合同无效情况下可以参照合同约定，鉴定机构无权决定工程款补贴计取

河南开宇建筑有限公司、河南万邦水产冻品物流有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2021)最高法民申2852号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南开宇建筑有限公司。

  被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南万邦水产冻品物流有限公司。

  再审申请人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）因与被申请人河南万邦水产冻品物流有限公司（以下简称万邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2020）豫民终369号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  开宇公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻二审判决。1．开宇公司提交以下证据作为再审新证据：第一组证据包括8份证据，证据1为开宇公司项目负责人任社森于2018年12月5日从个人银行账户转给万邦公司2500万元的银行转账凭证二份及万邦公司于2018年12月5日出具的收到任社森2500万元收据一份；证据2为案涉工程介绍人吴战卫证人证言一份，以及吴战卫2018年12月23日录制的录音录像光盘一份；证据3为开宇公司案涉工程介绍人李晋阳证人证言一份；证据4为杨广立在2019年7月3日之前系万邦公司法定代表人兼董事长的工商资料打印件一份；证据5为原万邦公司案涉工程施工现场主管娄元宝证明一份；证据6为案涉工程预施工模板项目的施工人陶家兵证人证言一份；证据7为开宇公司案涉工程木模板报审、报验表及验收记录8份；证据8为开宇公司项目负责人任社森情况说明一份。第二组证据为2021年2月23日开宇公司项目负责人任社森与万邦公司案涉工程负责人刘军辉的谈话录音录像光盘一份。2.上述新证据证明，开宇公司所签订的《施工合同》《预算书》《补充协议》，均非其真实意思。且依据《施工合同》及万邦公司编制《预算书》鉴定出的已完工程总造价，明显低于已完工程成本价，违反法律强制性规定，双方合同约定的有关价格及结算条款当属无效，不能作为定案依据。二审法院适用法律错误，本案应以鉴定意见第三条据实结算确定案涉工程款数额。3．上述新证据证明，万邦公司在与开宇公司订立合同时，故意隐瞒案涉工程规划及施工许可手续事项，对承诺不予兑现，违背诚实信用原则，应对开宇公司承担损害赔偿责任。（二）即使按照二审判决认定事实，除遗漏应支付给开宇公司工程款补贴50万元外，也应按照鉴定意见第二条判决工程款数额，而不是鉴定意见第一条。二审判决认为案涉工程已经竣工验收，且也达到合格标准，又以不具备竣工验收条件为由未采用鉴定意见第二条，适用法律明显错误。（三）二审判决确定的工程款与工程实际支出相差1400多万元，显失公平。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项规定申请再审。

  万邦公司提交意见称，（一）开宇公司已向一审法院申请强制执行，执行中双方于2020年11月20日达成和解协议且已履行完毕。根据和解协议约定，双方再无其他纠纷。开宇公司已向一审法院提交执行完毕申请书，一审法院于2020年12月22日作出（2020）豫01执恢441号结案通知书。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条第三项、第四百零六条第一款第四项的规定，本案应当裁定终结再审审查。（二）二审判决查明事实清楚、定案证据确凿、适用法律正确，开宇公司的再审申请理由不能成立，依法应当驳回其再审申请。

  本院经审查认为，本案再审审查重点是：二审判决按照鉴定意见第三条确定案涉工程款数额是否有事实与法律依据。

  一、关于案涉《建设工程施工合同》《预算书》及《补充协议》无效原因、与价格及结算有关条款的效力以及万邦公司是否应承担损害赔偿责任的问题

  （一）《建设工程施工合同》《补充协议》系双方真实意思表示，但因截至一审庭审结束前万邦公司没有提交《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》等手续，故上述协议应为无效。开宇公司申请再审提交的新证据不能否认二审判决关于开宇公司签订案涉合同系其真实意思表示的认定。开宇公司主张其所签订的《建设工程施工合同》《预算书》《补充协议》，均非其真实意思，属胁迫所签，但并未提供证据予以证明，其主张不能成立。

  （二）开宇公司与万邦公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，开宇公司亦认可万邦公司编制的《预算书》，根据《建设工程施工合同》的约定，该《预算书》是双方合同的组成部分。案涉工程未进行招投标，不适用《中华人民共和国招标投标法》第三十三条关于“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定。本案也不构成《建设工程质量管理条例》规定的发包单位迫使承包方以低于成本的价格竞标的情形。故开宇公司关于案涉《建设工程施工合同》等因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的主张，不能成立，其关于与价格及结算有关的条款无效的主张缺乏依据，亦不能成立。

  （三）对于案涉工程规划及施工许可手续是否齐全，开宇公司作为建筑公司，应尽到谨慎注意义务，开宇公司关于万邦公司故意隐瞒事实、诱骗开宇公司与其签订合同的主张不能成立。案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47款第16项约定：“本工程决算调整部分只计算工程设计变更和现场签证；承包方提供的原始预算中少算、多算、漏算、无故超期工程的主材价款及对应工程款均不在决算调整范围内；工程设计变更及签证计算原则：以《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2016）。”开宇公司主张万邦公司承诺如果涉及大的出入将对《预算书》给予调整，但其未举证证明双方在施工过程中形成了工程设计变更和现场签证，不能证明双方达成了变更合意且符合合同约定的调整条件。故开宇公司关于万邦公司违背诚实信用原则，应当承担损害赔偿责任的主张不能成立。

  二、关于是否应按照鉴定意见第二条认定工程款数额并判令支付开宇公司工程款补贴50万元的问题

  鉴定意见第二条为：“依据《建设工程施工合同》补充协议款项及后附预算书、其他有关资料，已完工工程总造价为：52000040.24元”。案涉《补充协议》第一条约定，开宇公司承诺建设施工投入资金来源合法，不使用高息来源资金，不拖欠材料商货款，不拖欠工人工资；开宇公司按照该补充协议后附施工进度计划表按时完成承包工程。第二条约定，在开宇公司严格遵守以上承诺的前提下，万邦公司同意对《建设工程施工合同》第三部分专用条款47条补充条款12款“商品砼、钢材依照《郑州市建设工程主要材料价信息》下浮10%后的平均值”调整为“商品砼、钢材依照《郑州市建设工程主要材料价信息》下浮5%后的平均值”并对开宇公司补贴人民币50万元。第三条约定，调差及补贴结算时间为开宇公司承包工程具备竣工验收条件后10个工作日内。第四条约定，如开宇公司违反了第一条中的任何一个承诺事项，则万邦公司在第二条中的同意事项不产生效力，双方继续按照《建设工程施工合同》及相关附件执行……。本案开宇公司未按《补充协议》后附施工进度计划表按时完成承包工程，根据《补充协议》第四条约定，因开宇公司违反了第一条，故万邦公司在《补充协议》第二条中承诺的调差和补贴均不发生效力，双方应按照《建设工程施工合同》及相关附件执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定合同无效情况下可参照合同约定支付工程款，其中“参照合同约定”，在本案中应为参照《建设工程施工合同》的约定。故开宇公司关于应按照鉴定意见第二条认定工程款数额并判令支付开宇公司工程款补贴50万元的主张，不符合双方合同约定。二审判决按照鉴定意见第三条确定案涉工程款数额，有事实与法律依据。

  开宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项申请再审，但并未明确二审判决遗漏或超出哪一项诉讼请求，故其该项再审申请理由不能成立。

  另，万邦公司提交意见称，本案应终结再审审查程序。万邦公司提交的河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01执恢441号结案通知书载明，“依据已经发生效力的河南省高级人民法院作出的（2020）豫民终369号民事判决书，本院以（2020）豫01执1346号立案执行河南开宇建筑有限公司与河南万邦水产冻品物流有限公司建设工程合同纠纷一案，执行中，双方达成和解协议终结该案执行。后以（2020）豫01执恢441号恢复河南开宇建筑有限公司与河南万邦水产冻品物流有限公司建设工程合同纠纷一案，申请执行人河南开宇建筑有限公司向本院提交执行完毕申请，现该案已执行完毕。”根据该结案通知书内容，双方达成和解协议、终结执行后，人民法院依开宇公司申请又恢复执行，执行完毕后由人民法院向双方出具结案通知书，故本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条第三项规定的“当事人达成和解协议且已履行完毕”的情形，故本案不应裁定终结再审审查程序。

  综上，开宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  驳回河南开宇建筑有限公司的再审申请。

  二Ｏ二一年六月二十九日