BOT协议中，关于保底水量条款约定无效吗？

岳阳北控制水有限公司与临湘市人民政府特许经营合同纠纷一审民事判决书

  审理法院：湖南省岳阳市中级人民法院

  案号：(2019)湘06民初11号   

  案由：民事>知识产权与竞争纠纷>知识产权合同纠纷>特许经营合同纠纷

  原告（反诉被告）：岳阳北控制水有限公司。

  被告（反诉原告）：临湘市人民政府。

  原告(反诉被告）岳阳北控制水有限公司（以下简称北控制水公司）诉被告（反诉原告）临湘市人民政府（以下简称临湘市政府）特许经营合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。北控制水公司的委托诉讼代理人，临湘市政府的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  原告北控制水公司向本院提出诉讼请求，依法判令：1.确认原告与被告间《湖南省化工农药产业基地自来水BOT项目特许经营合同》（以下简称《自来水BOT协议》）已于2017年3月30日解除；2.被告立即与原告办理自来水项目的交接手续，由被告接管自来水厂；3.被告向原告支付自来水费43467619.38元（暂计至2018年12月31日，实际应计算至项目移交之日止，其中从2018年12月31起每日的水费为1.5元/吨×40000吨）；4.被告以其逾期支付的自来水费为基数，按同期银行贷款年利率，向原告支付自逾期支付之日起至实际清偿之日止的逾期利息（暂计至2018年12月31日为206596.38元，实际应支付至全部水费清偿之日止）；5.被告向原告支付提前终止合同补偿金231742300元（其中固定资产净值91144900元、剩余经营期限内可得利益140062500元、原告为实现权利产生的律师费250000元、员工安置补偿款284900元）。事实与理由：2010年3月3日，被告以公开招商方式，与北控水务集团有限公司（以下简称“北控集团”）签订了《湖南省化工农药产业基地自来水BOT项目投资合同书》（以下简称《自来水投资合同书》），约定由北控集团在湖南省化工农药产业基地（以下简称“产业基地”）内投资兴建自来水厂，并在临湘市设立项目公司承担北控集团于《自来水投资合同书》中的全部权利和义务，以BOT模式运营。2010年5月18日，鉴于当时原告尚未设立，故暂由原告母公司北控水务（中国）投资有限公司（乙方，以下简称北控水务）依投资协议约定与被告授权的临湘市工业园区管理委员会(甲方，以下简称园区管委会）签订《自来水BOT协议》，并在合同第23.4条明确约定，合同的执行在项目公司即原告设立后由原告负责，并由原告承继合同的权利和义务。同时，双方还在《自来水BOT协议》中约定如下内容：1.由甲方授予乙方在产业基地内的自来水制水特许经营权，特许经营期为开始商业运营日起25年；2.供水费用初始单价为0.955元/立方米，同时，为分担原告方投资风险，《自来水BOT协议》还按运营年度设定了保证水量，即当甲方的日平均用水量不足导致自来水厂日需水量低于保证水量的，供水费用按照保证水量结算；3.供水费用应按月支付，否则应支付逾期利息；4.若甲方出现违约事件（含未依约履行付款义务），且未能依合同约定期限纠正时，乙方有权解除合同。若乙方依约提前终止合同的，甲方应向乙方支付补偿金，补偿金包括协议终止时项目固定资产净值、当期库存价值、乙方的其他损失、剩余经营期间内净预期利润总和、甲方违约产生的违约金等。2012年7月9日，因项目总投资额增加，北控水务与被告授权的园区管委会签订《<湖南省化工农药产业基地自来水BOT项目特许经营合同>补充协议》（以下简称《7.9补充协议》），对自来水厂暂定投资总额对应的初始单价调整为1.5元/吨。同时，《7.9补充协议》在附件中明确，自来水厂生产期内年均税前利润约按830万元/年计算，年均企业所得税按207.5万元/年计算。合同签订后，北控水务于2010年8月10日注册成立原告作为项目公司履行《自来水投资合同书》、《自来水BOT协议》等协议，并承继上述合同的权利义务，依约投入巨额资金进行项目建设。经审计确定，该项目投资总额为101808500元，后该项目于2014年10月1日正式转入商业运营。但自来水项目投入运营以来，被告严重违反合同约定的供水费用支付义务，导致原告运营发生重大困难无法继续维持生产。2016年10月17日，原告向被告及园区管委会发出《请求终止BOT协议的协商函》，请求一起协商终止事宜，但迟迟未能得到被告回应。无奈之下，2017年3月30日，原告向被告及园区管委会发出《关于终止BOT特许经营合同》的函，依约行使合同解除权，正式通知其提前解除BOT合同。合同解除后，原告曾多次向被告以及园区管委会主张支付拖欠的自来水费、项目资产回购以及合同终止补偿等事宜，被告授权的园区管委会于2017年11月8日向原告回函表示原则上同意解除合同，但是被告始终怠于履行项目回购及接管自来水厂等义务。与此同时，若自来水厂在合同终止后停止运营，将严重影响园区生产及周边居民生活用水，为防止社会公共利益受损以及原告损失进一步扩大，原告只得在合同终止后仍然持续运营自来水项目至今。原告为履行双方间BOT合同及补充协议，投入了巨额资金以及大量人力物力，但由于被告的严重违约行为，导致长达25年的经营项目仅仅运营了5年时间即被迫提前解除，不仅使原告的巨额投资无法依约获得相应回报，反而遭受了巨大经济损失，为维护自身的合法权益，特提起本案诉讼。

  反诉原告临湘市政府提出诉讼请求：1.确认《自来水投资合同书》、《自来水BOT协议》、《7.9补充协议》无效；2.判令北控制水公司返还污水处理服务费701475.15元；3.本案的案件受理费、鉴定费等费用由北控制水公司承担。事实和理由：2010年3月3日，反诉人与北控集团通过招商引资的方式签订《自来水投资合同书》，约定由北控集团在产业基地以BOT模式建设运营自来水厂，并成立项目公司承继北控集团在《自来水投资合同书》中的权利义务。同年5月18日，反诉人与被反诉人的母公司北控水务根据《自来水投资合同书》签订《自来水BOT协议》，约定合同权利义务由成立后的项目公司（即被反诉人）承继。该合同约定由被反诉人在产业基地内投资建设自来水厂并授予被反诉人自来水厂特许经营权进行运营，由反诉人按约定支付自来水费，期满后被反诉人向反诉人移交项目。2012年7月9日，反诉人与北控水务签订《7.9补充协议》，将项目一期总投资额增加到8300万元，供水费初始单价变更为1.5元/吨。反诉人认为，案涉各BOT合同均属大型公用基础设施工程施工合同，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，必须进行公开招标。但上述各合同签订时，均未通过公开招标的方式选定投资施工方，违反了法律的强制性规定，属无效合同。被反诉人及其受继的北控集团等作为从业多年的专业水务建设企业，明知上述法律的规定，不履行招投标手续，对合同的无效负有缔约过失责任，且其在合同履行中还有工程未竣工验收等过错。另截止2019年2月25日，反诉人已经向被反诉人支付自来水服务费810万元，超过实际发生的供水费用，被反诉人应予以退还。

  被告（反诉原告）临湘市政府针对北控制水公司的诉讼请求辩称：1.案涉合同严重违反了法律的强制性规定，当属无效。自来水供水项目按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，必须公开进行招投标。涉案自来水厂项目属于涉及社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程项目。根据案涉合同的约定，案涉项目的范围是自来水厂工程的投资建设、运营和移交的特许经营权，属于典型的建设-运营-移交合同，系政府与社会资本进行合作，由社会资本垫资建设的建筑工程施工合同。按法律规定，案涉合同必须进行招标而未招投标，缔约方式严重违法，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。2.案涉合同违反部门规章的规定且涉及市场秩序，当属无效。根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，污水处理、城市供水等行业，依法实施特许经营的，主管部门应当报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标。本案中，案涉自来水厂项目未按照规定进行公开招投标，严重扰乱公平竞争的市场秩序，侵犯了社会公共利益。最高人民法院2019年11月18日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，明确规定合同违反规章内容且涉及市场秩序公序良俗的，应当认定无效。3.案涉合同损害社会公共利益，当属无效。按照案涉合同的约定，被答辩人的建设投资成本、经营收益等由答辩人以无风险的保底水费方式从财政资金中兜底负担。按照上述约定，商业风险已全部转嫁至答辩人，并最终由临湘市财政资金为被答辩人买单。上述约定严重损害了社会公共利益，按合同法规定应属无效合同。4.案涉合同自始无效，被答辩人请求确认《自来水BOT协议》已于2017年3月30日解除的诉讼请求不成立。按照合同法的规定，无效的合同自始没有法律约束力，因此案涉合同自始未产生效力，被答辩人不能据案涉合同行使合同解除权。5.被答辩人要求答辩人支付供水费43467619.38元及2018年12月31日起每日按1.5元/吨×40000吨计算至项目移交之日的供水费于法无据。首先，涉案合同属无效合同，其约定不应作为认定当事人权利义务的依据。其次，因环保政策因素影响，园区实际入驻企业规模远小于订立合同时预期的规模，因此自来水厂的实际供水量无法达到合同约定的保证量。答辩人自愿按照实际供水量向被答辩人支付自来水费，且截止目前答辩人已支付自来水费超过了被答辩人实际供水量对应水费，我们要求被答辩人予以返还。6.被答辩人要求答辩人支付提前终止合同补偿金231742300元于法无据。首先，被答辩人要求答辩人支付固定资产净值91144900元于法无据。湖南长城资产评估有限公司（以下简称长城评估公司）对自来水厂固定资产净值进行评估，认定截止2017年3月30日，北控自来水厂固定资产净值为88150875.49元。被答辩人并无合同解除权，且自来水厂并未进行移交，因此自来水厂净值不能以“合同解除日”为基准计算。按照长城评估公司提交的《资产评估明细表》计算，截止2019年12月30日，案涉自来水厂固定资产净值为70431009.09元，并请求继续计算至移交之日。其次，被答辩人要求答辩人支付剩余经营期内可得利益140062500元于法无据。根据合同法规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效后当事各方因过错承担的损害赔偿责任性质上属于缔约过失责任，责任范围为信赖利益损失。基于此，我们认为，被答辩人要求答辩人支付剩余经营期内可得利益无事实与法律依据。北控集团及被答辩人系导致案涉合同无效的过错方。北控集团作为从业多年的专业水务建设企业，历经多个建设项目，应当知道自来水厂项目关系社会公共利益及公共安全，必须进行招投标。但其为排除正当竞争、独占特许经营权，以积极引导或消极方式不履行招投标手续，系导致合同无效的过错方，无权要求被答辩人承担损害赔偿责任。即使被答辩人可向答辩人主张缔约过失责任，被答辩人应就其信赖利益损失进行举证，被答辩人主张的剩余经营期可得利益并非信赖损失，不属于缔约过失责任承担范围。该信赖损失为直接损失，不包括因此而错失的机会损失、利益损失和其他可得利益损失等。剩余经营期可得利益为明显的间接损失，不属于信赖利益损失范围。在案涉合同无效的前提下，关于提前终止违约责任条款自然无效，不得作为被答辩人确定缔约过失责任的依据。被答辩人不能将无效合同有效化，用假如合同有效的眼光计算合同无效的损失。被答辩人主张答辩人赔偿损失，应当举证证明其遭受了实际损失，而非凭无效合同来确认其损失。7.被答辩人主张支付的律师费250000元、员工安置补偿款284900元，于法无据，不应由答辩人承担。答辩人和被答辩人从未就律师费以及被答辩人的员工安置补偿款进行过约定，亦无任何法律法规规定答辩人在本案情形下应担承担被答辩人的律师费和员工安置补偿款，且答辩人认为被答辩人主张的员工安置补偿款系其经营管理行为，与本案并无关联。因此，答辩人不应承担被答辩人的律师费和员工安置补偿款。

  原告（反诉被告）北控制水公司针对临湘市政府的反诉请求辩称，本案诉争各BOT合同合法有效，反诉状中将BOT合同等同于建设工程施工合同，系对诉争BOT合同的性质、内容认识错误。双方诉争BOT合同主要包含三个部分的内容：1.建设；2.运营；3.移交。其中关于自来水厂建设的内容仅是BOT合同的组成部分，不涉及具体的建设工程施工事务，具体内容系由单独的建设工程施工合同予以约定。因此诉争BOT合同与建设工程施工合同在范围、内容、性质上存在明显区别。临湘市政府将BOT合同等同于建设工程施工合同，对合同的性质和内容存在错误认识。基于被答辩人对BOT合同的认识错误，其适用法律也存在错误。现行法律和行政法规没有对BOT合同的缔结方式做出强制性规定或禁止性规定，只要求以公开公平的形式进行，故以招商引资方式缔结BOT合同合法有效。《招投标法》第三条规定的必须进行招标的项目主要是指工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及有关设备、材料的采购等事务，即针对的是具体的建设工程施工合同。因此，本案诉争BOT合同的订立不适用《招投标法》的规定。况且，答辩人作为BOT项目的投资建设方，也系依法通过招标方式选定的第三方建筑公司作为BOT项目的施工方并签订建设工程施工合同，符合《招投标法》的规定。临湘市政府“借违法无效之名行毁约之实”，反诉主张BOT合同无效属于恶意抗辩。诉争BOT项目早在2012年12月1日就经政府部门批准正式进入商业运营阶段。在项目运营过程中，临湘市政府从未就合同效力问题向答辩人提出过任何异议。由于临湘市政府未能依约履行BOT合同，严重损害答辩人的合法权益，答辩人不得不依合同约定向其发出解除通知并要求其承担违约责任。为逃避应承担的合同责任，临湘市政府以“其违法未招标”为由主张诉争BOT合同无效，不仅没有事实与法律依据，还严重违反诚实信用原则，系恶意抗辩。临湘市政府要求返还供水费的主张没有法律依据。如前所述，案涉BOT合同合法有效，因此被答辩人要求返还供水费没有法律依据。

  当事人围绕本诉及反诉请求依法提交了证据。北控制水公司就本诉提交了以下证据：第一组证据，包括1.临湘市政府《授权委托书》2份；2.园区管委会名称变更查询记录；3.临湘市政府组织机构代码证；第二组证据，包括4.《自来水投资合同书》；5.《自来水BOT协议》；6.《7.9补充协议》；7.园区管委会《关于确定北控制水公司进入商业运营日期的函》；8.2014年1月至2018年11月应收供水费用情况表；9.自来水费计算表；10.应收供水费本金及利息计算表；11.《关于请求园区管委会制定还款计划的报告》；12.《请求终止BOT特许经营合同的协商函》及签收表；13.北控水务（中国）投资有限公司《关于终止BOT特许经营合同的函》及签收表；14.《关于对回购事宜报告的回复》；15.《自来水厂BOT项目提前终止实施方案》；16.《临湘市建设工程“结算”评审确认表》；17.园区管委会关于《自来水厂BOT项目提前终止实施方案》的协商意见；18.《北控制水公司资产调查认定表》；19.《7.9补充协议》附件三；20.律师费付款回单及发票；21.北控制水公司员工劳动合同；22.北控制水公司员工安置补偿费核算表。临湘市政府就本诉提交了以下证据：1.《关于园区污水处理及自来水项目回购事宜的报告》；2.《自来水费表》、收据、支票、中国建设银行单位客户专用回单；3.《建设工程质量安全隐患整改通知书》、《建设工程质量安全隐患通知书》、《行政处罚决定书》及签收表。临湘市政府就反诉提交了以下证据：1.《自来水投资合同书》、《自来水BOT协议》、《7.9补充协议》各1份；2.《自来水费表》、收据、支票、中国建设银行单位客户专用回单；3.《北控制水2014年1月至2019年2月实际供水量汇总表》；4.《北控制水2019年出水量表》；5.《北控制水2014-2019年实际供水量及供水费统计表》；6.收据、中国建设银行客户专用回单各1份。北控制水公司就反诉提交了以下证据：1.《工程建设项目招标代理协议书》；2.《中标通知书》；3.《建设工程施工合同》。

  本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人在质证中对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院依法认定如下：北控制水公司本诉中提交的9号证据均加盖有园区管委会的公章，其真实性可予确认；8、10号证据系北控制水公司单方制作，应收水费如何计算，水费的具体金额如何认定，是否应支付利息及支付多少利息等，本院将依据合同并结合其他证据予以确定；11号证据系北控制水公司向园区管委会提交的请求还款的报告，结合临湘市政府对真实性无异议的12-14号证据，真实性可以确认；证据15为北控制水公司单方制作的BOT项目提前终止实施方案，并未得到园区管委会、临湘市政府的认可，故不予采信；18号证据为北控制水公司资产调查认定表，并未得到园区管委会、临湘市政府的认可，且自来水厂的资产净值已经长城评估公司进行了评估，故对该份证据不予采信；证据20-22，为北控制水公司支付的员工安置补偿费用及律师代理费，上述费用是否合理、应否由临湘市政府承担，本院将结合其他证据再综合进行认定。临湘市政府本诉中提交的3号证据，系工程质量监管部门作出的整改通知书及《行政处罚决定书》，有签收单位工作人员的签名，真实性可予确认。对于临湘市政府在反诉中提交的2号证据，系临湘市政府支付污水处理费的凭证，真实性可予确认；4号证据加盖有北控制水公司的公章，其真实性可予确认；5号证据既未加盖公章，也没有任何经办人员的签名，故不予采信。因临湘市政府对北控制水公司在反诉中提交的证据的真实性均无异议，本院予以确认，是否能达到相应的证明目的应结合其他证据综合予以认定。

  经本院委托，长城评估公司出具了《北控制水公司2017年3月30日固定资产净值评估鉴定报告》（以下简称《资产评估报告》）1份。双方当事人对该《资产评估报告》均无异议，本院予以采信。

  根据当事人的举证、质证和本院认证情况，本院对本案事实认定如下：2010年3月3日，临湘市政府以公开招商方式，与北控集团签订了《自来水投资合同书》，约定由北控集团在产业基地内投资兴建自来水厂，并在临湘市设立项目公司承担北控集团于《自来水投资合同书》中的全部权利和义务，以BOT模式运营。同年5月18日，北控水务（乙方）依投资协议约定与临湘市政府授权的园区管委会（甲方）签订《自来水BOT协议》，主要约定了如下内容：1.由甲方授予乙方在产业基地内的自来水厂特许经营权，包含污水处理项目的投资、建设、运营和维护，从事供水服务并收取供水费的权利，特许经营期为开始商业运营日起25年，特许经营期满，乙方须无条件将本项目资产及经营权移交给甲方；2.项目总投资约10000万元，最终达到供水能力规模为11万立方米/日，分三期实施，第一期建设规模为5万立方米/日、投资4800万元；3.自来水费的初始单价为0.955元/立方米;双方约定了保证水量，即在某一运营年所适用的计算基本供水费用的设定水量数值，如果甲方用水量不足，导致自来水厂需水量低于保证水量时，甲方仍应按本协议约定的保证水量计算并支付供水费用；2011年保证水量为1.3万立方米/天，2012年保证水量为1.6万立方米/天，2013年保证水量为2万立方米/天，2014年保证水量为3万立方米/天，2015年保证水量为4万立方米/天，2016年保证水量为5万立方米/天；当自来水厂一个收费周期内平均每天的实际供水量小于保证水量时，则供水费=届时适用的供水费单价×届时适用的保证水量×该收费周期天数;当自来水厂一个收费周期内平均每天的实际供水量大于或等于保证水量时，则供水费=届时适用的供水费单价×该收费周期天数；4.双方同意每一个月作为收费周期，每一个月双方应结算一次供水费，甲方应在商业运营期内的每一个月10日向乙方支付上个月的供水费；乙方应按照每月的《月度水量水质报告》，于每月的首两个工作日内向甲方书面提交《供水服务费申请书》，甲方应在每月度收到《供水服务费申请书》之日起的十个工作日内，将上月的供水费支付给乙方；本合同项下任何逾期未付款项，应从到期应付之日起至收款方收到款项之日止按违约利率计息；5.一方违约，如是部分违约，守约方可要求违约方采取补救措施并继续履行合同；如是根本性违约，守约方既可以要求违约方继续履行并承担相应费用，也可以直接通知解除合同；6.甲方延迟支付供水费达200万元，且在收到乙方通知后30个工作日内未予纠正，构成甲方违约事件，乙方有权提前终止本合同；在终止意向通知发出之后，双方应在协商期内为避免本合同终止采取措施，如双方就将要采取的措施达成一致意见，并且在协商期内纠正了违约事件，终止意向通知立即自动失效；7.自任何一方发出终止通知起，至双方商定的提前终止日止，双方应继续履行本合同项下的权利和义务；8.如因甲方违约导致乙方提前终止合同，甲方应支付的补偿金额=本协议终止日时自来水厂的固定资产净值+当期库存价值+乙方因协议终止需向第三方支付的直接赔偿款项+乙方剩余经营期间内净逾期利润总和+违约金；9.本合同签订后乙方注册成立全资项目公司，并由其执行本合同。2012年7月9日，北控水务与园区管委会签订《7.9补充协议》，将自来水费初始单价调整为1.5元/吨。

  2010年8月10日，北控水务全资拥有的北控制水公司成立。2014年11月11日，园区管委会下发通知，确定北控制水公司于2014年10月1日正式进入商业运行期。北控制水公司提交了自2014年1月至2017年2月止每月的自来水费计算表，园区管委会在上述计算表上盖章并签字予以确认，此期间共计应支付自来水费20579028.75元。2016年9月26日，北控制水公司向园区管委会提交《关于请求园区管委会制定还款计划的报告》，报告中陈述截至2016年8月31日，园区管委会拖欠供水费11929028.75元，严重影响到北控集团的正常经营，北控集团已中止继续投资，故请求园区管委会对前期欠费制定详细的还款计划。2016年10月17日，北控制水公司分别向园区管委会、临湘市政府提交《请求终止BOT特许经营合同的协商函》，陈述自来水厂自正式进入商业运营以来，园区入驻企业规模未达到预期，导致园区财力困难，园区管委会未按BOT合同足额支付自来水供水费，临湘市政府未按合同将差额水费兜底纳入市财政预算，导致北控制水公司运营极度困难；按照BOT合同，至2016年9月30日，园区管委会拖欠供水费1164.9万元，基于园区未来几年财政收入维持不变，却需要继续履行合同按照保底水量支付费用，园区管委会及临湘市政府财政支付压力将大幅度增加，故北控制水公司请求与园区管委会、临湘市政府协商BOT特许经营合同终止事宜；建议双方协商期间，设定一个3-6个月的过渡期，过渡期间由北控制水公司代为运营，发生的费用据实支付。2017年3月30日，北控水务分别向园区管委会、临湘市政府送达了《关于终止BOT特许经营合同的函》，陈述在《请求终止BOT特许经营合同的协商函》发出后，双方多次协商未果，且在协商期内园区管委会、临湘市政府仍未履行合同约定义务，欠款金额进一步增加，严重影响正常生产经营；目前，协商期满，在无法就存在问题达成一致意见的情况下，根据《自来水BOT协议》第19.4.1条约定，北控水务正式提出终止《自来水BOT协议》，同时保留按照合同约定主张债权及违约责任的权利。2017年11月8日，园区管委会向北控制水公司下发《关于对回购事宜报告的回复》，表示原则同意2016年12月31日开始终止《自来水BOT协议》，自2017年1月份开始，自来水厂以委托运营的模式按实际供水量产生的费用计费；园区将在临湘市政府的统筹安排下积极参与回购领导小组的各项工作，提出回购工作时间路线图。北控制水公司提出的《自来水厂BOT项目提前终止实施方案》中，回购事项包括以下9项：1.固定资产净值9114.49万元（决算审计确定投资总额10150.28万元-已折旧摊销资产1035.79万元）；2.按合同应收供水费1440.9万元（计算到政府确定的回购终止时间2016年12月31日）；3.委托运营费用1330.12万元（生产成本1209.2万元+管理费用1209.2万元×10%，自2017年1月1日起计算至2018年6月30日止）；4.应收水费未付违约金176.72万元；5.超投资额资金占用费311.4万元；6.代付税费57.98万元；7.提前终止补偿款5314.69万元；8.员工安置补偿款28.49万元；9.当期库存价值暂不计算，届时以双方共同核定的库存为准。2018年7月31日，园区管委会向北控制水公司作出《关于<自来水厂BOT项目提前终止实施方案>的协商意见》，协商意见中提到双方于2018年7月26日就提前终止自来水厂BOT项目进行了友好协商，现提出己方的处理意见：1.固定资产净值应以临湘市审计局的审计结果为准，其中机械设备的折旧年限只能参照行业标准；2.BOT协议签订后，客观环境、环保政策发生重大变化，合同基础动摇，继续按合同约定的条件履行显失公平，故不能按合同约定兑现应收水费；3.关于委托运营费用，双方就终止BOT协议时间达成一致，此后委托运营更多是出于公共利益的需要，该笔费用应只计算直接成本，且2017年以来我方已已按成本付费300余万元，故不应再承担委托运营费用等其他费用；4.关于应收水费未付违约利息，因不可归责于双方的原因发生了情势变更，继续按合同条款履行必然导致显失公平，故希望北控制水公司放弃该项请求；5.超总投资额资金占用费并不在合同约定的补偿范围内；6.税费不在合同约定的补偿范围内，且根据合同约定，乙方即北控制水公司应按照法律缴纳所有税金、关税及行政性收费；7.关于提前终止补偿款，本项目因政策变化已举步维艰，支付合同应收水费都存在极大困难，如支付可得利益损失必然造成更大的不公平，故希望北控制水公司放弃该项请求；8.员工安置补偿款不属于向第三方赔偿的情形，不在合同约定的补偿范围内，该项费用是否发生尚不能确定，不应补偿；9.当期库存价值经双方核定后协商处理；10.截止到2018年6月，自来水厂固定净值为8168.71万元由己方承担，其他项目己方不予承担。

  2011年11月21日，北控制水公司与湖南省国鼎招标咨询有限公司（以下简称国鼎公司）签订《工程建设项目招标代理协议书》，委托国鼎公司承担供水工程一期工程的邀请招标代理工作。2012年11月7日，北控制水公司发出《中标通知书》，通知湖南省四建安装建筑有限公司（以下简称四建公司）成功中标供水工程项目（一期），中标总价格77440407.03元，工期300天。临湘市建设工程招投标管理办公室在《中标通知书》上加盖了公章，并注明“同意备案”。《中标通知书》发出后，北控制水公司与四建公司签订了《建设工程施工合同》，工程主要内容为新建供水厂一座，包含合同附件一、施工图纸、工程量清单所列的所有施工、建设及安装项目及与本工程有关的全部内容。

  长城评估公司出具的《资产评估报告》认定至2017年3月30日，北控制水公司的所有固定资产净值评估价值为88150875.49元。临湘市政府、北控制水公司为此次评估各支付评估费190000元。至今，自来水厂只建设了一期。双方对自来水厂一直未办理交接手续，仍由北控制水公司在经营。经组织双方当事人核对，可确认如下事实：至2017年3月31日，临湘市政府仅支付自来水费540万元；2017年5月至2020年1月，临湘市政府又陆续支付了自来水费870万元。临湘市政府总计已支付自来水费1410万元。

  本院认为,本案的争议焦点主要有以下三方面：一、涉案《自来水投资合同书》、《自来水BOT协议》及相关补充协议是否合法有效；二、如合同有效，能否确认合同已解除及解除的时间；三、涉案合同如确认解除，违约责任如何认定。

  关于焦点一，涉案合同系BOT合同，虽为政府与企业所签订，亦属于民事合同，应适用合同法等相关法律法规进行调整。临湘市政府经公开招商，与北控制水公司在平等自愿的基础上签订《自来水投资合同书》、《自来水BOT协议》及相关补充协议，系双方真实意思的表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，合法有效。临湘市政府反诉认为，案涉各BOT合同均属大型公用基础设施工程施工合同，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，必须进行公开招标，但上述合同签订时，均未通过公开招标的方式选定投资施工方，违反了法律的强制性规定，属无效合同。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款对必须进行招投标的项目范围作出了明确规定，但都是指工程建设项目及与工程建设有关设备的采购。涉案《自来水投资合同书》系选择投资人的合同，《自来水BOT协议》系关于投资规模、项目运营及维护、自来水费的收取等事项的合同，并不是直接进行工程建设或者设备采购的合同。截止涉案合同签订之日，法律和行政法规并未明确规定选择BOT合同投资人必须进行招投标。况且，在确定北控集团为BOT项目的投资人后，北控制水公司与临湘市政府就自来水厂建设工程履行了招投标程序，并与工程施工方签订了《建设工程施工合同》。综上，上述涉案合同合法有效，临湘市政府认为涉案合同违反法律强制性规定应属无效的反诉请求不能成立，应予驳回。

  临湘市政府另认为涉案合同关于保底水量（即保证水量）的约定显失公平，损害了社会公共利益，以政府财政资金兜底保证投资人的收益回报，该约定应属无效。本院认为，我国的法律、法规并未对此类约定保底水量的情形作出禁止性规定，法无禁止即可行。财政部在《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》中提出，按照“风险由最适宜的一方来承担”的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求等风险由政府承担。涉案BOT协议约定自来水厂的日平均水量低于保证水量时，水费按保证水量计算，即属于政府对最低需求量风险的承担，系双方对于投资风险的合理分担，合法有效。自来水厂要保持正常的运转，保证其每天运营成本的基本平衡，必然需要相应的用水需求量；而用水需求量取决于工业园区入驻企业的数量和规模，当用水需求量低于自来水厂的设计能力时，必然造成自来水厂的亏损，故约定保底水量正是为了保证投资方的投资得到合理的回报，较好的平衡了双方的利益。综上，临湘市政府关于保底水量条款约定无效的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 

  关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”自2014年1月至2017年2月止，临湘市政府共计应支付自来水费20579028.75元，但其仅支付540万元，尚欠大部分自来水费，而支付自来水费系涉案BOT合同约定的临湘市政府应履行的主要义务，现临湘市政府未能履行该主要义务，经北控制水公司书面报告请求还款仍未能按时、全面的履行，属于法律规定的当事人可以解除合同的情形，故北控制水公司已依法享有涉案BOT协议的解除权。同时，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”涉案BOT协议约定了“甲方延迟支付乙方供水费达200万元，乙方有权终止本合同”，按合同约定，自来水费应按月支付，但至2017年3月，临湘市政府已拖欠自来水费达1500余万元，表明双方约定的合同解除条件已经成就，故北控制水公司亦享有约定的合同解除权。

  《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”解除权为形成权，依解除权人单方意思表示即可发生合同解除的法律效力。在解除权人以通知方式行使解除权时，合同自通知到达对方时解除。2017年3月30日，北控水务分别向园区管委会、临湘市政府送达了《关于终止BOT特许经营合同的函》，正式提出终止《自来水BOT协议》，同时保留按照合同约定主张债权及违约责任的权利，该终止协议的通知已到达临湘市政府，故涉案BOT协议自2017年3月30日解除。鉴于特许经营合同已确认解除，故北控制水公司请求临湘市政府办理自来水厂交接手续的诉求可予支持。

  关于焦点三，本案系因临湘市政府未能按时足额支付自来水费导致北控制水公司提前终止涉案合同，BOT合同中约定了“甲方违约导致乙方提前终止合同，甲方应支付的补偿金额=本协议终止日时自来水厂的固定资产净值+当期库存价值+乙方因协议终止需向第三方支付的直接赔偿款项+乙方剩余经营期间内净预期利润总和+违约金”，故本院根据以上约定并结合北控制水公司的诉求，对临湘市政府应支付的补偿款项分别予以认定。1.北控制水公司主张的自来水费和利息。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”至2017年2月底，临湘市政府应支付自来水费为20579028.75元；抵扣其已支付的5400000元，尚欠15179028.75元。自2017年3月至今，北控制水公司仍在继续提供自来水供水服务，涉案B0T协议虽于2017年3月30日确认解除，但合同同时约定了“自任何一方发出终止通知起，至双方商定的提前终止日止，双方应继续履行本合同项下的权利和义务”，故临湘市政府应继续按照合同的约定支付自来水费。鉴于2017年3月后双方未再核对确认应缴纳的自来水费，按照双方约定的自来水费计算方式，并参照2016年10月以后的保证水量（20000吨/天），至2019年12月29日（一审法庭辩论终结前），此期间临湘市政府应支付自来水费31020000元。临湘市政府共计应支付自来水费51599028.75元（20579028.75元+31020000元），其中至2017年2月28日拖欠自来水费15179028.75元，至2019年12月29日拖欠自来水费37499028.75元（51599028.75元-14100000元）。2019年12月30日后的自来水费按照前述计算方式（20000吨/天×1.5元/吨×运营天数）计算至自来水厂移交之日。因涉案BOT合同对于逾期未付款项仅约定了按违约利率计息，但对于违约利率的计算方式未作约定，故在2019年8月20日前可参照中国人民银行贷款基准利率计算拖欠的污水处理费利息，在2019年8月20日后可参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算逾期利息。2.北控制水公司主张的固定资产净值。依据长城评估公司出具的《资产评估报告》，至2017年3月30日，自来水厂的固定资产净值评估价值为88150875.49元，此部分费用属于北控制水公司投入的固定资产净值，根据合同约定，在因临湘市政府违约导致合同提前终止后应由临湘市政府予以返还。临湘市政府认为固定资产净值应计算到自来水厂移交之日，因合同终止后北控制水公司系为了临湘市政府的利益继续运营自来水厂，且自来水厂在合同解除后未进行移交非北控制水公司的过错导致，故对临湘市政府的上述主张不予支持。3.北控制水公司主张的剩余经营期限内可得利益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”涉案BOT合同也约定了在因临湘市政府违约导致合同提前解除的情况下，临湘市政府应补偿北控制水公司剩余经营期间内净预期利润总和。合同约定的特许经营期间为25年，在确认解除时尚剩余近20年经营期间。鉴于北控制水公司未举证证明合同履行后可以获得的利益或剩余经营期间内净预期利润总和，也未举证证明其在经营期间的获利情况，故本院对剩余经营期限内的可得利益综合考虑以下因素酌情予以认定：涉案自来水厂系政府财政补贴项目，其经营宗旨应为保本经营、略有盈利；自来水厂至今仅建设了第一期工程；因园区企业入住率过低导致自来水需求量一直达不到保证水量，同时导致临湘市政府向企业收取的费用不足以支付自来水费，自来水厂实质上长期在亏本经营；临湘市政府一直在积极筹措资金支付自来水费。综合以上因素，酌情确定临湘市政府支付北控制水公司可得利益10000000元。

  对于北控制水公司主张的当期库存价值，因未进行司法评估，且自来水厂至今仍由北控制水公司在经营，故对该项诉求不予支持，北控制水公司可在移交后另行主张；对于北控水质净化公司主张的律师费和员工安置补偿款，因无合同依据及法律依据，本院不予支持。

  因本院已认定涉案BOT合同合法有效，且根据合同约定，临湘市政府至2019年12月29日尚欠自来水费37499028.75元，故临湘市政府的反诉请求均不能成立，依法应予驳回。

  综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十八条、第一百一十三条第一款规定，判决如下： 

  一、确认岳阳北控制水有限公司与临湘市人民政府签订的《湖南省化工农药产业基地自来水BOT项目特许经营合同》已于2017年3月30日解除；

  二、临湘市人民政府在本判决生效后十日内与岳阳北控制水有限公司办理自来水厂的交接手续；

  三、临湘市人民政府支付岳阳北控制水有限公司至2019年12月29日的自来水费37499028.75元及逾期利息（计算至付清之日止，计算利息的自来水费基数自2017年3月1日至2019年1月7日期间为15179028.75元，自2019年1月8日后为26819028.75元；计算利息的利率于2019年8月20日前按照中国人民银行贷款基准利率，2019年8月21日后按照LPR）；2019年12月30日后的自来水费按照（20000吨/天×1.5元/吨×运营天数）的计算方式计算至自来水厂移交之日；

  四、临湘市人民政府支付岳阳北控制水有限公司固定资产净值88150875.49元；

  五、临湘市人民政府支付岳阳北控制水有限公司可得利益10000000元；

  六、驳回岳阳北控制水有限公司的其他诉讼请求；

  七、驳回临湘市人民政府的反诉请求。

  上述金钱给付义务，限本判决生效后十日内履行。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  本诉案件受理费1418882元，反诉案件受理费10815元，合计1429697元，由临湘市人民政府负担900000元，岳阳北控制水有限公司负担529697元。司法评估费380000元，由临湘市人民政府负担260000元，岳阳北控制水有限公司负担120000元。

  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

  二Ｏ二Ｏ年五月六日