合同约定按日历天数计算垂直运输费，因发包人原因导致延期的应据实增加

江苏省高级人民法院民事判决书

（2014）苏民终字第0231号
 

  上诉人（一审被告、反诉原告）江苏XXX置业有限公司。

  被上诉人（一审原告、原诉被告）宿迁市YYY建设工程有限公司。

  上诉人江苏XXX置业有限公司（以下简称XXX公司）因与被上诉人宿迁市YYY建设工程有限公司（以下简称YYY公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2011）宿中民初字第044号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  原审法院经审理查明：2006年9月25日，双方当事人签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由YYY公司承建XXX公司开发的位于泗洪县长途汽车站西北侧“圣玛可”购物广场一期法国区2、3、5、6、8、9、11-19#建筑工程的土建、水电部分，建筑面积约38850平方米。竣工日期为2007年5月28日，合同工期为130日历天。合同价款为1942.5万元。合同价款采用可调价格方式确定。合同第26条对工程款支付进行了约定：完工前付款暂按500元／平方米计，如本工程预算完整时，按预算总价作为付款依据，竣工验收后按有资质造价咨询公司审定的结算价付款。本工程造价以项目施工图、设计变更、现场签证等作为编制预、结算的依据。执行江苏省2004年建筑与装饰工程计价表及现行有关计价文件计费。承包基数为含税总价下浮8%。……承包方工程全部施工结束并竣工验收合格且承包方付款手续完整后10个工作日内累计付至暂定造价的90%，决算审计结束承包方付款手续完整后7个工作日内累计付至审计价的90%，余款工程竣工验收后合格期满一年10个工作日内累计付至95%，剩余5%作为保修金，自竣工验收合格起满两年付3%；满五年付清。……合同第35条约定，若由乙方原因未按协议约定工期内完成工程，每延迟一天，按承包工程量范围内的总价1‰计算违约金给甲方。若甲方不能按时付清乙方工程款和结算款，按每延迟一天，按应付工程款和结算款的拖欠额的1‰计算违约金给乙方……。

  2007年4月18日，双方当事人就“圣玛可”购物广场法国区20#楼及鼓楼、连廊等配套工程签订一份《建设工程施工合同》，约定：20#楼建筑面积约4200平方米，开工时间为2007年3月20日，竣工日期2007年6月29日。工期总日历天数100天，合同价款为210万元。合同对工程款支付方式及违约责任的约定与2006年9月25法国区其他15栋楼建设工程施工合同的约定基本一致。

  2008年5月23日，双方当事人就“圣玛可”购物广场西班牙区F12-F18#建筑工程签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程建筑面积约19238平方米，开工时间为2008年5月25日，F12-F17号楼的竣工日期为2008年12月30日，总工期为218天，F18号楼的竣工日期为2009年1月30日，总工期为249天。合同价款为1250.47万元。合同价款采用可调价格方式确定。……竣工验收合格后5个工作日内付至工程暂定价的90%，决算审计结束且双方认定后承办方付款手续完整后7个工作日内付至审定总价的90%，余款竣工验收合格期满一年后5个工作日内付至双方认定的结算总价的95%；余5%作为保修金，自竣工验收合格起满两年付3%；满五年付清。……

  2007年10月15日，圣玛可购物广场法国区2、3、5、6、8、9、11-19#楼通过竣工验收。法国区20#楼于2009年交付使用，未办理竣工验收手续。圣玛可购物广场西班牙区涉案工程至今未办理竣工验收手续。

  2009年1月19日，双方当事人经协商形成《会议纪要》一份，约定：经县政府办、劳动局、建设局协调，XXX公司与YYY公司就春节前解决支付西班牙区农民工工资、工程款及法国区工程款事宜达成以下协议：一、确保西班牙区工程进度款378.9万元春节前支付。……二、支付YYY公司法国区工程款200万元。……四、法国区剩余未付款项，从2009年1月20日起以月息1.5%计算。XXX公司从2009年3月起，每月支付不低于100万元作为法国区工程款利息同时支付及核减。五、工程造价确定后的工程款支付顺延；六、YYY公司确保今后不再有人员至XXX公司闹事、滋事。

  2009年4月9日，双方当事人签订法国区20#楼施工合同补充协议书，约定：YYY公司承建圣玛可购物广场法国区20#楼工程于2007年4月18日签订施工合同，现工程建设已基本完工。现因泗洪县人民政府拟将该幢楼作为高新软件园办公室使用，为配合县政府工作，双方达成如下协议：1.本协议仅针对圣玛可购物广场法国区20#楼使用。2.双方本着相互理解支持的态度，甲方对于乙方该幢楼工期滞后一事不再追究，同时乙方也不再追究因甲方未及时组织该幢楼竣工验收且未及时支付工程款而造成乙方资金投入大要求甲方支付利息一事。……4.乙方收集完整的工程结算资料后甲方及时报送中介机构进行审核确定，经县政府职能部门向有关中介咨询结构询问17天可完成结算审核，如因咨询机构或乙方未积极配合等因素未能及时完成结算审核，则根据实际情况应给予顺延。5.工程结算总价审核确定且乙方付款手续完整后，甲方应在20天内按原合同约定支付比例支付工程款，如甲方未在上述约定时限内付清约定款项，则甲方应自2009年1月1日起支付经审核确定应付工程款而未付款部分的利息，月利息自2009年1月1日起按未付工程款的1.5%计算。

  2010年9月7日，YYY公司出具了一份关于圣玛可法国区工程工期的《情况说明》，XXX公司的董竑、吴清波于2010年9月17日在该《情况说明》上签名。主要内容为：“一、合同工期为2007年5月28日，实际交工日期为2007年8月29日（初验日期）。二、甲方变更定案的时间：①二层涂膜防水及花岗岩铺贴方案分别为：2007年6月18日；2007年6月25日。②室内进水管与室外管连方案为2007年7月26日。③连廊柱装饰做法2007年8月7日。④室内改造2007年7月21日。⑤我方提交竣工验收报告为2007年8月22日。⑥电梯井门处墙面装修做法。2007年10月15日。⑦二层卫生间防水2007年10月25日。三、根据以上的现实情况，我方完全没有工期拖延问题。且在附属工程中按期完成，贵方口头承诺给予我方6万元奖励也未兑现。四、最终验收时间为2007年10月28日，是等待全部附属工程完工后由贵方主持的。”

  2009年8月至2010年12月，双方当事人委托江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）形成数份工程结算审核定单，对法国区部分工程价款、西班牙区的工程价款进行了确认。XXX公司除对2010年12月28日有吴清波签名的造价为248583元的工程结算审核定单不予认可外，对其他工程结算审核定单均无异议。法国区的垂直运输费不在上述工程结算审核范围，双方当事人至今未就法国区的垂直运输费达成一致意见。双方无异议的法国区工程价款为44938434元（含20#楼、鼓楼工程款，均已下浮），西班牙区工程总价款为20780890元（已下浮）。双方虽对已付款在法国区和西班牙区的分配情况存在争议，但YYY公司表示认可XXX公司提供的付款明细。故诉讼中双方一致认可法国区已付工程款总额为42490202元，西班牙区已付工程款总额为19742300元。XXX公司主张20#楼工程款已付至总价款的95%，YYY公司予以认可。

  2011年4月，因工程款结算问题，YYY公司向原审法院提起本案诉讼，要求XXX公司支付其“圣玛可”购物广场法国区工程款2808762元（含3%工程保修金、垂直运输费1616451元、工程独立费154658元）及利息（以欠付工程款为基数，自2009年1月1日起以月息1.5%计算至实际给付之日止），西班牙区工程款739545元（不含5%保修金）及违约金（按每迟延一天，以应付工程款的1%计算）。

  XXX公司辩称，其已按约支付工程款，请求驳回YYY公司的诉讼请求。XXX公司提起反诉称：1.YYY公司法国区工程逾期完工169天。每天按合同总价的1%计算违约金，即5666883.50元。2.法国区20#楼逾期完工146天。YYY公司应支付违约金为622260.98元。3.YYY公司承建的工程在交付前、后均存在质量问题，特别是法国区出现的问题较多。YYY公司对房屋质量问题一直未予维修，导致业主投诉不断，影响了房屋销售，至今还有大部分房屋因质量问题而滞销，给XXX公司造成巨大损失。综上，请求法院判令YYY公司给付XXX公司逾期竣工违约金6289144.48元，并判令YYY公司依合同约定对房屋质量问题予以维修、整改至正常使用。

  诉讼过程中，因双方当事人对法国区工程YYY公司延期完工是否系XXX公司变更施工方案所致以及YYY公司主张的垂直运输费存有异议，YYY公司申请对因XXX公司施工方案变更导致YYY公司施工工期顺延天数及垂直运输费的数额进行鉴定。原审法院依法委托宿迁市仁和造价师事务所有限公司（以下简称仁和公司）对上述问题进行鉴定。仁和公司作出的鉴定结论为：工期为299天，垂直运输费为1512509.44元【（130＋169）×;316.16×;16】。鉴定说明：……关于垂直运输费用是否下浮的问题：双方至今未就垂直运输费是否下浮达成一致意见，只能根据合同约定，合同条款约束整个工程项目，而垂直运输费属工程项目的重要内容，因此应下浮8%，但如双方达成共识除外。……关于工期拖延的责任由谁承担的问题：1.如果主体结构拖延工期，谁违反了合同约定由谁承担责任。2.如果主体结构没有拖延工期，那么附属变更方案承担拖延工期的主要因素，请法院核实是否因方案变更迟迟未定而导致工期拖延。

  因XXX公司要求YYY公司对存在质量问题的房屋进行维修，而双方对涉案工程是否还存在质量问题存在异议，故XXX公司申请对涉案工程中的部分房屋是否存在楼板裂缝、房屋漏水质量问题及维修费方案进行鉴定。原审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）进行鉴定，建研公司作出鉴定意见为所测部分房屋楼面板部分施工项目不符合规范要求（内容较多，详见鉴定报告），并提供了存在质量问题房屋的维修处理方案。经鉴定人员出庭接受质询后，双方当事人对建研公司做出的上述鉴定结论均无异议。但YYY公司表示由于业主大都要求先补偿后维修，且漫天要价，XXX公司多次怂恿业主闹事给其不支付工程款找借口，导致不能正常施工维修。故申请对上述存在质量问题房屋的维修费用进行司法鉴定，同意维修费用从工程款和违约金中扣除。原审法院依法委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司（以下简称天业公司）对建研公司鉴定结论中的存在质量问题房屋维修费用进行了鉴定。天业公司经鉴定作出鉴定意见为：委托鉴定的相关房屋维修费用为76682.94元。

  诉讼过程中，YYY公司变更诉讼请求为：请求判令XXX公司支付圣玛可购物广场法国区到期应付工程款2716390元及垂直运输费1506186元（均含5%保修金）及利息（以欠付工程款为基数，自2009年1月1日起以月息1.5%计算至实际给付之日止），支付西班牙区到期应退还5%保修金1039045元及违约金。自愿放弃要求XXX公司支付圣玛可购物广场法国区工程款中独立费154658元及原主张的西班牙区5%保修金之外工程款及逾期付款违约金的诉讼请求。

  关于2010年12月28日工程结算审核定案单应否予以确认的问题。原审法院认为，本案中，双方当事人无异议的若干份涉案工程结算审核定案单均由吴清波签字，并加盖XXX公司印章。鉴于XXX公司自认吴清波系该公司的工程部经理，其他无争议的工程结算审核定案单均由吴清波加以签字确认，且本案争议的工程结算审核定案单涉及的法国区12-15#楼连廊及变更，法国区18、19、20、21#楼连廊等工程包含在YYY公司的施工范围之内，与其他审核定案单的内容并不重复，XXX公司亦无证据推翻该审核定案单的真实性，故对该审核定案单的证明效力，予以采信。

  关于涉案法国区工程垂直运输费如何确定的问题。针对仁和公司作出的鉴定结论，XXX公司质证称：1.仁和公司鉴定报告中垂直运输费计算299天不符合塔吊施工的实际情况，施工变更单的内容不能说明塔吊在使用。涉案工程仅为两层，单体面积不足4000平方米，不可能使用塔吊299天。2.涉案工程开工时间不同、工期不同，故塔吊的使用时间不同，应当分别计算。3.涉案工程使用塔吊的时间是在2009年之前，而仁和公司却套用2009年的定额取费标准不正确。针对XXX公司的质证意见，鉴定人员孙勇到庭做出如下说明：1.XXX公司未发出拆除塔吊的通知，在没有初步通知竣工验收之前，塔吊是不能拆除的。2007年10月25日XXX公司还在出具工程变更通知，故应当持续计算塔吊费用。因竣工报告是YYY公司出具的，所以塔吊使用时间根据竣工验收报告作出了调整。施工方主体工程在合同约定的完工日期之前已经完工，如果发包方不变更附属工程的施工方案，附属工程是可以在合同约定的时间内完工的。从目前的现有证据来看，看不出因为YYY公司的原因导致工期的延误。2.根据合同及吴清波出具的证明材料，20号楼和鼓楼的塔吊使用时间可以在原鉴定结论的基础上各扣除10天。3.因涉案施工合同订立的时间是2006年，故应当按2009年之前的标准取费。

  原审法院认为，XXX公司在诉请YYY公司支付逾期完工违约金时主张，涉案工程法国区15栋楼的开工时间为2006年11月2日，实际完工时间为2007年8月28日，合同工期为130天，超出合同工期169天。在XXX公司未能提供监理日志等证据证实法国区塔吊的具体使用时间的情况下，鉴定机构结合工程的开、竣工时间及吴清波出具的证明材料确定塔吊的使用天数并无不当。仁和公司出具的鉴定报告中鉴定依据第二项为《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》，鉴定人员亦出庭解释应适用2009年之前的取费标准，该鉴定意见与XXX公司的主张是一致的，故对XXX公司主张仁和公司取费标准错误，不予支持。诉讼过程中，YYY公司表示，对于XXX公司提供开、竣工报告中个别工程的工期少于鉴定结论的，同意按照开、竣工报告时间计算塔吊使用时间。双方当事人均认可鼓楼的开工、完工时间与20号楼一致，故鼓楼的垂直运输费亦参照20号楼的开、竣工报告时间予以确定。综上，对于法国区涉案工程垂直运输费计算表如下：

  楼号开工时间竣工时间使用天数

  22006.11.22007.8.12283

  32006.12.12007.8.12254

  52006.11.22007.8.28299

  62006.11.22007.8.28299

  82006.11.22007.8.28299

  92006.11.22007.8.16287

  112006.11.22007.8.28299

  122006.11.22007.8.28299

  132006.11.22007.8.28299

  142006.11.22007.8.28299

  152006.11.22007.8.28299

  162006.11.22007.8.28299

  172006.11.22007.8.28299

  182006.11.22007.8.28299

  192006.11.22007.8.28少算一台

  202007.3.102007.11.10245

  鼓楼2007.3.102007.11.10245

  综上，涉案法国区工程的垂直运输费为1338861.72元（316.16元／天×;4603天×;92%）。涉案法国区（含20#楼、鼓楼）工程总价款为46525878.72元（44938434元＋248583元＋1338861.72元），除20#楼（4262060元）、鼓楼（373746.32元）之外法国区其他工程总价款为41890072.4元。

  关于第二争议焦点，即YYY公司主张的逾期付款利息及违约金应否予以支持。原审法院认为，发包人应当按照约定支付工程价款。双方当事人签订合同约定了合同价款的支付方式，在合同履行过程中，双方又签订《会议纪要》和《补充协议》对工程价款的支付方式及逾期利息计算方式进行了变更。双方在签订上述文件时，法国区的实际付款已经远远超过了合同约定的价款，虽然工程审定价格尚未作出，应当认定双方在签订上述文件时对已提交审计的工程总价款有一定的预见性，故XXX公司应当按照上述文件约定的付款方式履行自己的义务。XXX公司主张YYY公司于2010年9月21日书面承诺“如维修不完，以后不再要求支付工程款”，故不应支付其逾期付款利息。原审法院认为，根据XXX公司提供的YYY公司2010年8月9日《关于做好泗洪圣玛可购物广场法国区工程质量维修的紧急通知》、2010年9月16日YYY公司向XXX公司发出的保证于10月31日前维修到位的《函》、YYY公司提供的2010年10月27日吴清波签收的《关于申请组织复查验收法国区质量问题维修整改情况的函》，可以认定YYY公司在作出对房屋质量问题进行维修的承诺之后，即对当时发现的房屋质量问题组织人员进行了维修，并在维修后报请XXX公司进行复查验收。XXX公司未能提供证据证实在复查过程中，YYY公司对查出的质量问题拒绝整改修复，故XXX公司以YYY公司出具《承诺书》为由拒绝付款，理由不能成立。XXX公司提出由于YYY公司对审定价格和审定单位有异议而要求变更审计单位，期间长达13个月，此期间不应视为XXX公司未付款，不应计算利息。对此原审法院认为，根据XXX公司提供的证据，YYY公司于2010年4月18日申请调换审计单位，XXX公司于2010年4月23日出具给YYY公司的《复函》中明确表示不同意其调换审计单位的申请。鉴于XXX公司未同意调换审计单位，对工程价款则应当有一定的预见性，故应当按照《会议纪要》约定及时支付工程款及逾期付款利息。YYY公司要求调换审计单位，应当系认为审计单位的审计数额偏低，现YYY公司以原审计单位的审定价格主张工程款及逾期付款利息，应当予以支持。

  因双方对垂直运输费争议较大未列入审定范围，对鉴定结论中塔吊的使用天数亦存在争议，XXX公司对合同外的垂直运输费的数额确定缺乏一定的预见性，故对于双方合同约定的施工期限内的垂直运输费，XXX公司应当按照《会议纪要》约定支付工程款及利息。对YYY公司合同外垂直运输费利息的主张，不予支持。合同内的垂直运输费为638643.20元【（14×;130＋2×;100）×;316.16】，合同外的垂直运输费为700218.52元（1338861.72-638643.20）。

  法国区20号楼未经竣工验收，但双方均认可该工程已投入使用。YYY公司主张以2009年1月19日《会议纪要》时间确认20号楼的使用时间，XXX公司主张以2009年4月9日《补充协议》时间确认使用时间。原审法院认为，因双方当事人于2009年4月9日专门就20号楼签订补充协议，协议载明“现因泗洪县人民政府拟将该幢楼作为高新软件园办公室使用，为配合县政府工作，双方达成如下协议……”，而2009年1月19日《会议纪要》虽然涉及到20号楼的工程款支付情况，但并未提及20号楼是否交付使用的情况，故确定以XXX公司主张的2009年4月9日为20号楼的交付使用时间。根据相关规定，建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。故原审法院确定20号楼的竣工时间为2009年4月9日。根据20号楼的建设工程施工合同，XXX公司应当自2011年4月9日向YYY公司返回3%的保修金，XXX公司未予返还，应承担违约责任。YYY公司表示法国区鼓楼仅为装饰建筑，无人对其实际使用，自愿参照20号楼主张鼓楼的逾期付款利息。

  综上，XXX公司应当支付给YYY公司15幢楼（除20号楼、鼓楼之外）逾期付款利息4089611.53及20号楼、鼓楼的逾期付款利息73639.78，合计4163251.31元（详见附件利息计算表）。

  关于第三争议焦点，即YYY公司应否支付XXX公司逾期竣工违约金。原审法院认为，双方当事人就法国区15栋楼签订的建设工程施工合同载明工程完工时间为2007年5月28日，而XXX公司于2007年6月至10月仍多次变更施工方案，说明当时XXX公司的施工方案仍未最终确定。YYY公司于2010年9月7日出具的《情况说明》中载明了法国区15栋楼工程初验日期、XXX公司变更定案的时间及最终验收时间，并载明“根据以上现实情况，YYY公司完全没有工期拖延的问题”。XXX公司的副总经理董竑及工程部经理吴清波分别在上述《情况说明》上签名，应当视为对上述《情况说明》记载情况的认可。理由如下：第一，董竑、吴清波除签名之外均未在该份材料上载明“收到”等字样，不足以表明其二人签名仅是代表收到该份材料。第二，如果仅是为了证明收到该材料，XXX公司仅由一名工作人员签收即可，无须副总经理和工程部经理同时签字。第三，该《情况说明》与仁和公司作出的鉴定说明可以相互印证。故董竑、吴清波在该情况说明上的签名应当是对该《情况说明》上载明相关工期问题的确认，对XXX公司称其签名只是表示收到该材料的辩解，原审法院不予支持。根据该《情况说明》及鉴定部门的鉴定意见，应当认定YYY公司对工期的延长没有过错，故对XXX公司要求YYY公司承担法国区15栋楼（20#楼之外）逾期竣工违约责任的诉讼主张，原审法院不予支持。

  双方当事人于2009年4月9日就20#楼签订的补充协议书第2条载明，双方本着互相理解支持的态度，甲方对于乙方该幢楼工期滞后一事不再追究，同时乙方也不再追究因甲方未及时组织该幢楼竣工验收且未及时支付工程款而造成乙方资金投入大要求甲方支付利息一事。该补充协议表明，XXX公司对YYY公司20号楼工期滞后一事不再要求追究相关责任，故现XXX公司主张YYY公司承担20#楼的逾期竣工违约金，亦不予支持。

  关于第四争议焦点，即XXX公司主张涉案房屋存在质量问题，要求YYY公司进行维修应否予以支持。

  原审法院认为，建设工程实行质量保修制度。建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，对于双方争议的质量问题，已经根据XXX公司的申请委托有资质的鉴定机构进行鉴定，并对维修方案亦进行了鉴定，上述质量问题发生于保修范围和保修期限内，故YYY公司应当对上述问题按照维修方案进行维修。因YYY公司表示由于业主阻挠对质量问题无法进行维修，申请对维修价款予以鉴定并同意扣除，原审法院委托天业公司对房屋质量问题的维修费用进行了鉴定。天业公司经鉴定作出鉴定意见为：委托鉴定的相关房屋维修费用为76682.94元。XXX公司对天业公司上述鉴定结论质证意见为：1.鉴定报告中没有对因房屋维修所产生的刚性屋面拆除及恢复费用作出评估计算。由于维修结构层势必造成二层地板砖损坏，所产出的费用报告中没有计算。2.该鉴定报告所反映的是“见洞补洞”的计算原则，不符合维修标准。3.因为屋面维修造成的部分业主室内装修损失、业主的停业损失、生活不便及可能面临临时搬出房屋的损失，鉴定报告没有作出评估计算。对于上述质证意见，天业公司书面回复称：1.建研公司采取的修复方案按板底加固方案予以维修，按照此措施，不存在拆除屋面及恢复费用。2.法院仅委托该公司对建研公司鉴定结论中的修复部位鉴定维修费用。3.该公司鉴定报告的宗旨是鉴定时建筑物装饰现状，维修后恢复至原样。4.由于维修造成部分业主经营停业、生活不便及可能要面临临时搬出房屋的损失等费用，不在本次鉴定范围内。原审法院认为，因维修给商户带来的搬迁、经营等损失，系尚未发生的费用，目前尚无法确定具体数额，故对该项损失可待实际发生后，由XXX公司另行主张。对XXX公司的其他质证意见，因鉴定机构已经做出说明，故原审法院对其质证意见不予支持。故此，鉴于XXX公司提供的相关证据亦表明法国区部分业主不同意直接维修，YYY公司表示无法对涉案房屋进行维修，请求扣除相关维修费用，故应从YYY公司工程款中扣除维修费用76682.94元。

  综上，双方当事人签订的建设工程施工合同合法有效，双方均有履行合同约定的义务。YYY公司完成工程施工任务后，XXX公司应当按照合同约定给付YYY公司工程款。XXX公司未按约定期限付款，应承担约定的逾期付款利息。关于YYY公司在诉讼中增加的诉讼请求法国区2%的保修金和西班牙区5%的保修金，因YYY公司增加上述诉讼请求时已超出本案举证期限，且XXX公司不予认可，故本案中不予处理，YYY公司可另行主张。现双方当事人对圣玛可购物广场西班牙区除保修金之外的工程款无争议。关于法国区工程款，XXX公司在本案中应付工程款为45595361.15元（46525878.72＊98%），已给付YYY公司工程款42490202元，欠付YYY公司工程款为3105159.15元。并应支付法国区15幢楼及20号楼、鼓楼的逾期付款利息合计4163251.31元。YYY公司承建的部分法国区房屋存在质量问题，鉴于部分业主不同意直接维修，故因涉案房屋质量问题产生的维修费用应从工程款中扣除。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、XXX公司于判决生效后十五日内给付YYY公司工程款3105159.15元。二、XXX公司于判决生效后十五日内给付YYY公司逾期付款利息4163251.31元。三、YYY公司于判决生效十五日内给付XXX公司工程维修费76682.94元。四、驳回YYY公司的其他诉讼请求。五、驳回XXX公司的其他诉讼请求。案件受理费130491元，财产保全费5000元，合计135491元，由YYY公司负担20000元，XXX公司负担115491元。鉴定费155000元，由YYY公司负担135000元，由XXX公司负担20000元。

  XXX公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1.XXX公司应当承担的垂直运输费应为901106.59，而不应承担1338861.72元。认定16台塔吊总使用天数为4603天是错误的。法国区15栋楼原来合同约定工期为130天，后重新约定工期为207天，故14台塔吊使用207天，总天数为2898天，20#楼及鼓楼的合同工期为各100天，使用2台，总天数为200天，因此，本案塔吊的垂直运输费为（2898＋200）×;316.16元／天×;92%=901106.59元。一审法院以实际完工日期作为塔吊的使用天数不当，YYY公司未按合同约定完工，应当承担违约责任，该期间不应当计取垂直运输费用。2.一审判决支持YYY公司4163251.31元利息损失有失公允。合同约定法国区15栋楼在工程通过竣工验收后十天内付至工程暂定价工程款的90%，即1748.25万元，而XXX公司在2009年1月20日前审计结果还未出来已支付工程款27967100元，不存在逾期付款情形。2008年11月15日，双方当事人将涉案工程委托永勤公司审计，YYY公司要求调换审计单位，不积极配合审计工作，导致审计工作于2010年12月才全部结束，此时工程总价才确定。一审法院依据2009年1月19日会议纪要判决XXX公司自2009年1月21日即承担工程款利息是错误的。当时因YYY公司带领工人到XXX公司处围攻滋事而形成的会议纪要，并非XXX公司真实意思，属胁迫行为。况且在2010年9月21日YYY公司出具承诺“如维修不完，以后不再要求支付工程款”，直到现在工程质量维修问题还未完全解决，江苏建研公司的质量鉴定报告能够证实。3.YYY公司应当承担法国区15幢楼延误工期的违约责任。法国区延误工期92天，根据合同专用条款第35条约定，每迟延一天，按承包工程量范围内的总价款1‰计算违约金，即15栋楼总工程价款41890072×;1‰×;92天=3853886.62元。一审法院认定工程量有变更，工期顺延，但实际上变更部分均是装修部分，并不影响工期。如果确实需要顺延工期，YYY公司也应当依据合同通用条款第13条约定，在情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，由工程师确认。至于2010年9月7日YYY公司打印的“情况说明”第三条“根据以上现实情况，我方完全没有工期拖延问题”，这仅是YYY公司单方意思表示，XXX公司并不认可。董竑、吴清波两位工作人员签字也仅仅说明XXX公司收到该情况说明而已，并未形成双方合意。综上，请求二审法院依法改判。

  被上诉人YYY公司答辩称，1.一审判决垂直运输费1338861.72元是正确的，YYY公司施工的主体工程在合同约定的完工日期前即已完工，因XXX公司变更附属工程施工方案，导致涉案工期299天，而塔吊亦使用了299天，故一审法院按照塔吊的实际使用天数计算垂直运输费是正确的。2.XXX公司应当支付利息损失。双方在法国区工程的合同履行过程中，XXX公司未按约定向YYY公司付款，为此双方产生矛盾。双方当事人分别于2009年1月19日、2009年4月9日签订了《会议纪要》、《20#楼补充协议》，并非YYY公司带领工人至XXX公司处围攻滋事形成。上述两份协议均对涉案工程价款支付方式以及逾期利息计算方式进行了变更。YYY公司虽然在2010年4月18日申请调换审计单位，但XXX公司并未同意，且最终工程款数额是以该审计价格为依据的，XXX公司对此工程款数额应当具有预期，故XXX公司应当支付工程款利息。3.YYY公司不应承担法国区15栋楼的逾期竣工违约金。合同约定的工程完工时间为2007年5月28日，但XXX公司在2007年6月到10月还多次变更施工方案，根据2010年9月7日的情况说明，XXX公司亦认可YYY公司不存在工期拖延的问题。因此，一审判决认定YYY公司不应支付XXX公司逾期竣工违约金是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回XXX公司的上诉请求。

  二审经审理确认一审查明的事实。

  本院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。

  经双方当事人确认，本案二审的争议焦点是：1.XXX公司应否支付法国区工程款逾期付款的利息。2.YYY公司应否承担法国区工期延误的违约责任。3.一审判决认定的塔吊垂直运输费是否有事实及法律依据。

  一、关于XXX公司应否支付法国区逾期付款利息的问题。XXX公司认为其按照合同约定支付工程款，不存在逾期付款的违约行为，双方签订的会议纪要系受胁迫签订，并非其真实意思表示，一审判决从2009年4月10日起计算逾期付款利息有误。本院认为，虽然双方当事人在法国区《建设工程施工合同》中约定了工程款的支付方式，但双方当事人又于2009年1月19日达成了会议纪要，明确约定“法国区剩余未付款项，从2009年1月20日起以月息1.5%计算，XXX公司从2009年3月起，每月支付不低于壹佰万元作为法国区工程款，利息同时支付及核减”。根据该约定，原审法院认定XXX公司按月利率1.5%支付YYY公司工程款利息并无不当。XXX公司主张该会议纪要系受胁迫订立，但并未提供受胁迫的证据，也没有在法定的期限内行使撤销权，撤销该会议纪要，因此该会议纪要对双方当事人均具有法律约束力，XXX公司对于欠付的工程款应当依照月利率1.5%支付逾期付款利息。

  XXX公司还认为在审计报告作出前，其欠付的工程款不能确定，因此不能支付逾期付款的利息。本院认为，虽然双方当事人最终结算的工程价款以审计单位永勤公司的审计结论作为依据，但法国区工程于2007年10月15日即已通过竣工验收。根据双方在法国区《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条第（2）款约定，“承包方工程全部施工结束并竣工验收合格且承包方付款手续完整后十个工作日内累计付至暂定造价的90%，决算审计结束承包方付款手续完整后7个工作日累计付至审计价的90%，余款工程竣工验收合格期满一年十个工作日累计付到95%，剩余5%为保修金，自竣工验收合格起满两年付3%，满五年付清”，上述约定中，付至审计价的95%是自竣工验收合格期满一年，也就是在2008年10月15日起十个工作日内，XXX公司即应当支付至审计价款的95%。将工程价款提交审计是建设方的一项基本义务，审计结论未在竣工合格一年的期间内作出，XXX公司并无证据证明YYY公司存在拖延审计的情形，故该责任不能归责于YYY公司，因此，YYY公司主张从2009年4月10日支付工程款及计算逾期付款利息，并不违反合同约定。XXX公司主张审计结论未作出，其即不应当支付逾期付款利息的上诉理由不能成立。

  二、关于YYY公司应否承担法国区工期延误的违约责任的问题。本院认为：虽然双方当事人在《建设工程施工合同》中对于工期进行了约定，竣工日期为2007年5月28日，但2010上9月7日YYY公司出具“关于对玛珂法国区工程工期的情况说明”，其中第一条“合同工期为2007年5月28日，实际交工日期为2007年8月29日［初验日期］”。第二条“甲方变更定案的时间……”，第三条“根据以上现实情况，我方完全没有工期拖延问题”，XXX公司的副总经理董竑以及工程部负责人吴清波两人均在该情况说明上签字确认，应当视为对该情况说明内容的认可。况且，YYY公司在情况说明第一条说明了合同工期、实际交工日期，XXX公司对此并无异议；在第二条又具体明确的说明了设计变更以及工程量变更的时间、内容，从而清楚的解释了YYY公司不承担逾期竣工责任的具体原因，结合鉴定机构仁和公司的意见，YYY公司对于工期延误不应承担违约责任。而XXX公司在收到该情况说明时，若对该情况说明第三条的内容不予认可，应当明确注明且及时提出，在XXX公司并无证据证明其已提出异议的情况下，不能证明签字行为仅代表签收，而只能认定XXX公司认可该情况说明的内容。XXX公司上诉主张其签字行为仅代表签收的理由不能成立，本院不予采信。原审法院依据该情况说明认定YYY公司不应承担法国区工期延误的违约责任并无不当，XXX公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

  三、关于原审判决认定的塔吊垂直运输费是否有事实及法律依据的问题。本院认为，在永勤公司审计时，双方当事人因对塔吊的使用天数未达成一致意见，故在审计价款中并未计取垂直运输费用。在一审诉讼过程中，原审法院委托鉴定机构对垂直运输费进行了鉴定，确定塔吊垂直运输费一台塔吊一天的综合单价为316.16元，XXX公司对此并无异议，但认为只应计算合同工期，法国区延误工期的92天不应当计取。本院认为：首先，YYY公司主张的垂直运输费属于工程价款的一部分，当事人是否违约、是否承担违约责任与工程价款的计取无关；其次，根据上述分析意见，YYY公司不应承担法国区逾期竣工的违约责任，XXX公司主张YYY公司逾期竣工92天从而不能计算垂直运输费缺乏依据；第三，原审法院依据法国区15幢楼的工程竣工报告上载明的开工、完工日期计算塔吊的实际使用天数，从而认定垂直运输费的数额并无不当。

  关于20#楼及鼓楼的垂直运输费用的问题，该20#号及鼓楼的垂直运输费亦属于工程造价的范畴，与当事人是否承担违约责任无关。原审法院依据两幢楼的台班天数，计算的垂直运输费用并无不当。况且双方当事人于2009年4月9日签订《补充协议书》，约定“双方本着互相理解支持的态度，甲方对乙方该幢楼工期滞后一事不再追究，同时乙方也不再追究甲方未及时组织该幢楼竣工验收且未及时支付工程款而造成乙方资金投入大要求甲方支付利息一事”，根据该约定，XXX公司不再追究YYY公司20#楼的工期延误的违约责任。故XXX公司仅同意计取20#楼及鼓楼合同工期内的垂直运输费，理由亦不能成立。

  综上，XXX公司认为垂直运输费用仅应认定901106.59元的上诉理由不能成立，本院不予支持。

  综上所述，XXX公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费130491元，由XXX公司负担。

  本判决为终审判决。

  审判长　刘悦梅

  审判员　薛爱娟

  代理审判员　吴晓玲

  二〇一四年十二月十八日

  书记员　闫　朋