件及地下室钢筋量差部分。一审质证过程中，鉴定人员明确说明预埋铁件系在铭欣公司分包后，由分包单位施工，双方签字确认无异议，故不予计算；地下室不存在钢筋量差，不予计算。对此，一审法院予以确认。（三）关于配合售楼成本增加问题。一审质证过程中，鉴定人员明确说明系因为只有通知单，没有其他施工的证据，无法测算出此项金额。安全通道用于工人施工，应属于正常的施工项目，不能认定为配合售楼增加的成本。三、关于华西公司上诉请求适用情势变更原则增加人工费的问题。情势变更原则不适用于正常的商业风险，华西公司施工期间的人工费价格发生变化属于正常的市场风险，不能据此增加工程造价。按照合同约定，案涉工程竣工期为2012年3月6日，由于华西公司工程延误，直至2013年6月25日才竣工，华西公司应该自负人工费上涨的商业风险。

  铭欣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判铭欣公司向华西公司支付工程款7244096.42元。3.本案诉讼费、鉴定费、保全费等相关费用由华西公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、一审法院认补充鉴定造价金额9931019.89元是错误的，主要理由如下：（一）关于人工费调整问题。原二审裁定认定“外墙装饰由合同约定的刷涂料变更为贴砖，铭欣公司作为发包方对此项变更负有全部责任”没有事实依据，一审过程中华西公司始终未提供证据证明铭欣公司发出过变更通知，原设计只是部分贴砖，是华西公司在施工过程中擅自全部改为贴砖。一审法院引用没有事实的错误认定导致多项款项的认定错误，并因此增加工程造价。关于人工费调整，双方在水电部分工程价款结算及工程进度月报表中已经按《协议书》约定的赣建价[2009]19号文件规定计算，华西公司均未提出异议。一审法院关于“因双方在2010年7月15日签订《协议书》时，赣建价[2011]8号文并未颁布，故双方约定人工差价按赣建价[2009]19号文执行。之后，赣建价[2011]8号文颁布实施，且建设工程施工合同一般均按照该8号文件进行调整，而事实上人工费也在不断上涨，据此变更人工费调差按赣建价[2011]8号文件进行调整，与客观事实相符。经补充鉴定，该部分金额予以增加”的认定，完全超越了原二审裁定认定的“外墙装饰由合同约定的刷涂料变更为贴砖”涉及的范围，完全抛开了《协议书》的约定，施工期间的人工费价格是正常的市场风险，不能适用情势变更原则。一审法院仅以此认定增加4406782.81元工程造价，是极其错误也是显失公正的。（二）关于辅材调差问题。建筑行业用的钢管脚手架、扣件、顶托属于辅材，该部分不应计入工程造价。施工过程中水、电、柴油、汽油、脚手架钢管等辅材价格调差问题，应依据《协议书》第九条第2项的约定不予调整。（三）关于外墙涂料改面砖增加成本费问题。该部分不应计入工程造价，外墙涂料变更为面砖是华西公司擅自变更，原设计图纸只是部分贴砖，华西公司在施工过程中全部改为贴砖，主要责任应当在华西公司。一审法院依此认定因调整而增加人工费867414.68元，没有事实依据。（四）外墙面涂改面砖增加成本费及过程中停工、停电造成损失问题。该部分不存在增加费用并计入工程造价，外墙涂料变更为面砖是华西公司擅自变更，原一审鉴定已按贴面砖计算造价，不存在增加其他任何费用。（五）关于钉子户阻挠增加成本赶工措施费问题。该部分不应计入工程造价，华西公司无有效签证文件证明增加成本，实际也不存在损失。（六）关于临时设施场地搬迁增加费问题。该部分不应计算工程造价，临时设施费为包干费用，鉴定机构已计算在工程造价中。虽因政府修路原因需要搬迁临时设施，但华西公司并未重建临时设施，案涉工程施工已接近尾声，华西公司搬进了当时已完工的17号楼店面临时办公，不会产生新的费用，且无有效签证文件证明铭欣公司应承担相关费用。（七）关于红线内土方回填费用及人工挖孔桩土方装运费用问题。该部分不应计入工程造价，关于华西公司施工的工程量，鉴定机构在原一审鉴定中已按相关规定计价，人工挖孔桩土方装运费用定额单价中已包括场内运距100米范围内，没有签证资料证明存在场内运距增加费用问题。（八）关于配合费问题。根据《协议书》第二条第2项、第十三条第7项约定，防水工程部分计算3%配合费，其余在合同中已明确另行发包项目，华西公司在合同签订及施工过程中均无异议，故防水工程部分可计算配合费，其余不应计算配合费，原一审鉴定意见已计取了配合费119726元；合同中虽然约定了消防工程、电梯工程、水电设备工程、通风、智能化安防系统由发包人另行确定施工单位，但未约定该些工程的配合费，所以不应计取总承包服务费；同时，因室外园林绿化及景观工程不在案涉工程承包范围内，鉴定意见所附《赣州铭欣华府项目总承包服务费汇总表》中计算的“室外园林绿化及景观工程”总包服务费324000元完全没有事实依据。（九）关于植筋增加费用问题。该部分不应计入工程造价，案涉工程的设计图纸明确禁止植筋施工，二次结构钢筋应在主体结构施工时预埋，此施工过程需在模板上钻孔，华西公司为了节约成本偷工减料，没有事先预埋，植筋只是其不得已采取的补救措施，不按规范施工会增加费用，但应由华西公司承担。（十）补充鉴定造价存在重复计算问题。原一审鉴定对钢筋连接都是按电渣压力焊计算造价，双方在核对造价时对此没有异议。补充鉴定又计算了套筒挤压的工程价款，按规范如果要计算该部分价款，施工方应提供套筒挤压连接接头实验报告、冷挤压钢筋套筒实验报告，但华西公司没有提供，补充鉴定计算造价没有依据，该部分造价应核减。二、一审法院认定“奖励费用66917元”“地下室找平、二次结构、挖孔桩护壁按商品砼增加费用768787元”是错误的。（一）关于奖励费用。《协议书》第九条第2项约定，如果单位工程获得市优工程，发包人按获得市优工程的单位工程价款奖励给承包人综合费率1%。本工程项目未获得“市优良单位工程”，“单栋结构工程”与“项目单位优良工程”不是同一概念，不能混为一谈，不具备合同约定的奖励条件。（二）关于地下室找平、二次结构、挖孔桩护壁使用混凝土是采用商品砼还是现场搅拌砼。铭欣公司提供的配合比证据足以证明实际施工为现场搅拌砼，而华西公司未提供相应的证据证明是使用商品砼施工，对此双方存在争议，一审法院不采信鉴定机构意见，在没有事实依据的情况下就认定按商品砼计算增加费用768787元是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，判决所依据的证据不足，请二审法院进一步查明事实直接改判，支持铭欣公司的上诉请求。

  华西公司答辩称，一、一审法院根据补充鉴定造价认定的工程款金额9931019.89元无误。（一）人工费应按赣建价[2011]8号文调差。铭欣公司所谓华西公司在施工过程中擅自将涂料改为瓷砖的说法完全背离事实。从《协议书》签订背景来看，合同签订时最新的人工费标准只有赣建价[2009]19号文件，故双方仅填写了该计价文件。相应计价文件发生变化时，应根据新的计价文件进行计价。在双方签订合同之后的施工过程中，市场人工价大幅上涨，造价管理部门根据市场变化，又出台了新的计价文件赣建价[2011]8号（对应的人工费为土建47元、装饰57元）、赣建价[2013]5号文（对应的人工费为土建60元、装饰73元）。《协议书》第九条第1项也约定：“本工程结算方式：按实做实收……”。在如此迅猛的人工费涨价面前，不对人工费进行调整，既不符合双方合同的约定，也不符合公平合理的民法基本原则。从合同约定来看，《协议书》第九条第2项约定：“价差调整：除主材价格和本合同约定的可调整范围外其他任何因素不作调整（人工价差按赣建价[2009]19号文件规定调整）”，第十三条第9项约定：“发包人、承包人双方未约定详尽处，参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款执行。”（以下简称《通用条款》）该《通用条款》第23.3条规定：“可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整……”《协议书》在强调不作调整的部分特别约定人工费用要按最新的文件进行调整，说明人工费用是要调整的；从上述《通用条款》第23.3条来看，赣建价[2011]8号文就是工程造价管理部门公布的价格调整。从合同实际履行情况看，《协议书》约定合同总工期600日历天，铭欣公司向华西公司发布的开工令日期为2010年10月28日，因此合同约定的完工日期应为2012年6月19日。但因铭欣公司在施工过程中频繁变更设计及施工，以及钉子户阻挠施工、停水停电等非华西公司原因导致的工程量剧增、停工、窝工等，致使工程项目直到2013年6月25日才竣工验收合格，而此时工期延长已达371日，期间项目工程量、材料、人工成本均剧增，由此导致的违约、赔偿责任应由铭欣公司承担。在人工费大幅上涨的情况下，双方曾就补偿进行商谈，铭欣公司同意补偿300万元，但这与华西公司的实际增加成本差距悬殊，也与合同约定的计价原则不符，华西公司未同意。不管是双方合意还是实际履行行为，均表明人工费应按实际情况予以调差。外墙涂料改为贴砖是铭欣公司指示，铭欣公司所谓华西公司在施工过程中擅自将涂料改为贴砖完全是颠倒黑白。该事实有政府部门的批复、铭欣公司确定外墙砖品牌规格的通知及设计单位的设计变更通知单等一系列的文件证明。综合以上理由，人工费根据最新政府文件进行调差符合合同约定，人工调差仅是对劳务工人的人工费涨价进行调整，华西公司并无任何收益，且华西公司的管理费用支出并未获得任何补偿。（二）钢管、水、电、柴汽油材料价格调整有合同依据，应予计算。该部分中的钢管部分，根据《协议书》第九条第4项对主材价格调整依据的约定，钢材属于应调整的主材，应予调整；该部分中的水、电、柴汽油部分，鉴定机构是根据相关部门发布的指导价格进行核算调整的，在政府发布的指导价格调整时，根据《通用条款》第23.3条关于可调价格合同中合同价款的调整因素包括工程造价管理部门公布的价格调整的规定，也应进行调整。（三）外墙涂料改面砖增加成本费。外墙涂料改面砖增加成本费实际也是人工费调差，理由与人工费部分相同。（四）关于外墙面涂料改面砖增加成本费及过程中停工、停电造成损失问题。首先，外墙面涂料改面砖是源于铭欣公司的指令；其次，鉴定机构予以计算的原因，是因为涂料改面砖后，施工周期加长，施工单位外脚手架、塔吊、人货梯租赁时间增加、管理人员费用增加，这些费用是不包含在原一审鉴定已计算的造价内的，应予增加计算；最后，这部分造价还包括停工、停电造成的损失，《通用条款》第23.3条规定：“可调价格合同中合同价款的调整因素包括：……一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时”，故也应增加计算。（五）钉子户阻挠施工确实存在，华西公司的施工因为钉子户阻挠时断时续，工效大幅降低。鉴定单位按照定额计算出赶工费用，是最低限度保障施工单位利益的权宜做法，且该费用仅计18万余元，远不足以弥补华西公司损失。（六）临时设施搬迁费应全额计算。华西公司提供证据中已载明铭欣公司要求搬迁、华西公司要求补偿费用的过程，且项目至2013年中方竣工验收，华西公司不可能不重建临时设施。就该部分费用华西公司已提出上诉。（七）关于红线内土方回填费用及人工挖孔桩费用问题。一审法院已作出认定，鉴定机构据实计算，应予认定。（八）关于配合费问题。一方面，目前鉴定机构计算的分包配合费，有相当部分分包项目是合同中已经确定的，比如消防工程及通风工程、电梯采购及安装工程、智能化工程、门窗工程、地下室防水工程、人防工程、发电机及机房降噪工程等，按照合同约定本来就应当计算配合费；另一方面，鉴定机构对配合费的处理原则是“依据双方来往文件，存在甲方直接分包的单位配合不及时，造成总包单位直接或者间接经济损失，同时工期延误等”的情况，建议“按照合同明确的分包计取总包配合费作为补偿甲方分包造成的损失”，即该部分费用不完全是配合费，而是以配合费的方式给予的补偿费用，一审法院予以采信并无不当，实际也并不能完全弥补华西公司的损失。（九）关于植筋增加费用。首先，案涉工程的设计图纸并无禁止植筋施工的说法；其次，在经监理单位批准的施工方案中，明确将以植筋的方式进行施工；最后，在施工过程中，铭欣公司对植筋的施工做法是明知的，其从未提出过异议。（十）关于补充鉴定造价是否存在重复计算的问题。达到一定大小的钢筋必须使用套筒进行焊接是规范要求，鉴定机构根据规范即可确定，并不需要华西公司提供实验报告予以证明，铭欣公司不能以鉴定机构未要求华西公司提供实验报告就推定该部分费用不应计算。二、一审法院认定“奖励费用66917元”“地下室找平、二次结构、挖孔桩护壁按商品砼增加费用768787元”无误。（一）关于奖励费用。国家标准GB/T50841-2013《建设工程分类标准》明确定义了“单项工程”“单位工程”“分部工程”，“单位工程”是指“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程”，本项目获得的奖项为“铭欣华府5#、6#楼优良结构工程奖”，5#、6#楼具备独立施工条件并能形成独立使用功能，属于单位工程，正是合同约定的单位工程、市优工程。根据《赣州市优质建设工程奖评选与管理办法》的规定，赣州市优质建设工程奖分结构优良工程奖和优良工程奖两大类，而双方合同约定获得市优工程即给予奖励，一审法院根据获奖的栋数折算奖励是正确的。（二）关于地下室找平、二次结构、挖孔桩护壁是采用商品砼还是现场搅拌。《协议书》第十三条第5项约定本工程全部采用商品砼。在实际施工中，零星项目或商品砼供应不及时的情况下，可能存在少部分现场搅拌的情况，铭欣公司并未提出过反对意见，且双方已明确混凝土的结算价按照商品砼计算，应按商品砼的价格进行结算。综上，请求驳回铭欣公司的上诉请求。

  华西公司向一审法院起诉请求：1.判令铭欣公司向其支付拖欠的工程款共计人民币5816.53万元；2.判令铭欣公司向其支付拖欠的工程款利息（以拖欠的工程款为基数，按银行同期同类贷款利率的标准从2013年10月1日暂计算至2014年12月31日共计人民币436.24万元，之后应继续以拖欠的工程款为基数计算至付清之日）；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费以及其他与本案有关的全部费用由铭欣公司承担。

  本案发回重审后，华西公司向一审法院增加诉讼请求为：1.对一审造价鉴定量价少算519.04万元进行造价复核、调整增加；2.铭欣公司支付定额人工费调差589.15万元；3.铭欣公司支付因钢材由铭欣公司指定采购而由于材料涨价导致华西公司增加的采购费用88.44325万元；4.铭欣公司赔偿因“现场签证、外墙饰面修改费用增加、配合售楼产生的材料损耗、设计变更工期延长增加人工及材料费用、钉子户延误施工增加费用、甲方装修变更过多及甲分包配合延误增加费用、临时设施二次搬迁、配合甲方售楼提前施工造成装修材料二次转运增加费用、甲方直接发包的专业施工单位影响工期增加费用、红线内土方回填及人工挖孔桩费用等”造成华西公司的损失共计1044.333582万元；5.铭欣公司支付植筋增加费34.18万元；6.依情势变更，基于公平原则，铭欣公司支付增加调整人工费补偿2368.02万元；7.铭欣公司向华西公司支付工程款欠款利息，利息自2013年10月1日起，以拖欠的工程款为基数，按照中国人民银行同期（五年期）同类贷款利率上浮30%标准计算至债务全部清偿之日止；8.华西公司对“赣州铭欣•华府工程”折价或者拍卖的价款在工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权。

  2015年本案原一审期间，华西公司与铭欣公司均向一审法院申请对案涉工程的土建工程造价进行鉴定。该院于2015年11月11日委托江西建中工程管理有限公司对案涉工程的土建工程造价进行鉴定。鉴定机构于2016年9月18日出具《工程造价鉴定意见》[建中鉴字（2016）第01号]，鉴定意见为：1.赣州铭欣华府工程土建工程鉴定造价为：161220515.58元；2.因对施工合同条款理解不同，未采纳施工方意见：存在争议工程造价：6821025元；3.因施工方未提交工程造价鉴定所必需的资料，无法进行鉴定，未采纳施工方意见，存在争议工程造价为：11327768.32元；4.关于鉴定计价未采纳施工方及建设方意见，存在争议工程造价为：1149257元。鉴定机构对鉴定意见作出如下说明：1.依据施工合同计算本次鉴定工程造价为161220515.58元（包含施工方主张的增加费用中第12条地下室负二层底板取消面层施工，清理干净并打磨修补平整费84983.44元）。2.因对施工合同条款理解不同，对施工方提出的增加造价未采纳的争议项目和金额如下：1）关于人工费调整增加金额施工方主张需增加739.71万元，鉴定机构按照赣建价[2011]8号文计算需增加人工费为5891528.72元。但是按照施工合同第九条第2项明确规定不给调整，故本次鉴定未采纳施工方意见。2）关于定额计价中辅材调整增加费，华西公司主张需增加141.08万元，鉴定机构根据施工期间的赣州市建设工程造价信息的平均价格审核认定金额为862579.28元，但是按照施工合同第九条第2项明确规定不给调整，故本次鉴定未采纳施工方意见。3）关于施工方主张按照施工合同第九条第1项明确规定获得市优质工程奖，主张奖励费为82万元。施工方只提供了5#、6#楼获优良结构工程奖，并非合同约定的市优质工程奖，故本次鉴定未计算工程奖励费。如果按5#、6#楼计算奖励费为66917元。3.下列项目因施工方未提交工程造价鉴定所必需的资料，无法进行鉴定，本次鉴定均未采纳施工方意见：1）关于签证单计价，首先按照施工合同约定未经现场监理、建设单位签字确认的不给予计量。且送审资料显示未经监理、建设单位签字认可，现场也无法鉴别。施工方主张应增加1084568元。2）施工方提出由于外墙饰面材料修改，导致外墙脚手架的人工、材料、机械及管理费增加，施工方主张应增加4170332.43元。3）施工方提出为配合甲方售楼需要，对原施工组织设计的进度变化幅度较大，周转材料模板及方材损耗增大，施工方主张应相应增加451189.53元。4）施工方提出施工过程中工程设计变更过多造成人工增加、材料损耗加大，工期延误等因素，施工方主张应增加751982.55元。5）施工方提出由于钉子户拆迁问题导致延误施工，施工方主张应增加946791元。6）施工方提出由于甲方在装饰装修工程中变更过多，且甲方直接分包的单位配合不及时，造成总包直接或者间接经济损失，同时工期延误，施工方主张应增加902379.06元。7）施工方提出由于配合甲方要求，临时设施场地进行二次搬迁，造成临时设施费用增加，施工方主张应增加576092.30元。8）施工方提出为配合甲方售楼，中心花园提前施工，造成其在后期装修施工中的材料进行二次转运、施工方主张应增加人工费263118.40元。9）施工方提出由于甲方直接分包的塑钢窗、栏杆、百叶窗、防水等专业施工单位影响整个施工工期，施工方主张应增加751982.55元。10）施工方提出由于钢材采购是甲方指定厂家，钢材采购价实际高于施工期间赣州市建设工程造价信息，施工方主张应增加884432.50元。（施工方未提供鉴定资料，鉴定工程造价中关于钢材计算按照施工合同约定的执行施工期间赣州市建设工程造价信息的平均价格）。11）施工方主张红线内土方回填、人工挖孔桩土方短驳应增加金额544900元。4.关于施工方主张由于内墙抹灰不同材质挂钢丝网应增加300793.02元，鉴定工程造价中已包含此部分增加费用，本次鉴定未采纳施工方意见。5.关于鉴定中计价争议：地下室找平、二次结构、挖孔桩护壁等混凝土是采用商品砼还是现场搅拌砼问题，根据建设方提供的资料显示配合比为现场搅拌混凝土，但是合同约定禁止现场搅拌混凝土施工，因此本鉴定按照现场搅拌混凝土计价，未采纳施工方主张按商品砼计价，此部分存在768787元争议。6.关于施工方主张的植筋增加费，根据设计图纸要求禁止现场植筋施工，故本鉴定未采纳施工方主张增加植筋费，此部分存在341800元争议。7.关于建设方说设计图纸采用直径6mm的钢筋，而市场上无法采购直径6mm的钢筋，因此本鉴定按直径6.5mm钢筋计量，未采纳建设方要求按直径6mm的钢筋计量的主张，此部分存在38670元争议。8.关于鉴定工程造价稿中施工方及建设方认为鉴定机构计算的工程量少算、多算问题，我方通过用广联达计量、广联达计价软件针对施工图及变更图反复复核无误后，最终出具鉴定工程造价稿。

  根据原二审裁定中载明的内容，一审法院于2019年5月6日委托原鉴定机构对相关事项进行补充鉴定。2019年7月15日鉴定机构出具《补充鉴定造价》[建中鉴字（2019）第07号]，补充鉴定意见确认为：土建工程补充鉴定造价为：10866341.02元。其中没有争议部分造价为624306.76元（包括1.华西公司主张量价少算、漏算部分为618625.74元；2.配合售楼成本增加费5681.02元）；有争议部分造价为10242034.26元。有争议部分包括：1.施工过程中辅材价格水、电、柴油、汽油、脚手架钢管调差831533.03元；2.定额人工费调差按照赣建价[2009]19号文件与赣建价[2011]8号文件人工费差价（不含外墙涂料改外墙面砖）4406782.81元；3.外墙涂料变更为外墙面砖调整人工费价差增加金额867414.68元；4.建设单位指定施工方采购钢材导致成本增加费0元；5.签证单部分金额777413.01元；6.外墙面涂料改面砖增加成本费及过程中停工、停电增加费1443705.63元；7.变更频繁增加成本费0元；8.钉子户阻挠成本增加赶工措施费180870.53元；9.装修变更、甲分包影响工期成本增加费0元；10.临时设施场地搬迁增加费315816.24元；11.红线内土方回填费用278024.09元；挖孔桩土方装运费用142377.34元；12.合同明确发包人的另行分包总承包服务费267000元，合同未明确发包人的另行分包但是需要专业分包的工程总承包服务费495000元；13.植筋增加费部分236096.89元。补充鉴定说明：1.对一审造价鉴定量少算增加金额部分：（1）关于施工过程中辅材价格水、电、柴油、汽油、脚手架钢管调差问题，依据《协议书》第九条第2项“（2）价差调整：除主材价格和本合同约定的可调整范围外其他任何因素不作调整（人工价差按赣建价[2009]19号文件规定调整）”；据此原一审鉴定未对以上材料价格进行调整，现补充鉴定此部分金额。（2）华西公司主张的化粪池量差、地下室底板与地下室顶板随捣随抹平、混凝土人防结构RFGS-15施工图中节点WQ1漏算、地下室钢筋量、套筒量差、负一层地下室地面：填土层上铺50mm厚碎石、浇筑80mm厚C15混凝土及其他部分量价异议等情况，鉴定机构对原一审鉴定未计算以上内容，现补充鉴定此部分金额；2.关于定额人工费调差增加金额部分：（1）定额人工调差，依据《协议书》第九条第2项“（2）价差调整：除主材价格和本合同约定的可调整范围外其他任何因素不作调整（人工价差按赣建价[2009]19号文件规定调整）”，原一审鉴定人工工日单价按赣建价[2009]19号文件规定计算，现补充鉴定赣建价[2009]19号文件与赣建价[2011]8号文件人工工日单价差额部分（不含外墙涂料改外墙面砖）。（2）关于外墙涂料变更为外墙面砖，据此原一审鉴定人工工日单价按赣建价[2009]19号文件规定计算，现补充鉴定赣建价[2009]19号文件与赣建价[2011]8号文件人工工日单价差额部分；3.建设单位指定施工方采购钢材导致成本增加费部分：因提供资料未反映钢材由建设单位指定采购，且无法核实其采购单价，原一审鉴定中关于钢材单价参照施工合同约定执行施工期间《赣州市建设工程材料月造价信息价格》的平均价格计算；4.因设计变更、现场签证、停工延误、临时设施二次搬迁、材料二次转运、红线内土方回填及人工挖孔桩土方运输等增加费用部分，此部分证据由华西公司提供，未经发包人确认盖章。依据《协议书》第九条关于工程量签证、价格确认单、工期签证、工程设计变更、发包人工程变更通知等均必须由发包人加盖公司公章后生效的规定，原一审鉴定未计算，现补充鉴定如下：（1）关于签证单部分：因监理单位、建设单位未见签署意见，现场无法鉴别：因此暂按华西公司主张的签证单内容进行计算费用；（2）关于外墙面涂料改面砖增加成本费及过程中停工、停电增加费用：鉴定机构结合本项目施工组织设计与外墙面砖分项验收表进行对比分析，存在12#楼、14#楼至18#楼实际施工完成时间比计划完成时间滞后，据此计算滞后期间的钢管脚手架租赁费、塔吊、人货梯租赁费、施工管理人员费及2010年12月27日至2012年11月24日期间停电窝工费。（3）关于配合售楼成本增加费：华西公司主张为了赶进度样板房的周转材料模板及方料损耗增大，鉴定人员认为此部分工程造价原一审鉴定中已按施工图纸计算模板、木方摊销费用，无法计算损耗增大造成的增加费，但鉴定人员依据建设单位下发的文件补充鉴定计算了门洞50mm水泥砂浆线条，样板房水泥砂浆踢脚线费用。（4）变更频繁增加成本费：鉴定人认为设计变更已计算在原一审鉴定工程造价鉴定中，且前面已经考虑了人工费调差，外墙涂料改面砖延误工期，因此这项内容不再计算费用；（5）钉子户阻挠成本增加费：依据双方来往文件，存在17#、18#楼受钉子户阻挠增加成本费，其中18#楼影响较大，华西公司为了达到发包人的工期节点要求，采取了赶工措施等，根据《江西省建筑安装工程费用定额（2004）》第十二条：赶工措施费：若建设单位对施工工期有特殊要求，且施工工期比国家或省定额工期提前20-40%，须增加1%-3%的赶工措施费。依据资料反映18#楼地上土建工期240天，比全国工期定额规定的390天，压缩了38%，因合同未明确须计算赶工措施费，原一审鉴定未计算，本次补充鉴定按2%计算。（6）装修变更、甲分包配合不及时成本增加费，售楼中心花园提前施工成本增加费，甲分包影响工期成本增加费：依据双方来往文件，确认存在甲方直接分包的单位配合不及时，造成总包单位直接或者间接经济损失，同时工期延误等，鉴定机构建议在总承包服务费中考虑，如果计取了总承包配合费，造成的损失、延误则由总承包承担，因此本项内容不再计算；（7）临时设施场地搬迁增加费：依据双方来往文件，存在临时设施搬迁，根据搬迁平面图，结合监理单位前述的本项目施工组织设计办公区，生活区临时施工做法，依据本次提供的资料计算；（8）红线内土方回填及挖孔桩土方装运费用：红线内土方回填，鉴定机构根据双方来往文件现场土方方格网确认的函、现场基坑土方边坡修整的函、场地西南角土石方平整的函计算；挖孔桩土方装运依据监理单位签署的本项目地下室专项施工组织设计，人工外运至基坑边10m内堆放，根据双方来往资料可确认土方利用现场回填使用，定额子目挖孔土方含100m以内的场内运距，而地下室图纸长度为222m左右，因此会出现超过定额子目运距。但是由于没有监理单位、建设单位确认的相关资料，因此原一审鉴定未计算，本次根据华西公司提供的资料补充鉴定此部分费用；（9）总承包服务费：依据双方来往文件，存在甲方直接分包的单位配合不及时，造成总包单位直接或者间接经济损失，同时工期延误等，鉴定单位建议按照合同明确的分包计取总包配合费作为补偿甲方分包造成的损失（附件：总承包服务费汇总表）。因合同已明确分包项目，但未明确计取费率且未提供分包结算总价，原一审鉴定未计算，现参照合同协议中总包配合防水分包的费率3%计取，专业分包结算价款基数暂按华西公司提供数据计算。5.植筋增加费部分由于设计图纸为预留，而施工单位自行采用植筋施工，原一审鉴定按预留计算，现补充鉴定预留钢筋与植筋费用差额。

  对于鉴定意见，一审法院认定如下：1.关于华西公司主张量价异议，认为存在少算、漏算的问题。经查，第一份鉴定意见中确实存在少算、漏算，对此已经补充鉴定，加上补充鉴定金额，本案不再存在少算、漏算问题；2.关于人工费调整问题。本案7月15日签订的《协议书》虽约定人工价差费按赣建价[2009]19号文件规定调整，但根据原二审裁定可知，外墙装饰由合同约定的刷涂料变更为贴砖，铭欣公司作为发包方对此变更是负有全部责任的，由此导致华西公司增加的人工费用不再受合同约定的价差方式计算，应按照施工期间的人工价差文件对此部分工程按实际变更面积认定和按照赣建价[2011]8号文进行人工费调差。现鉴定机构对此已经补充鉴定，一审法院认为应予增加。此外，因双方在2010年7月15日签订《协议书》时，赣建价[2011]8号文并未颁布，故双方约定人工价差按赣建价[2009]19号文执行。之后，赣建价[2011]8号文颁布实施，且建设工程施工合同一般均按照该8号文件进行调整，而事实上人工费也在不断上涨，据此变更人工费调差按赣建价[2011]8号文件进行调整，与客观事实相符。经补充鉴定，该部分金额予以增加。3.关于辅材调差问题。根据《协议书》第九条第2项约定，除主材价格和本合同约定的可调整范围外其他任何因素不作调整。而施工过程中的水、电、钢管等也属于主材，其价格属于可调整范围，应予调整，经两次鉴定，该部分调整金额应当计入工程造价；4.关于配合售楼成本增加费用问题。鉴定机构根据现有证据计算华西公司配合售楼成本费为5681.02元并计入工程款并无不当，此外华西公司还主张建有安全通道等，但没有提交相关证据，故不予采信；5.关于部分签证单未予认定问题。经查，累计777413.01元的签证单未见建设单位、监理单位签字盖章，对该部分金额不予认可，不计入工程造价；6.关于外墙涂料改面砖增加成本费问题。从现有证据来看，案涉工程确实存在外墙涂料改面砖，且铭欣公司没有证据证明其对此提出了异议，一审法院认为外墙涂料改面砖的主要原因在铭欣公司，由此增加的成本费用理应由铭欣公司承担。7.关于停电、停工造成损失问题，双方在《协议书》第十三条第9项约定未详尽处参照《通用条款》执行，而在《通用条款》第13.1条规定一周内非承包人原因停电停水累计超过8小时，工期相应顺延，据此造成损失应由发包人承担。经补充鉴定，该部分损失确实存在并应由铭欣公司承担。8.关于钉子户阻挠增加成本赶工措施费问题。从双方往来函件可知，17#、18#楼确实存在钉子户阻挠，华西公司为了达到发包人的工期节点要求采取了赶工措施，根据《江西省建筑安装工程费用定额》（2004年版本）第十二条关于“赶工措施费：若建设单位对施工单位工期有特殊要求，且施工工期比国家或省定额工期提前20%-40%，需增加1%-3%的赶工措施费”的规定，18#楼地上土建工期240天，比全国工期定额规定的390天压缩了38%。合同虽未约定计算赶工措施费，但因为确实存在赶工措施，根据规定应该计算，鉴定中取中间值2%计算并无不当，该部分应计入工程造价。9.关于临时设施场地搬迁增加费315816.24元。现有证据表明本案工程临时设施确实存在二次搬迁（有搬迁平面图为证），结合监理单位陈述的本项目施工组织设计办公区、生活区临时施工做法，补充鉴定意见确认二次临时设施搬迁费用。考虑到临时设施搬迁系因政府行为所致，并非铭欣公司造成，一审法院认为临时设施搬迁增加的费用由双方各自承担一半，即铭欣公司承担157908.12元（315816.24元&pide;2），该部分费用应计入工程造价。10.关于红线内土方回填费用及人工挖孔桩土方装运费用问题。鉴定机构根据双方往来函件及现场土方方格网确认的函、现场基坑土方边坡休整的函、场地西南土石方平整的工作联系函计算并无不当，经计算红线内土方回填费用为278024.09元；挖孔桩土方装运费用计算则依据监理单位签署的本项目地下室专项施工组织设计人工外运至基坑边10m内堆放，以及双方往来资料可知土方利用现场回填使用，定额子目挖孔土方含100m以内的场内运距。因地下室图纸长度为222m左右，故可能会出现超过定额子目运距，由此也确实会产生一定费用。经鉴定，该部分费用为142377.34元。该二部分费用应计入工程造价。11.现有证据证明案涉工程确实存在铭欣公司直接分包单位配合不及时，造成总包单位直接或间接经济损失，同时工程延误等。因合同明确了分包计取总包配合费作为补偿分包造成的损失，但未明确计取费率，且未提供分包结算总价，鉴定机构参照合同约定的总包配合防水分包的费率3%计取该部分损失及计入工程造价并无不当。12.关于植筋增加费用236096.89元问题。案涉图纸虽为预留，但实际施工却是采用植筋施工，对此原二审裁定认为监理单位和铭欣公司当时并未提出异议，应视为双方就施工方式变更达成合意，故植筋增加费用应计入工程造价。

  一审法院认定事实：2010年7月15日华西公司作为承包人与铭欣公司作为发包人签订《协议书》，约定由华西公司承包铭欣公司赣州铭欣华府小区建设工程项目。该《协议书》主要内容为：一、工程概况。1.工程名称：赣州铭欣华府。……二、工程承包范围及形式。1.承包范围：建筑、结构、水电施工图纸和图审意见、图纸会审记录、施工过程中发生并经发包人确认的设计变更和发包人发出的工程变更通知涵盖的所有施工工作内容。……九、合同价款及调整（工程结算）。1.本工程结算方式：按实做实收，执行2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》，《江西省装修、装饰工程消耗量定额及统一基价表》，《江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》，《江西省建筑安装工程费用定额》（2004年版本）。2.工程结算计价方式：（1）①建筑工程以（直接工程费+技术措施费）为计算基础，综合费率按21%包干计取（如果单位工程获得市优工程，发包人按获得市优工程的单位工程价款奖励承包人综合费率1%）。②装修装饰工程以定额人工费为计算基础，综合费率按80%包干计取，③安装工程以定额人工费为计算基础，综合费率按99%包干计取。（2）价差调整：除主材价格和本合同约定的可调整范围外其他任何因素不作调整（人工价差按赣建价[2009]19号文件规定调整）。价差取费只计取税金。……6.文件（计价文件）生效：工程量签证、价格确认单、工期签证、工程设计变更、发包人工程变更通知等均必须由发包人加盖公司公章后生效。7.工程结算的有效依据：（1）2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》，《江西省装修、装饰工程消耗量定额及统一基价表》，《江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》，《江西省建筑安装工程费用定额》（2004年版本），赣建价[2009]19号文件。（2）赣州市建设工程造价站公布的对应于本工程施工期间的《赣州市建设工程材料月信息价格》。（3）经发包人签字盖章确认的承包人完成的工程量进度月报表。（4）经发包人确认的建筑、结构、水电施工图纸和图审意见。（5）经发包人签字盖章确认的《图纸会审纪要》。（6）经发包人签字盖章确认的设计变更通知和工程变更通知。（7）工程施工过程中实际发生并经发包人签字盖章确认的工程量签证单。……十、工程款（进度款）支付……。5.工程竣工验收合格备案后5个月内，发包人与承包人办理完工程结算后，发包人在30天内支付至工程结算总款的97%。留下工程结算总款的3%作为质量保修金，质保期满若工程无质量问题，发包人把质保金全部返还承包人……。十一、竣工验收及竣工结算。承包人应在工程竣工验收合格后28天内提交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应在收到承包人完整的工程结算资料之日起150天内完成结算核实与确认工作……。十二、工程质量保修……。4.质量保修金的返还：保修金不计息，质保期满贰年若工程无质量问题，发包人把扣除防水工程总价款5%后剩余的质保金在14天内返还承包人，满五年后14天全部返还给承包人。十三、其他条款……。5.关于商品砼的约定：本工程全部采用商品砼，结算价按本工程主体结构施工期间赣州市建设造价站公布的各月信息价和江西省建设工程造价管理站发布的赣建价发字[2005]36号文件执行。

  2010年12月15日，双方签订《补充协议书》，约定：对2010年7月15日签订的《协议书》约定的桩基础工程明确为人工挖孔桩，就承包方式及结算计价等订立如下补充条款：1.承包方式：由承包人包工包料；2.开竣工日期：2010年10月28日开工，2011年1月28日竣工；3.工程结算价款=（直接工程费+技术措施费）×18.6%综合费率（含税）；4.其他：执行2010年7月15日发包人与承包人签订的《协议书》；5.本协议内容为发包人、承包人双方真实意愿，若与其他文件有矛盾时，以本协议为准（本协议之后的双方商洽除外）。未尽事宜，双方友好协商。

  2010年12月20日华西公司出具一份《承诺书》，主要内容为：贵我双方此前签订了合同造价为六千万元的赣州铭欣华府建设工程施工合同（在赣州市招投标中心已备案）。现由于我公司在办理外经证时，工程造价需按实际工程造价办理，故需要重新签订合同造价为一亿六千万元的建设工程施工合同，请贵公司给予支持为谢。在此我公司郑重承诺：贵我双方于2010年12月20日签订的建设施工合同（仅此二份，甲乙双方各执一份），仅用于办理外经证不作其他用途。

  合同签订后，华西公司组织了施工，案涉工程地下室及1#-18#楼于2013年6月25日竣工验收，2013年6月26日备案登记。

  2013年11月27日，华西公司向铭欣公司移交了工程结算资料，双方分别在《铭欣华府结算移交资料目录》上签字。

  2012年2月16日，本案工程5#、6#楼被赣州市城乡规划建设局评为优良结构工程奖。

  《铭欣华府项目收（付）款对账明细表》系2013年7月18日双方对账的书面确认书，双方对铭欣公司已付款149377468.48元没有异议并盖章确认。

  2015年4月20日双方在《赣州铭欣华府项目电气、给排水工程结算造价确认书》上签字确认，确认金额为7536114元。

  另查明，铭欣公司于2010年9月21日出具《招标文件》，就案涉工程项目进行招标；2010年9月28日华西公司投标；2010年9月30日铭欣公司向华西公司出具《中标通知书》，告知华西公司中标等事宜。

  一审法院认为，本案争议焦点问题为：铭欣公司是否欠华西公司工程款，金额多少，利息如何计算。

  一、关于合同的效力问题。本案双方共签订三份建设工程施工合同，分别是2010年7月15日的《协议书》、2010年12月15日的《补充协议书》和2010年12月20日的《建设工程施工合同》。从华西公司2010年12月20日出具的《承诺书》内容可知，12月20日签订的《建设工程施工合同》系备案合同，双方实际履行的合同是7月15日的《协议书》和12月15日的《补充协议书》。现已查明本案案涉工程招标时间是2010年9月，而双方签订的《协议书》时间是2010年7月15日。显然，本案工程招投标时间在双方签订的《协议书》之后，由此证明在本案工程项目招投标之前，双方即就案涉工程招投标价格等实质性问题进行协商并签订《协议书》，违反《中华人民共和国招标投标法》关于投标人不得与中标人串通投标的禁止性规定，该《协议书》应认定无效。《补充协议书》作为《协议书》内容的变更和补充，也应认定无效。现案涉工程项目已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，华西公司请求铭欣公司支付案涉工程价款的诉请，有事实和法律依据，应予支持。一审法院参照双方实际履行的《协议书》《补充协议书》确定案涉工程的价款，并依据铭欣公司已付工程款金额来确认铭欣公司是否尚欠华西公司工程款。

  二、关于本案工程价款多少问题。根据当事人申请，一审法院委托江西建中工程管理有限公司对案涉工程土建工程造价进行鉴定，2016年9月18日鉴定机构出具《工程造价鉴定意见》[建中鉴字（2016）第01号]，鉴定结论为：本案土建工程造价161220515.58元。2019年7月19日鉴定机构出具《补充鉴定造价》[建中鉴字（2019）第07号]，鉴定结论为：本案土建工程应增加工程造价10866341.02元。对《工程造价鉴定意见》结论，一审法院予以确认；对《补充鉴定造价》，一审法院确认金额为9931019.89元（10866341.02元-777413.01元-315816.24元&pide;2）。

  对其他应否计入工程价款项目等，一审法院认定如下：（一）关于华西公司主张对楼梯、阳台、栏杆预埋铁件等应计入工程造价问题。因双方在原一审时已经确认上述部分属于铭欣公司分包后，由分包的单位施工，故对华西公司该项主张不予支持。（二）关于华西公司主张情势变更，依公平原则要求增加人工费调价问题。基于案涉工程在施工过程中确实存在人工费涨价情形，一审法院已经参照施工过程中公布的赣建价[2011]8号文对人工费进行调差。现华西公司还要求根据情势变更和公平原则对人工费进行调整，一审法院不予支持。（三）关于奖励问题。本案签订的《协议书》约定：如果单位工程获得市优工程，发包人按获得市优工程的单位工程价款奖励承包人综合费率1%。显然，该约定对于是工程整体获奖还是单项获奖，以及对获得市优工程奖项名称均不够明确。在此情况下，华西公司提供了5#、6#楼获优良结构工程奖并主张奖励费，一审法院认为应按照5#、6#楼工程款的比例计算奖励费66917元并计入工程造价，由铭欣公司支付。（四）关于铭欣公司主张两份鉴定报告存在重复鉴定和计算问题。经查，两份鉴定报告不存在重复鉴定和计算情形，对铭欣公司的该主张不予支持。（五）关于铭欣公司主张地下室负二层底板取消面层施工，清理干净并修补平整费用84983.44元应扣除的问题。铭欣公司主张由于华西公司在地下室施工过程水平控制不好，造成底板面地坪高低不平，属于质量问题并造成返工修复，该部分费用不应计算，但铭欣公司并未提交相关证据予以证明，故对其该项主张不予支持。（六）关于设计图纸采用直径6mm的钢筋价格计算问题。由于设计图纸采用的是直径6mm的钢筋，但市场上无法采购到，故只能按照最接近的直径6.5mm钢筋计量，铭欣公司要求按直径6mm计量并扣除按照直径6.5mm钢筋计量的38670元理由不充分，不予支持。（七）关于地下室找平、二次结构、挖孔桩护壁等混凝土价格计算问题。铭欣公司主张华西公司实际采用了搅拌砼并提交了混凝土配合比单予以证明，但该配合比单并没有华西公司签章。此外，双方在合同中明确约定了采用商品砼，若双方协议变更为现场搅拌砼应有变更签证，但事实上没有；若华西公司擅自变更采用现场搅拌砼，铭欣公司及监理单位应当提出异议。一审法院认为铭欣公司提交的未经华西公司签章的混凝土配比单不足以证明地下室找平、二次结构、挖孔桩护壁混凝土是现场搅拌，该部分混凝土应按合同约定的商品砼价格结算，经计算该部分金额为768787元，应计入工程造价。综上，本案土建工程部分造价为：171987239.47元（161220515.58元+9931019.89+66917元+768787元）。加上双方签字确认的电气、给排水工程造价7536114元，本案工程总价款为179523353.47元。

  三、关于铭欣公司尚欠华西公司工程款金额的问题。双方对铭欣公司已付工程款161512533.16元没有异议，一审法院予以确认。本案工程总价为179523353.47元，扣除铭欣公司已支付工程款，铭欣公司尚欠华西公司工程款为18010820.31元（179523353.47元-161512533.16元）。根据合同关于工程款支付方式以及工程结算时间的约定，华西公司2013年11月27日向铭欣公司移交工程结算资料，铭欣公司应在150天内完成审核与确认，结算后30天内铭欣公司向华西公司支付97%的工程款，即铭欣公司应在2014年5月26日向华西公司支付174137652.86元工程款。但实际铭欣公司仅向华西公司支付工程款161512533.16元，尚欠工程款12625119.7元（174137652.86元-161512533.16元），未达到合同约定的97%工程款。因双方并未对逾期支付工程款如何计息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，铭欣公司欠付华西公司工程款12625119.7元应自2014年5月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。另，双方在合同中约定质量保证金为3%的工程价款，以及质量保修期为二年，质量保证金在保修期内不计息。本案工程2013年6月26日竣工验收备案，故质量保修期应自2013年6月26日开始计算二年，质量保证金5385700.61元（179523353.47元×3%）在该二年内不计息，利息应自2015年6月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。华西公司诉请要求铭欣公司支付自2013年10月1日起，以拖欠的工程款为基数，按中国人民银行同期（五年期）同类贷款利率上浮30%标准计算利息，于法无据，一审法院不予支持。

  四、关于华西公司是否对“赣州铭欣•华府工程”折价或者拍卖价款在工程欠款范围内享有优先受偿权的问题。本案工程2013年6月26日竣工验收，2013年11月27日华西公司向铭欣公司移交工程结算资料，铭欣公司应在2015年6月26日全部付清工程款（含质保金）。现铭欣公司未足额支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，华西公司应在2015年12月25日之前行使工程价款优先受偿权。但华西公司直至2019年本案重审时才提出要求对本案工程拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉请，一审法院认为华西公司该诉请已过法律规定的时限，不予支持。

  综上，华西公司的诉讼请求部分成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、铭欣公司在本判决生效之日起十日内向华西公司支付工程款18010820.31元和利息（其中12625119.7元工程款自2014年5月26日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；5385700.61元工程款自2015年6月26日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；二、驳回华西公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费472839.5元、财产保全费5000元，共计477839.5元，由华西公司承担191135.8元，铭欣公司承担286703.7元。司法鉴定费用900000元由华西公司承担450000元，铭欣公司承担450000元。

  本院二审期间，本案当事人围绕上诉请求提交了证据材料。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

  铭欣公司提交以下证据材料：

  第一组证据：案涉工程《完成工程进度报表》及《价差汇总表》，载明施工过程中双方对工程进度款签字确认情况，以及案涉工程人工、材料等各款项的数量、定额价、市场价及其价格差等内容，拟证明双方在月度结算过程中已经按照《协议书》约定的赣建价[2009]19号文件结算人工费，华西公司对此是认可的。

  第二组证据：2010年11月8日至2012年8月18日期间，赣州市安厦建设工程质量检测有限公司出具的案涉工程《地下室混凝土配合比、抗渗材料见证取样检测委托单》《地下室砂、石、砖、水泥材料汇总表、合格证、试验报告、报验表》《地下室砂浆配合比强度、混凝土配合比、抗渗、钢筋焊接检验报告、汇总、评定表》，以及赣州嘉杰建筑材料质量检测有限公司出具的案涉工程《地下室商品混凝土配合比设计报告》。提交该组证据系因一审法院认为铭欣公司提交的混凝土配比单未经华西公司签章而达不到证明目的，现铭欣公司从赣州市城建档案馆调取本组证据，足以证明华西公司曾委托赣州市安厦建设工程质量检测有限公司、赣州嘉杰建筑材料质量检测有限公司对现场搅拌混凝土进行过取样、送检及检测等事实。

  第三组证据：地下室防水工程结算表、结算清单、签证汇总清单；2011年11月1日关于门窗部分外包工程支付1%配合费的书面通知；工程结算确认书、铝合金百叶窗统计表、塑钢门窗统计表，拟证明：1.《协议书》中明确约定的地下室防水外包结算造价1441118.125元，配合费按照3%计算，得出此项配合费金额为43234元，该项配合费已支付给华西公司；2.合同约定内容之外，铭欣公司与华西公司通过书面形式确认的塑钢外窗、铝合金百叶窗及阳台、楼梯栏杆外包工程，可按照1%计取配合费，此部分外包工程总造价7649248.73元，按照1%支付的配合费计76492元，两项相加的配合费金额为119726元；3.配合费部分有1%和3%两种比率，一审法院在没有合同约定的情况下，直接按照3%计算，明显过高；4.根据《协议书》约定，除合同已经确定的，其他配合费不再计算。

  第四组证据：铭欣公司于2019年9月16日向赣州市住房和城乡建设局所致赣铭欣[2019]010号《咨询函》以及2019年9月23日赣州市住房和城乡建设局《关于赣州铭欣实业有限公司咨询函的回复》，分别载明铭欣公司就单位工程主体结构优良能否认定为市优工程问题的咨询及赣州市住房和城乡建设局的相应回复意见，拟证明房屋建筑主体结构质量验收只有合格和不合格两个等级，不能认定为主体结构优良。关于质量奖评选，获得“赣州市建筑结构优良工程”作为赣州市优质工程奖的前提条件，也就是说获得结构优良是入门条件，究竟能否获得市优良工程奖，还要经过二次评选。

  铭欣公司另向本院提交赣建价[2009]19号、赣建价[2011]8号文件，以及关于建筑主材范围的网络搜索结果，拟证明本案系争的水、电、柴油、汽油、脚手架钢管等并未归类到主材范围之内。

  华西公司对铭欣公司提供的证据材料发表质证意见为：

  一、认可第一组证据的真实性，但认为不属于新证据。人工费部分一审审理时即为争议焦点，这些证据材料早在一审期间已经存在。在施工过程中华西公司一再提出按照赣建价[2011]8号文调整人工费的主张，但因双方存在争议，暂且按照赣建价[2009]19号文的规定进行计算，在包括水、电造价部分进行协商的时候也未特别主张。该证据对华西公司要求整体按照赣建价[2011]8号文件对人工费进行调整的主张没有影响。

  二、认可第二组证据的真实性，但认为不属于新证据。关于是商品砼还是现场搅拌砼的问题，合同中已经作出了明确约定，该组证据只能证明只有零星的部分使用了现场搅拌，且都有监理单位见证，零星的现场搅拌是根据现场情况采用的措施，并且实际上增加了华西公司的负担，这是经监理单位和业主确认的，一审法院也对此作出了认定，该组证据对本案也没有影响。

  三、认可第三组证据的真实性，但认为不属于新证据，是铭欣公司为了减少给华西公司的分包配合费才一直没有提供这些材料。铭欣公司的分包行为加大了华西公司的管理成本，造成工期延误，并因此增加了几百万元的项目班子工资成本。

  四、认可第四组证据中铭欣公司去函及赣州市住房和城乡建设局复函的真实性，但不认可该组证据的证明目的。主体结构验收不会认定为是否优良，只是认定是否合格，5#、6#楼获得市优良结构工程奖，《协议书》并没有要求华西公司要获得赣州市优良工程奖，只要求获得市优奖项，《协议书》第九条第2项明确约定，对于单位工程标准是有明确规定的，5#、6#楼可以独立施工、独立使用，也获得了市优工程奖，该证据不能达到对方的证明目的。

  华西公司对于铭欣公司二审提供的四组证据真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认，与本案是否具有关联性，能否达到铭欣公司的证明目的将结合本案争议焦点进行分析。

  华西公司另提交中华人民共和国住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）（以下简称《建设工程分类标准》）文本供法庭参考。

  经审理，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明如下事实：

  江西省住房和城乡建设厅发布的《关于调整建筑、装饰、安装、市政、市政设施养护维修、房修、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》（赣建价[2011]8号）载明：“一、调整范围和标准：建筑、安装、市政、市政设施养护维修、房修和园林绿化工程定额综合工日单价调整为47元/工日；装饰、仿古建筑工程定额综合工日单价调整为57元/工日。二、执行时间：本次调整的工程定额综合工日单价自2011年7月1日起执行。……2011年7月1日前签订施工合同的工程，2011年7月1日之后完成的工作量，按施工合同的约定调整综合工日单价。”

  赣州市安厦建设工程质量检测有限公司、赣州嘉杰建筑材料质量检测有限公司出具的案涉工程地下室混凝土、抗渗材料等检测委托单、检验报告等分别载明，华西公司及赣州嘉杰商品混凝土有限公司作为委托单位，将案涉工程混凝土、混合砂浆等建筑材料委托质量检测单位检验。质量检测单位就案涉工程所使用的混凝土、混合砂浆等检材分别试验，其中就水泥物理性能得出所检项目均符合国家标准的结论。

  《完成工程进度报表》所附《价差汇总表》载明，案涉工程建设期间，综合工日、装饰人工及机械人工的定额价与市场价分别存在每工日11.5元至23.5元不等的价格差。

  中华人民共和国住房和城乡建设部于2012年12月25日发布第1580号公告，内容为发布国家标准《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）。该分类标准中“术语”部分规定，“单位工程”指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。

  2019年9月23日，赣州市住房和城乡建设局就铭欣公司致函的函复内容如下：“依据《建设工程施工质量验收统一标准》（GB50100-2013），房屋建筑主体结构质量验收结论只有合格、不合格两个等级，不能认定为主体结构优良。依据原市城乡建设局《赣州市优质建设工程奖评选办法》（赣市建字〔2016〕27号），我市目前有‘赣州市建筑结构示范工程’（2016年以前为‘赣州市建筑结构优良工程’）和‘赣州市优质建筑工程’两个工程质量奖项的评选，获得‘赣州市建筑结构示范工程’作为‘赣州市优质建设工程’奖项的申报前置条件。”

  二审庭审中，双方当事人一致认可案涉工程外墙面所有原涂料部分均改为面砖施工。同时，铭欣公司表示“当时是华西公司擅自变更的，我们看了觉得挺好看的，也默认对方改了，对于一审按照面砖计算也是无异议的。”

  本院认为，本案二审的争议焦点为案涉工程款的具体结算金额应如何认定的问题。

  一、关于临时设施搬迁增加费、钉子户阻挠增加成本赶工措施费、红线内土方回填费用、人工挖孔桩土方装运费用及配合费的问题。根据本案查明的事实，案涉工程施工过程中，该些部分工程的成本确实存在，一审法院对照上述争议项目逐一核查，并在鉴定意见确定的工程造价基础上，参照《协议书》约定的义务范围及施工过程中的过错程度，酌情分配所产生或增加的费用，事实和法律依据充分，符合本案实际情况及双方当事人的利益平衡，本院予以维持。铭欣公司、华西公司基于该部分工程无合同约定或无签证文件等资料证明，各自主张该部分费用应予调增或核减的意见，与案涉事实不符，本院不予支持。

  二、关于量价少算部分、配合售楼成本增加费、植筋增加费、补充鉴定重复计算的问题。经查明，该部分费用系鉴定机构根据当事人提供的施工资料作出的鉴定。鉴定过程中，一审法院组织双方当事人就上述争议项目多次质证，充分参考了双方当事人的意见，鉴定人员亦出庭接受了质询。本案两次鉴定均由一审法院委托，由具有鉴定资质的鉴定机构和人员进行鉴定，程序合法，依据充分。铭欣公司、华西公司主张鉴定机构存在少算、漏算、误算及重复计算等问题应予修正依据不足，一审法院就双方争议问题已进行充分论证，本院对双方提出的对上述争议项目的上诉意见均不予支持。

  三、关于奖励费用。《协议书》第九条第2项约定：“如果单位工程获得市优工程，发包人按获得市优工程的单位工程价款奖励承包人综合费率1%”。根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）中的相关定义，“单位工程”一般是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物。且赣州市住房和城乡建设局《关于赣州铭欣实业有限公司咨询函的回复》中亦载明，该市目前有“赣州市建筑结构示范工程”（2016年以前为“赣州市建筑结构优良工程”）和“赣州市优质建设工程”两个工程质量奖项的评选。《协议书》仅表述为单位工程获得市优工程，并未就“市优工程”作出明确具体的奖项所指，华西公司施工建设的5#、6#楼获赣州市优良结构工程奖，与合同约定的奖励条件并不相悖，亦实现了约定奖励费用以鼓励承包人提升建设质量的初衷。因此，一审法院按照5#、6#楼工程款的比例计算奖励费66917元，有相应事实依据亦符合建筑工程行业内对单位工程的通常理解，本院予以维持。

  四、关于地下室找平、二次结构、挖孔桩护壁等混凝土价格计算的问题。根据《协议书》第十三条第5项约定，本工程全部采用商品砼，结算价按本工程主体结构施工期间赣州市建设造价站公布的各月信息价和江西省建设工程造价管理站发布的赣建价发字（2005）036号文件执行。铭欣公司二审中提交的现场搅拌混凝土送检表等材料，不能证明搅拌砼的实际用量，也不能仅以此证明其与华西公司已就案涉工程从商品砼变更为搅拌砼达成合意，并就其价格变更作出约定或提出异议。在铭欣公司未提供变更签证文件予以证明，且施工过程中监理单位与铭欣公司均未提出异议的情况下，铭欣公司提供的证据不足以引起该部分工程造价的变化，一审法院依照合同明确约定计算混凝土价格有相应事实依据亦符合当事人缔约预期。

  五、关于人工费、水、电等费用调差以及本案是否适用情势变更原则的问题。对于人工费是否属于依合同可以调整的款项，双方当事人有不同理解。江西省住房和城乡建设厅发布的赣建价[2011]8号文以及双方当事人签字确认的《完成工程进度报表》所附《价差汇总表》等，均体现施工期间人工费存在较大涨幅。因双方签订《协议书》时尚无更新的造价文件，且案涉工程存在非因施工方原因导致的工期延长，依据合同约定的赣建价[2009]19号文计算人工费不足以体现工程实际造价，亦对组织人员施工、实际投入人工成本的施工方有所不公，一审法院依施工期间发布执行的赣建价[2011]8号文件予以调整符合案涉实际。

  关于争议部分水、电、柴油、汽油及钢管等费用应否调差的问题，《协议书》对于案涉工程主材的种类与范围未作详细具体的列举释明，双方当事人亦就相关约定存在不同解释。因该部分材料确已实际使用，鉴定机构据实就该部分建材价款作出鉴定，符合施工期间的平均造价水平，一审法院结合工程实际情况就该部分建材价款予以据实调整兼顾了公平原则，结果并无明显不当。

  综上，一审法院对人工费与争议部分建材的造价依照更新的政府指导价格予以调差，更能反映实际工程造价，亦平衡了双方利益符合实质公平，本院予以维持。因本案中一审法院确已切实考虑到因人工费上涨带来的施工成本增加，结合工程开工竣工时间已按照实际履行中更新的政府指导价格对人工费予以调整，华西公司并未提供证据证明人工费的涨幅系《协议书》签订时不可预见，现结算方式对其明显不公平，故华西公司关于人工费上涨构成合同履行的情势变更应予调整的上诉主张依据不足，本院不予支持。

  六、关于外饰面变更增加成本费及停工停电损失费。案涉工程外墙从涂料变更为面砖施工增加了工艺成本，常理而言华西公司欠缺主动变更外饰面墙体设计的驱动力，而外墙饰面的变更最终凝固在所交付的已竣工验收建筑工程中，作为案涉工程的发包人铭欣公司可从中实际获益。铭欣公司并无证据证明其曾在施工过程中就此向华西公司提出异议，在庭审中铭欣公司亦认可施工过程中对此知情并默认，一审法院据此判令铭欣公司承担变更部分工程量所增加的成本并无不当。关于停工停电损失费，一审法院参照《通用条款》第13.1条认定案涉工程变更过程中停电停水、工期相应顺延的费用应由作为发包人的铭欣公司承担，有相应事实依据亦无不当。

  七、关于欠付工程款利息的利率问题。发包人因占用工程价款实际受益，应向承包人支付利息。本案中当事人未就工程款利息标准进行约定，一审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定。华西公司主张按同类贷款利率上浮30%标准计付利息欠缺法律依据，本院不予支持。

  综上，华西公司、铭欣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费268595.62元，由中国华西企业有限公司负担168386.95元，由赣州铭欣实业有限公司负担100208.67元。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二一年六月二十九日