超出免费修建临时道路约定 发包人应为永久性道路计费

4C集团有限公司与嫩江2D食品有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

最高人民法院

（2015）民申字第2906号
 

  再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：4C集团有限公司。

  被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：嫩江2D食品有限公司。

  再审申请人4C集团有限公司（以下简称4C公司）因与被申请人嫩江2D食品有限公司（以下简称2D公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第41号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

  4C公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项的规定提出再审申请。主要理由：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.关于清淤工程款取费事实的认定。案涉工程低于公路面约有8米深，连日下雨坑内积水很深，加之长时间雨水浸泡，基础已经形成淤泥状态，大型机械无法进入坑内清淤，只能采取人工挖掘，对于这几乎为常理的事实，原审法院认定为人工配合机械加深基础而非采取人工挖掘缺乏证据证明。作为新证据提交的技术联系单原件可以证明是使用的人工清淤而非原审认定的机械加人工清淤。2.关于回填土工程款给付的事实认定。2010年9月1日技术联系单、2010年9月7日的会议纪要、2010年9月8日、22日、23日地基回填黄砂隐蔽工程检查验收记录等证据能够证实购买回填土及现场挖掘出的土方没有被回填的事实，原审法院却依据其他不能证明相反事实的证据否认了回填土工程的存在。4C公司可以提供外购黄砂的购买发票及开挖后无法使用土方的现场照片。外购黄砂的购买发票是在二审判决后从黄砂出售方处取得。能够证明回填的都是购买的砂。岩土工程勘察报告从土层岩性方面描述了回填土的构成成分，与4C公司请求给付全部回填土价款并不矛盾。外购回填的“黄砂”与建筑工程中所使用的黄砂即通常认为的黄砂并不一样。岩土工程勘察报告中回填土的主要构成成分粘性土、砂、砾等正是由回填黄砂、山皮石构成的，勘察报告恰恰说明回填黄砂的真实性，该报告不应成为法院判决给付工程款的依据。3.关于临时道路的事实认定。合同中约定的免费修建临时道路，是基于承建方自身需要为了运送建筑材料等物品而自行主动修建的临时便路，本案诉争的临时道路是建设单位项目经理要求承建方修建的，并且有建设单位项目经理胡某某提供的施工图及修建此路的批示。这与合同中约定的免费修建临时道路有本质区别，勘查报告可以说明这是一条永久性的道路。按照建设单位的要求修建永久的道路就应当收取费用。（二）原审判决遗漏诉讼请求。4C公司在起诉时提出越冬维护费及室外散水台阶给付的诉讼请求，此二项费用在原审中未经法院处理，如越冬维护费中税金没有计算，室外散水台阶中没有计算人工价差。

  本院认为：（一）关于原判决是否存在认定的基本事实缺乏证据证明的情形及4C公司提交的新证据是否足以推翻原判决的问题。1.关于4C公司主张的清淤工程款的认定问题。经审查，基础加深的费用是双方在结算过程中和原审期间均有争议的项目，一审期间经委托鉴定，鉴定意见为：（1）如采用机械挖土人工配合的方式计算造价为294377.39元；（2）如采用人工挖土方式造价为602506.12元。4C公司主张系人工施工，应提供证据予以证明。一审期间，4C公司提交地基换黄砂隐蔽工程验收记录、清理淤泥料斗草图、实验报告，用于证明水浸基础加深人工费、机械费及填砂材料费。一审法院认为因真实性无法认定故未予采纳。一审法院依据双方于2010年8月12日签字确认的技术联系单认定人工配合机械加深较为合理。4C公司提出应按全部人工加深计算，但未提供有效证据证实其主张。二审法院经审查认为，在双方的往来签证中能够体现出人工清理后采用机械开挖。4C公司申请再审仍主张根据该技术联系单应认定是全部人工加深。经审查，仅依据该技术联系单的内容，并不足以证明基础加深全部由人工完成。且该技术联系单原审已经作为证据采信，并不属于新证据。据此，在鉴定机构没有明确结论情况下，原审法院从双方往来签证认定清淤工程系人工配合机械较为合理，并无不当。2.关于4C公司主张的回填土工程款的认定问题。经审查，对于该争议项目，一审期间经委托鉴定，鉴定意见为：从承载力的均匀稳定性考虑，基础加深部分按照全部回填砂计算，费用为748369.98元，基础回填土部分综合考虑按砂、土各占50%计算，费用为747273.63元。4C公司对鉴定意见不予认可，应提供相反证据证明其主张。4C公司在一审期间提交岩土工程勘察报告，证明主厂房范围内回填砂、深度、成分、基础加深深度等问题。并在对2D公司提交证据的质证过程中陈述，回填成分应以勘探报告为准。二审判决认为，砂、土比例问题已经由黑龙江省第一水文地质工程地质勘察院作出了岩土工程勘察报告，根据该报告无法确认砂、土比例，鉴定机关按砂、土比例各50%计取并无不当，4C公司对于上述意见持有异议但未能提供证据，故对于4C公司上诉理由不予采纳，并无不当。4C公司申请再审主张勘验报告所要证明的问题不应该成为法院判决给付工程款的依据，理由不成立。4C公司申请再审所提供的购买黄砂的收据，属于一审期间即已形成的并应能够提交的证据，且仅依据其提交的购买黄砂收据并不足以证明其主张的回填的均是其购买的黄砂及现场挖掘出的土方没有被回填的事实，不足以推翻鉴定意见及原审基于鉴定意见作出的判决。3.关于临时道路的事实认定。4C公司申请再审主张岩土工程勘察报告可以证明是永久道路，并且是按建设单位要求修建的。经审查，双方合同约定，承包人应按发包人需要修建用于本工程建设临时道路，并在不需要的时候拆除和恢复原状。费用和开支均由承包人负担。因合同约定修建临时道路且费用由承包人负担，4C公司主张其修建的是永久道路，要求对方承担费用，没有合同依据，且本院审查期间，4C公司陈述，无法提供2D公司就该问题作出承诺的证据。因此，原判决对4C公司的主张未予支持，并无不当。（二）关于原判决是否存在遗漏诉讼请求的情形。经审查，4C公司申请再审主张原判决遗漏的越冬维护费及室外散水台阶给付的诉讼请求，一、二审均予以审理并论述了判决理由。本院审查期间，4C公司陈述，原判决内容包含了散水台阶的人工价差，只是支持的少。关于越冬维护费的税金是在税金下浮部分提的，而原判决对税金下浮问题亦进行了审理。4C公司主张原判决遗漏诉讼请求，依据不足，理由不成立。

  综上，4C公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

  驳回4C集团有限公司的再审申请。
 

  审判长　董　华

  审判员　汪国献

  审判员　范向阳

  二〇一五年十二月四日

  法官助理　党国华

  书记员　黄婷婷