措施费虽约定不因工程量变化而调整，但因合同解除未完成部分应按比扣减

重庆某A投资股份有限公司与徐州市某B特种屋盖有限公司建设施工合同纠纷再审民事判决书

  重庆市高级人民法院

  （2013）渝高法民提字第00021号

  申请再审人（一审被告、二审上诉人）：重庆某A投资股份有限公司。

  被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐州市某B特种屋盖有限公司。

  申请再审人重庆某A投资股份有限公司（以下简称某A投资公司）因与被申请人徐州市某B特种屋盖有限公司（以下简称某B特种屋盖公司）建设施工合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2012年4月5日作出（2012）涪法民初字第01356号民事判决。某A投资公司对该判决不服，向重庆市第三中级人民法院提起上诉。该院于2012年7月19日作出（2012）渝三中法民终字第00750号民事判决，已经发生法律效力。某A投资公司不服上述判决，向本院申请再审。本院于2012年12月5日作出（2012）渝高法民申字第01433号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年1月30日公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。

  重庆市涪陵区人民法院一审查明：2008年7月4日，某A投资公司与某B特种屋盖公司签订了《重庆市涪陵区蔺市梨香溪大桥钢结构景观建筑工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》），约定：工程量为整个桥下（共八跨）钢结构景观构筑及钢结构广告外廊，总工期120天，工程以综合单价包干，最终工程量以竣工图为准；措施费为包干价，不管工程量是否变化，均不作调整。该合同附件涪陵区蔺市梨香溪大桥钢结构景观建筑工程清单报价表中，某B特种屋盖公司的措施费报价为257433.75元。同年9月10日，某A投资公司与某B特种屋盖公司召开会议确认，某B特种屋盖公司根据某A投资公司要求进场暂只对4#-5#墩进行施工，所有波浪形广告牌暂不施工。同月21日，某B特种屋盖公司按上述约定布置设施进场施工，按期完成了该工程并经验收合格。2010年10月20日，某A投资公司与某B特种屋盖公司对已完成工程进行了结算，其中包含了按总工程量的八分之一计算的措施费32179.22元。同年11月16日，某A投资公司与某B特种屋盖公司进行了工程结算审计，后某A投资公司按结算金额支付了某B特种屋盖公司全部工程款。因除该工程外的其余七跨工程至今未施工，某B特种屋盖公司请求某A投资公司支付全部措施费无果，遂提起诉讼，请求：判令解除其与某A投资公司2008年7月4日签订的《工程承包合同》；某A投资公司立即支付全部措施费257433.75元。

  某A投资公司一审辩称：其与某B特种屋盖公司签订的建筑《工程承包合同》中约定的工程量为八跨，实际完成工程量为一跨，已完工工程于2010年11月16日进行了工程结算，对措施费经双方友好协商，一致同意根据总工程量的实际进度平均支付，经计算该部分措施费为32179.22元，双方已签字认可，并已实际支付。因此，请求驳回某B特种屋盖公司的诉讼请求。

  重庆市涪陵区人民法院一审认为，某B特种屋盖公司与某A投资公司之间的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。双方在该合同中已明确约定工程量为整个桥下（共八跨）钢结构景观构筑及钢结构广告外廊，措施费为包干价，无论工程量是否变化，均不作调整。上述合同签订后，因某A投资公司的原因导致该工程未能全部完成，某A投资公司应按合同约定全额支付某B特种屋盖公司的措施费。现该工程的余下工程，某A投资公司至今未能确定是否修建，何时修建。因此，某B特种屋盖公司请求解除合同，并请求某A投资公司支付其措施费的诉讼主张，应予支持，但对于某A投资公司已经支付的措施费应予以扣除。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决：1.解除某B特种屋盖公司与某A投资公司于2008年7月4日签订的《工程承包合同》；2.某A投资公司在判决生效后十日内支付某B特种屋盖公司尚欠的措施费225254.22元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5160元，减半收取2580元，由某B特种屋盖公司负担240元，某A投资公司负担2340元。

  某A投资公司不服上述判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉称：1.一审法院错误理解合同原文，曲解双方真实意图；2.双方在结算工程款时，对措施费金额予以了确认，并已履行完毕；3.某B特种屋盖公司进场时已明知仅施工一跨，并按此组织施工，其要求全额支付措施费的请求不合情理；4.双方合同早已终止，一审法院判决解除已无必要。请求撤销一审判决，改判驳回某B特种屋盖公司诉讼请求。

  某B特种屋盖公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。双方之间的《工程承包合同》中约定的工程量的变化，包含了跨数的调整。合同的部分履行肯定影响工程量的变化，但合同同时约定了措施费为包干价，不受上述工程量的变化的影响。进场施工前，某A投资公司虽告知是暂施工一跨，此仅是工程进度的变更，而不是工程量的变更。某A投资公司没有证据证明双方在诉讼前已经解除了《工程承包合同》。双方就已完工工程进行的验收及结算是针对工程施工进度进行的验收与结算，并非对合同内容的变更。

  重庆市第三中级人民法院二审确认一审查明的事实外，另查明：双方当事人在《工程承包合同》中约定的工程承包范围为：“整个桥下（共8跨）钢结构景观构筑及钢结构广告外廊”；2008年9月10日的会议纪要第二条中载明“根据业主要求，进场暂只施工4#-5#墩这一跨，所有波浪形广告牌暂不施工”；2008年11月25日，某B特种屋盖公司完成了蔺市梨香溪大桥4#-5#墩（一跨）钢结构景观的施工，并于2009年4月2日经某A投资公司组织设计单位、监理单位和某B特种屋盖公司就已施工工程进行了竣工验收。

  重庆市第三中级人民法院二审认为，本案的争议焦点为：1.某A投资公司与某B特种屋盖公司签订的《工程承包合同》是否已经解除。若未解除，现在是否应当予以解除。2.《工程承包合同》中关于措施费的约定应如何理解。3.双方当事人在2010年10月20日进行工程结算时，是否对措施费的计算形成了新的约定。

  针对第一个争议焦点，双方当事人在合同中约定的工程承包范围为：“整个桥下钢结构景观构筑及钢结构广告外廊”。上述合同签订后，工程正式开工前，双方又于2008年9月10日达成了新的会议纪要。在该会议纪要第二条中载明“根据业主要求，进场暂只施工4#-5#墩这一跨，所有波浪形广告牌暂不施工”，从上述会议纪要约定的“暂只施工一跨”与“广告牌暂不施工”的表述来看，作为发包方的某A投资公司只是就工程进度向某B特种屋盖公司作出了变更指示，双方并未达成终止其他工程施工的合意。双方虽对已施工的4#-5#墩这一跨进行了验收结算，但并未就是否解除双方签订的《工程承包合同》与某B特种屋盖公司达成书面协议，诉讼中也未举证证明双方已达成了口头协议解除合同。因此，在某B特种屋盖公司将本案纠纷起诉至法院以前，某A投资公司与某B特种屋盖公司签订的《工程承包合同》尚未解除。某B特种屋盖公司按照会议纪要完成4#-5#墩的施工后，某A投资公司一直未对《工程承包合同》中约定的其他工程是否施工、何时施工做出明确指示。并且在进入诉讼后，某A投资公司并未主张继续履行合同，而是答辩认为双方的《工程承包合同》业已解除。某A投资公司以上述行为表明，其已不愿意继续履行合同。因此，某B特种屋盖公司以某A投资公司不继续履行合同为由，请求法院解除双方签订的《工程承包合同》的主张，应予以支持。一审判决解除双方签订的《工程承包合同》并无不当，二审法院予以维持。

  针对第二个争议焦点，对于合同中约定的措施费含义，应当按照建筑行业的规范和惯例来理解。顾名思义，措施费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。具体包括以下几个方面：1.大型机械设备进出场及安拆费；2.混凝土、钢筋混凝土模板及支架费；3.脚手架费；4.施工排水、降水费；5.环境保护费；6.文明施工费；7.安全施工费；8.临时设施费；9.夜间施工费；10.材料二次搬运费；11.已完工程及设备保护费。从上述措施费包含的具体项目看，部分措施费需要工程前期一次性投入，而施工过程中产生的措施费计算方式特殊，又不与工程量成正比例变化。某B特种屋盖公司才在与某A投资公司签订的《工程承包合同》中，明确约定“措施费为包干价，不管工程量是否变化，均不作调整”。由于某A投资公司在某B特种屋盖公司施工前并未明确向其告知将工程量变更为只施工一跨，其余不再施工，因此有理由相信某B特种屋盖公司是按照《工程承包合同》中约定的工程量范围而做的全面工程准备，并支付了相应的工程前期准备工作措施费。虽然某B特种屋盖公司完成的仅是4#-5#墩一跨工程，但双方在合同中已经明确约定，措施费包干不随工程量的变化而调整。所以，某A投资公司应当按照合同中约定的措施费包干价数额，向某B特种屋盖公司支付措施费。

  针对第三个争议焦点，由于某A投资公司在某B特种屋盖公司进场施工前，只是指示“暂只施工4#-5#墩这一跨，所有波浪形广告牌暂不施工”，仅对工程进度进行了变更。因此，某B特种屋盖公司进场对这一跨进行施工后，其就已完工工程与某A投资公司进行结算的行为，并不能证明双方已达成了变更合同约定内容的协议。因此，2010年10月20日，某A投资公司与某B特种屋盖公司进行结算时，并未就措施费支付金额达成新的约定。

  综上所述，某A投资公司尚未解除与某B特种屋盖公司之间的《工程承包合同》，也未就工程措施费支付金额与某B特种屋盖公司达成新的约定，其应当按照合同中约定的措施费包干价数额，履行该款项的支付义务。扣除已支付的措施费32179.22元，某A投资公司还应向某B特种屋盖公司支付措施费225254.53元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文中措施费漏判0.31元，某B特种屋盖公司对此并未上诉，视为其已服判，二审法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5160元，由某A投资公司负担。

  某A投资公司不服上述判决，向本院申请再审称：1.在某B特种屋盖公司进场施工前双方已经就工程承包范围作出变更，并就变更后的工程进行了竣工验收和结算，双方之间的建设施工合同已经因履行完毕而终止，原审法院判决解除《工程承包合同》系适用法律错误。2.双方在工程结算时就工程措施费已经达成了新的约定，且涉案工程实际发生的措施费已经支付。“措施费包干”之约定目的是为了便于工程结算，并非替代违约责任，且某B特种屋盖公司主张继续支付的措施费并未实际产生。故请求撤销原判，依法改判驳回某B特种屋盖公司全部诉讼请求，并由某B特种屋盖公司承担所有诉讼费。

  某B特种屋盖公司辩称：1.双方没有对工程范围变更达成合意，仅是对工程进度约定为暂施工一跨，并非变更为只施工一跨。2.对措施费的结算也只是对已完成工程的结算，即按照总工程八跨的八分之一进行的结算，并不是双方达成了新的约定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

  本院再审另查明：1.2008年9月11日，某A投资公司发给某B特种屋盖公司的开工通知书上载明“根据2008年9月10日会议精神，明确暂进场施工4#-5#墩这一跨，所有广告牌暂不施工”；2.某A投资公司在诉讼中明确表示，剩余七跨工程及钢结构广告外廊因设计变更不再施工。

  本院再审查明的其他事实与二审法院查明的事实相同。

  本院认为，本案的争议焦点为：一是本案《工程承包合同》是否应当解除；二是工程措施费是否应当全额支付。

  一、关于本案《工程承包合同》是否应当解除的问题。根据本案认定的事实，双方于2008年7月4日签订的《工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，该合同合法有效。《工程承包合同》明确约定工程量为整个桥下（共八跨）钢结构景观构筑及钢结构广告外廊，双方于2008年9月10日达成的会议纪要及2008年9月11日开工通知书均载明“进场暂只施工4#-5#墩这一跨，所有广告牌暂不施工”，并无将《工程承包合同》中约定的共八跨钢结构景观构筑及钢结构广告外廊变更为只施工一跨的意思表示；双方在完成一跨工程后的验收结算过程中亦没有解除2008年7月4日签订的《工程承包合同》或变更为只施工一跨的合意。故双方对已完成的一跨工程进行的竣工验收和结算，并非《工程承包合同》所约定的全部工程的竣工验收和结算，仅是阶段性的、就部分已完成工程的验收和结算。《工程承包合同》仅部分得以履行，现某A投资公司明确表示不继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，某B特种屋盖公司请求解除《工程承包合同》符合法律规定。某A投资公司没有充分证据证明双方已经就工程承包范围作出变更，其认为《工程承包合同》约定的施工范围已经协商变更，且变更后的《工程承包合同》已因履行完毕而终止的理由不成立，故对其《工程承包合同》无需解除的上诉主张，本院不予支持。

  二、关于工程措施费是否应当全额支付的问题。对于合同中约定的措施费含义，按照建筑行业的规范和惯例，是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。措施费作为工程价款的重要组成项目，在工程单价确定的基础上，按常理总体上措施费与工程量成正比例变化，尤其是施工过程中产生的措施费。虽然双方在《工程承包合同》中明确约定“措施费为包干价，不管工程量是否变化，均不作调整”，但该“不管工程量是否调整”的前提应是《工程承包合同》未被解除，工程量的增减并未导致合同约定的工程范围本身发生根本性变化。某B特种屋盖公司既然请求解除《工程承包合同》，对于尚未履行的剩余七跨工程及钢结构广告外廊即终止履行，某B特种屋盖公司所施工的工程范围与合同约定工程范围已发生根本性变化。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案《工程承包合同》的性质属于继续性合同，《工程承包合同》的解除无溯及力，对《工程承包合同》解除前已经履行部分，无须恢复原状，对于尚未履行部分则终止履行。本案中对已完成的一跨工程及相应的措施费双方已结算并实际支付，解除《工程承包合同》后，剩余七跨工程及钢结构广告外廊施工终止，某B特种屋盖公司未举证证明上述未施工部分相应的措施费已经实际发生，其仍主张某A投资公司应按合同约定支付剩余措施费，缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。如某B特种屋盖公司认为《工程承包合同》的解除给其造成了损失，该公司可另行起诉某A投资公司主张损失赔偿。

  综上所述，某A投资公司的上诉理由部分成立，二审法院适用法律错误，应予以纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

  一、维持重庆市涪陵区人民法院（2012）涪法民初字第01356号民事判决第一项；

  二、撤销重庆市第三中级人民法院（2012）渝三中法民终字第00750号民事判决及重庆市涪陵区人民法院（2012）涪法民初字第01356号民事判决第二项；

  三、驳回徐州市某B特种屋盖有限公司的其他诉讼请求。

  一审案件受理费2580元，某A投资公司负担2000元，某B特种屋盖公司负担580元；二审案件受理费5160元，某A投资公司负担4160元，某B特种屋盖公司负担1000元。

  本判决为终审判决。

  二〇一三年四月十一日