建设单位未取得建设手续等，故主张逾期竣工违约金被驳

福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2020)最高法民终337号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  上诉人（一审原告、反诉被告）：福建九鼎建设集团有限公司。

  上诉人（一审被告、反诉原告）：云南佳鸿宇合实业有限公司。

  上诉人福建九鼎建设集团有限公司（以下简称福建九鼎）与上诉人云南佳鸿宇合实业有限公司（以下简称佳鸿宇合）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服云南省高级人民法院（2018）云民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建九鼎委托诉讼代理人，上诉人佳鸿宇合法定代表人赵燕飞及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  福建九鼎上诉请求：1.撤销云南省高级人民法院（2018）云民初180号民事判决第二项、第三项中关于所欠工程款金额的认定内容，并依法予以改判；2.本案一审本诉、反诉案件受理费及案涉工程的工程造价鉴定费用由佳鸿宇合承担。事实与理由：（一）一审判决对工程总造价的认定错误。首先，昆明官审工程造价咨询事务所有限公司（以下简称官审造价）对已完工工程鉴定的总造价不应再下浮5%。官审造价对案涉已完工程造价鉴定的取费标准是建设工程综合定额，并不是按照《建设工程施工合同》所约定的“单栋包干价”予以计费。《建设工程施工合同》约定工程款下浮5%是基于计价标准为包干价的约定，官审造价在鉴定中改变了取费标准，因此合同关于下浮率的约定不能再适用。其次，5%的质保金不应在工程款中扣除。案涉工程未完工，《建设工程施工合同》因佳鸿宇合违约被解除后，对无法竣工验收的工程不存在质量保修期，质保金条款不再适用，故不应再按照合同约定在工程结算款中扣除5%的质保金。最后，官审造价对已完工程造价鉴定存在漏项。《建设工程施工合同》中已明确设计施工图纸包含给排水及电气施工图，福建九鼎在官审造价进行现场踏勘时，已明确告知水电预埋管道等隐蔽工程有部分施工，但官审造价仅以接地预埋看不到为由，未将水电预埋管道等隐蔽施工部分的工程量计算工程款，不符合客观事实。（二）一审判决对案涉工程防火防腐涂料重做费用的认定错误。首先，一审委托昆明必和必真工程质量检测有限公司（以下简称必和必真）鉴定的范围仅限于对已完工部分防火防腐料喷涂施工的质量，并未包括返工工程施工程序，即案涉工程防火防腐涂料重做费用的鉴定并不在受托的鉴定范围内。且必和必真也没有质量修复方案鉴定的资质，其所出具的修复方案不具有法律效力。基于此，一审法院未经摇号确定鉴定机构便自行委托官审造价对案涉工程防火防腐涂料重做费用予以鉴定，鉴定程序违法。其次，从官审造价作出的已完工程造价鉴定意见书来看，防火防腐涂料已完造价的鉴定意见为1924053.09元，而在重做费用鉴定意见中对同样工程量的防火防腐涂料的修复造价竟高达10199761元，主要是因官审造价对重做费用的鉴定采用的计价依据与已完工程造价鉴定采用的计价依据不同造成。而且，该质量鉴定是在工程停工4年后进行，鉴定的并不是工程施工当时的质量，这是由于佳鸿宇合违约造成的，重做费用由福建九鼎全部承担有失公平。（三）一审判决对逾期支付工程款的利息计算错误。首先，根据《建设工程施工合同》约定，福建九鼎于2016年1月8日完成13栋建筑的主体封顶，按照约定的合同总价款30%计算，佳鸿宇合应支付的工程进度款为23267226.18元，故在2016年1月9日至2018年10月8日期间计息的基数应为23267226.18元，而不是15369308.82元。其次，福建九鼎虽认可在停工后收到3300000元工程款，但这一工程款不是佳鸿宇合支付，而是由晋宁工业园区管理委员会（以下简称晋宁工业园区管委会）支付给农民工，其中包括晋宁工业园区管委会以借款方式借给福建九鼎的借款。即便一审法院将这3300000元已付款认定为佳鸿宇合的已支付工程款，也只能在佳鸿宇合应支付工程款的总额中进行相应扣减，而不能在计算进度款逾期利息时作为佳鸿宇合已付进度款扣减。（四）一审案件受理费应由佳鸿宇合承担。一审法院既已驳回佳鸿宇合的反诉请求，反诉案件受理费就应由佳鸿宇合承担，一审法院判决反诉案件受理费由福建九鼎承担一半，适用法律错误。同时，因佳鸿宇合违约导致合同解除，故一审本诉案件受理费也应由佳鸿宇合承担。（五）一审法院遗漏了案涉已完工程的造价鉴定费用的承担问题。该鉴定费424000元的支出是佳鸿宇合的过错所导致，应由佳鸿宇合承担。

  佳鸿宇合针对福建九鼎的上诉答辩称，（一）关于工程价款。首先，案涉施工合同明确约定了工程价款应下浮5%，福建九鼎主张其只完成部分工程，结算工程价款时不应下浮，与合同约定不符。其次，案涉工程至今没有完成竣工验收，也没有向佳鸿宇合交付，因此质保金的起算时间还未开始。而且质保金条款属于结算和清理条款，即使合同解除，也不影响质保金条款的效力。因此质保金应当扣除。再次，水电预埋管道等属于隐蔽工程，如果福建九鼎进行过相应施工，应有施工记录、验收记录，但其未能提交，且鉴定机构已明确回复不存在漏项问题。（二）关于修复费用。工程修复费用的鉴定机构并非双方摇号确定的鉴定机构，程序上存在瑕疵。且修复方案没有征询过原设计单位的意见，亦存在瑕疵。鉴定机构给出两种修复费用的鉴定意见，但工程质量不合格需进行修复只能按照当下的市场价格即《2013年版云南省建设工程造价计价依据》（以下简称13定额）来计算。（三）案涉工程的质量问题至今还没有解决，就不应支付工程款，更不存在支付利息的问题。（四）福建九鼎在一审中认可已付工程款3300000元。综上，请求驳回福建九鼎的上诉请求。

  佳鸿宇合上诉请求：1.撤销云南省高级人民法院（2018）云民初180号民事判决第一、二、三、五项，改判驳回福建九鼎的一审诉讼请求，支持佳鸿宇合的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由福建九鼎承担。事实与理由：（一）《建设工程施工合同》不应当解除。无论是进度款还是结算款，支付工程款的前提是工程合格。但案涉工程防火防腐涂料施工不合格，会影响工程主体结构安全，将导致案涉工程无法完成竣工验收，在此情况下，佳鸿宇合享有不支付工程款的抗辩权。福建九鼎所谓的解除合同通知没有按合同约定的送达对象和送达地址送达，不产生法律效力，且13栋建筑主体封顶在2016年1月7日即已完成，其发出解除合同通知和起诉要求解除合同的时间已超过一年的除斥期间。佳鸿宇合已启动项目销售，有款项来源，具备继续履行合同的基础，如解除合同，对佳鸿宇合明显不公。（二）一审判决对工程价款、利息及质保期的认定错误。首先，一审判决认定已完工程造价为51231029.41元，未扣除型钢立柱和防火防腐涂料的价款错误。型钢立柱以及檩条并非设计图纸要求，也没有工程签证，该部分金额不应计算在应付工程款内。同时，因防火防腐涂料分项工程为不合格工程，佳鸿宇合不应为该部分不合格工程付款，该部分工程造价为1924053.09?元，应当在总金额中予以扣除。故最终的已完工程造价为48046389.81?元。其次，一审判决采纳鉴定机构按市场价格计算的修复费用10199761元，而没有采纳按照13定额计算的12382358.44元，存在不当。1.返工费用造价鉴定意见中除了防火防腐涂料，其他返工项目均按照定额计算。2.官审造价在对已完工程的造价鉴定中针对防火防腐涂料及其他分部分项工程采用定额计算，但是在返工程序中防火防腐涂料的造价又采用市场价格计算，二者标准不同，且鉴定机构所谓的市场价格仅是其主观臆断。3.鉴定机构采用的13定额，并不存在某个分部分项工程单价畸高的情况。4.本案的两家鉴定机构均通过摇号产生，双方均无异议。但在鉴定过程中，一审法院在未通知双方的情况下将修复工程的造价部分转委托给官审造价完成，程序不当。综合上述两点，按一审判决计算方法，佳鸿宇合应付工程款为30745829.45元=（48046389.81-12382358.44-3300,000）*95%（扣减5%的质保金）。按照继续履行合同，进度款为48046389.81*30%-12382358.44-3300000=-1268441.497元?，佳鸿宇合已经超付。再次，无论合同是否解除，福建九鼎都无权主张利息。一方面，在合同不解除的情况下，佳鸿宇合已超付工程进度款，不存在利息支付问题；另一方面，佳鸿宇合享有拒绝支付工程价款的抗辩权，且工程质量问题至今没有修复，佳鸿宇合没有支付工程价款的义务。该义务就合同解除的判决结果而言，应该发生于判决生效之日（即合同解除之日），在判决生效之前，佳鸿宇合无需承担利息。最后，质保期应当从工程竣工验收合格之日起算，一审判决认为质保期从主体封顶开始起算是不恰当的。如果判决合同解除，佳鸿宇合认为应当于合同解除后，并由承包人承担了修复费用之后起算质保期较为公允。（三）逾期竣工违约金应当支持。《建设工程施工合同》第二条明确约定计划开工日期为2014年10月10日，且开工报告、开工令也均可证实案涉项目系2014年10月10日开工，一审认定开工时间为2014年10月8日稍有不当。《建设工程施工合同》第二条同时约定计划竣工日期为2015年2月6日，但时至今日工程尚未竣工。福建九鼎没有证据证明工期延误系由发包人或不可抗力造成，应当承担举证不力的后果。因福建九鼎逾期竣工的违约行为导致佳鸿宇合的实际损失或将超过合同约定的违约金，佳鸿宇合仅主张1000万元的逾期竣工违约金并不过高，且福建九鼎并未抗辩违约金过高，因此，佳鸿宇合对于违约金的请求应当得到支持。另外，逾期竣工违约金不属于索赔的范畴，而属于合同约定的违约责任，且逾期竣工是持续性的过程，佳鸿宇合并未放弃主张违约责任的权利，故《建设工程施工合同》通用条款关于索赔期限的规定不能适用。（四）福建九鼎自认的停工时间（2016年1月7日）距离起诉（2018年8月30日）已超过六个月的优先权行使期限，其主张工程价款优先受偿权不应支持。（五）佳鸿宇合为实现债权支出的律师代理费，有委托代理合同、发票及转账凭证予以佐证，该费用系因福建九鼎的违约行为所致，应由其赔偿。（六）本案进行了两次鉴定，分别是已完工程造价鉴定和质量与修复费用鉴定，分别由福建九鼎和佳鸿宇合先行垫付，该两笔鉴定费一审法院未进行处理。质量鉴定全部支持了佳鸿宇合的意见，应由福建九鼎承担，造价鉴定应按照比例由双方分担。

  福建九鼎针对佳鸿宇合的上诉答辩称，（一）双方施工合同中付款方式条款并未在工程封顶这一形象进度节点设定进度款支付的前提条件，即便监理单位提出质量问题整改，也不影响福建九鼎按约获得30%进度款。佳鸿宇合以质量问题拒付30%进度款显然违反合同约定。故一审法院关于佳鸿宇合迟延履行支付工程进度款致使福建九鼎不能实现合同目的的认定正确，福建九鼎因佳鸿宇合违约享有合同解除权，且解除合同通知已送达佳鸿宇合，案涉施工合同应予解除。（二）鉴定机构已明确防火防腐施工工艺不合格可以修复，并不会影响工程主体结构。佳鸿宇合已申请将不合格部分工程的重做费用在应付未付工程价款中予以扣减，但又以防火防腐工程不合格为由拒付工程款，没有事实和法律依据。（三）一审法院在认定已完工程造价及利息、修复费用方面确有错误，但佳鸿宇合上诉的几个方面均不能成立。1.“栋号两个侧面增加型钢立柱及檩条”系设计变更，在施工过程中佳鸿宇合也确认了该部分增量工程施工的必要性，对该增量工程应当计入总价。2.佳鸿宇合如认为防火防腐涂料部分为不合格工程应当在总金额中予以扣除，则福建九鼎无需再支付修复费用。3.防火防腐料喷涂的质量鉴定在4年后进行是佳鸿宇合迟延履行支付工程进度款造成，同时佳鸿宇合在向福建九鼎主张修复费用其所依据的标准也适用的2003定额。因此，修复费用应按照施工同期适用的2003定额对除重新涂刷防火防腐涂料外的工程项目的返工费用进行造价鉴定。4.本案合同自起诉状副本送达佳鸿宇合之日起解除，一审法院从福建九鼎起诉之日起计算扣除进度款后的应付款利息是正确的。5.根据合同约定，工程质保金自竣工验收合格并交付使用之日起一年的缺陷责任期满返还。但案涉工程已停工且合同已解除，不能直接适用合同规定计算质保期，质保金应当返还。（四）佳鸿宇合未按合同约定提供许可、批准等开工条件，未组织图纸会审，施工过程不断调整、变更工作内容及工作量，故工期延误完全是因佳鸿宇合导致的，其应对工程延误承担责任。且佳鸿宇合从计划竣工之日即2015年2月6日起就已经知道工程逾期，之后从未追究福建九鼎工期延误的责任直至提起反诉，故该请求已超过诉讼时效。（五）一审法院对福建九鼎享有工程款优先受偿权及佳鸿宇合所支付的律师费不应由福建九鼎承担的认定是正确的。综上，请求驳回佳鸿宇合的上诉请求。

  福建九鼎向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令佳鸿宇合向福建九鼎支付工程价款76592326.53元，并按中国人民银行同期同类贷款利率为标准支付利息，其中23267226.18元工程进度款自2016年1月7日暂计至2018年8月27日止利息是3776076.92元，剩余53325100.35元已完工程款自2018年5月29日暂计至2018年8月30日止利息是754846.42元，实际应计至付清款项之日止；3.本案诉讼费由佳鸿宇合承担。一审法庭辩论终结前，福建九鼎增加诉讼请求，请求确认福建九鼎对案涉项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；同时变更诉讼请求第1项为，判令解除福建九鼎与佳鸿宇合之间签订的《建设工程施工合同》。

  佳鸿宇合向一审法院提出反诉请求：1.判令福建九鼎继续履行2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》；2.判令福建九鼎承担逾期竣工违约金1000万元（暂计算至提起反诉之日，逾期竣工违约金实际主张至工程竣工验收合格之日）；3.判令福建九鼎承担修复费用36870855元（具体金额以鉴定结论为准）；4.判令福建九鼎赔偿佳鸿宇合因实现债权而支付的律师代理费750239元；5.判令福建九鼎承担本案的本诉、反诉全部诉讼费用。

  一审法院认定事实：2015年1月15日，福建九鼎与佳鸿宇合签订《建设工程施工合同》，约定：福建九鼎自筹资金，承包佳鸿宇合位于昆明市晋宁县米钢结构厂房，具体栋号为3-1＃—3-3＃、3-31＃—3-43＃，工程为钢结构，地上**，总面积为31408平方米）的工程施工，施工范围包括设计施工图纸（土建工程、钢结构、安装工程）。约定合同价与合同价格形式为：固定总价包干，单栋价格为5965955.43元，五标段共计16栋，总价为95455286.82元。双方约定：在标段全部栋号主体全部封顶后，发包人（佳鸿宇合）付给施工方（福建九鼎）合同总价款的30%计28636586.05元。

  案涉项目工程监理方为云南恒丰工程建设监理有限公司（以下简称恒丰监理），监理人代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收。

  2014年10月8日，福建九鼎垫资进场施工。

  2015年8月3日，佳鸿宇合向福建九鼎发出工作联系函，提出因3＃地块加筋挡土墙出现质量问题，要求对3-34＃、3-35＃、3-43＃栋房屋暂停施工，后一直未通知对该三栋房屋再行恢复施工。

  2016年1月7日，福建九鼎完成了除三栋停工栋号外的其他13栋房屋主体封顶工作，并经监理人验收确认。

  案涉项目经第三方云南和亚消防检测评价有限公司检测，确认存在明显质量问题，注明：“如上述问题未按要求整改清楚，将严重影响消防验收（防火涂料验收合格后，方可进行下一项施工工序）”。

  本案审理中，经福建九鼎申请，一审法院依法组织双方当事人通过随机抽取方式确定官审造价为案涉工程的工程造价鉴定机构，委托官审造价对福建九鼎负责施工的云南工业品产业基地标准化厂房五标段现场已完工程的造价进行司法鉴定。官审造价向一审法院出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见总额为：51231029.41元。

  经佳鸿宇合申请，一审法院依法组织双方当事人通过随机抽取方式确定必和必真为案涉工程的工程质量鉴定机构，委托必和必真对案涉工程已完工程部分防火、防腐料喷涂施工的质量进行鉴定，对不合格部分的占比及返工工程款进行司法鉴定。必和必真向一审法院出具编号为：BHBZ-2019-SFJD-001《司法鉴定意见书》及《补正意见书》，鉴定意见为：1.钢结构防腐涂层不能满足设计和现行国家规范要求，质量不合格；2.钢结构防火涂料厚度不能满足设计和现行国家规范要求，质量不合格；3.已完成钢结构防火、防腐涂料不合格部分占已完部分工程量的100%；4.不合格部分返工工程款金额详见由官审造价出具的《已完工的防火、防腐涂料施工不合格部分的返工工程造价鉴定意见书》：（1）按定额标准进行计算的鉴定意见：“质量鉴定不合格部分返工费用造价鉴定意见总金额为12382358.44元”；（2）按市场价格进行计算的鉴定意见：“质量鉴定不合格部分返工费用造价鉴定意见总金额为10199761元”。

  经双方共同确认，佳鸿宇合向福建九鼎已付工程款330万元。

  一审法院认为，本案争议焦点为：（一）案涉《建设工程施工合同》应否予以解除？（二）工程款支付条件是否成就及工程价款如何确定？（三）福建九鼎主张佳鸿宇合欠付工程款利息应否支持及如何计算？（四）合同履行中双方是否存在违约情形？违约责任如何确定及承担？（五）福建九鼎就案涉工程是否享有优先受偿权？（六）佳鸿宇合主张实现债权的律师费应否支持？

  （一）案涉《建设工程施工合同》应否解除的问题

  福建九鼎与佳鸿宇合就案涉项目于2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行合同义务。

  经审理查明，福建九鼎按照约定对案涉项目进行垫资施工，截至起诉之日，除3-34＃、3-35＃、3-43＃栋建筑因佳鸿宇合要求暂停施工外，其余13栋建筑均于2016年1月8日完成主体封顶，对此双方均予确认。按照双方签订的《建设工程施工合同》第四条中关于付款方式的约定：“在标段全部栋号主体全部封顶后，发包人付给承包人合同总价款的30%即28636586.05元。”鉴于双方就案涉工程约定以单栋包干价格6279953.08元下浮5%为单栋金额，以已完工13栋建筑计算，佳鸿宇合应支付工程款金额为23267226.18元（13栋×6279953.08元×95%×30%）。但截至庭审，佳鸿宇合共向福建九鼎支付工程款330万元，支付金额仅占应付工程款金额14.18%。因此，佳鸿宇合违反合同约定，未能按约支付工程进度款19967226.18元（23267226.18元-3300000元）。

  2017年10月3日，福建九鼎就佳鸿宇合未依约履行合同义务，迟延支付工程进度款情形，向佳鸿宇合法定代表人赵燕飞邮寄送达了《律师意见函》及《解除合同通知书》，催告其履行合同义务，同时要求解除合同并支付已完工程价款。

  根据双方签订的《建设工程施工合同》通用合同条款16.1.1发包人违约的情形“（7）发包人明确表示或者以其行为表示不履行合同主要义务的”；16.1.3因发包人违约解除合同“除专用合同条款另有约定外，承包人发出通知后，发包人不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用。”

  根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”之规定，一审法院认为，佳鸿宇合与福建九鼎基于合同约定，互负权利义务。在施工方按约垫资完成项目建设，工程进度届至付款节点时，发包方如约支付对应工程款项，此系福建九鼎的合同目的，亦系佳鸿宇合根本性的合同义务。而佳鸿宇合迟延履行支付工程进度款致使福建九鼎不能实现合同目的，本案中，福建九鼎并未请求确认双方于2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》已经解除，而系请求依法解除该合同，且有事实和法律依据，一审法院予以支持。

  对于佳鸿宇合以福建九鼎施工完成的13栋建筑中防火涂料存在工程质量为由，主张工程款项的支付应以交付工程质量合格为由，提出不应支付工程进度款的抗辩意见，一审法院认为，在双方签订的《建设工程施工合同》中，并未就工程封顶后进度款的支付设定前提条件，且工程尚未竣工验收前，质量问题可以通过返工、维修、重做等方式予以解决，并不影响进度款项的支付，故其抗辩意见没有事实和法律依据，不予支持。对于案涉工程存在的工程质量问题，一审法院将结合其他争议焦点在后评述。

  （二）工程款支付条件是否成就及工程价款如何确定

  如前所述，双方签订的《建设工程施工合同》应予解除。本案中，佳鸿宇合提出因福建九鼎施工工程虽有13栋形象进度达到主体封顶标准，但因其防火防腐涂料质量不合格，故工程款支付条件尚未成就，不应支付工程价款。一审法院认为，佳鸿宇合提出案涉项目为钢结构工程，防火防腐涂料施工质量不合格，即应确认为主体工程不合格的意见，经查阅《中华人民共和国国家标准<建筑钢结构防火技术规范>GB51249-2017》9.8.4：“当钢结构防火保护分项工程施工质量不符合规定时，应按下列规定进行处理：1.经返工重做的检验批，应重新进行验收；通过返修或重做仍不能满足结构防火要求的钢结构防火保护分项工程，严禁验收；”由此可见，防火涂料施工质量不合格，可以通过返工重做的方式进行修复，故对于佳鸿宇合据此为由主张工程款支付条件不成就的意见，没有事实和法律依据，不予支持。

  经由福建九鼎申请，一审法院依法委托官审造价对福建九鼎负责施工的云南工业品产业基地标准化厂房五标段现场已完工程的造价进行司法鉴定。官审造价经实地勘验，按照一审法院委托范围，就案涉已完工工程进行造价鉴定，并按照双方的合同约定，对造价总额进行了5%的下浮，鉴定意见为：51231029.41元。该鉴定金额应作为本案定案依据予以采信。同时，经由佳鸿宇合申请，一审法院委托必和必真对案涉工程已完工程部分防火、防腐料喷涂施工的质量进行鉴定，对不合格部分的占比及返工工程款进行司法鉴定。必和必真向一审法院出具《司法鉴定意见书》及《补正意见书》，鉴定意见为：钢结构防腐涂层及防火涂料厚度不能满足设计和现行国家规范要求，质量不合格，不合格量占已完部分工程量的100%；鉴于必和必真鉴定资质系就钢结构工程质量鉴定，不包含返工工程款的造价鉴定，故就该部分返工工程款的造价由官审造价出具鉴定意见，在官审造价出具的《已完工的防火、防腐涂料施工不合格部分的返工工程造价鉴定意见书》中载明：（1）按定额标准进行计算的鉴定意见：“质量鉴定不合格部分返工费用造价鉴定意见总金额为12382358.44元”；（2）按市场价格进行计算的鉴定意见：“质量鉴定不合格部分返工费用造价鉴定意见总金额为10199761元”。经官审造价及必和必真到庭接受法庭询问，及双方当事人对该鉴定意见进行质证。

  本案中，案涉工程防火防腐涂料施工的结算依据是2003年度的相关定额，而本案在确定防火防腐涂料重做费用时，国家标准中的施工工艺发生变化，如按照2013年度的定额标准，就施工单价而言，与市场实际施工价格差距较大，故官审造价提出了两种鉴定意见。一审法院认为，在施工标准及工艺发生变化的前提下，官审造价依据市场价格为参照作出的鉴定意见，符合客观事实，亦符合公平原则。故一审法院依法采信10199761元作为案涉工程防火防腐涂料重做费用的定案依据。

  根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……”及第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，基于佳鸿宇合在本案中请求将不合格部分工程的重做费用予以扣减的意见，一审法院予以支持。

  根据双方《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》的约定，案涉项目的工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%计算扣留5年，福建九鼎自2016年1月8日完成主体封顶至今，质保期尚未届满，故应对该质保金金额从欠付工程款金额中进行扣减，待质量保修期届满后，再行依约返还。

  故，佳鸿宇合欠付工程款的金额为35169716.94元（51231029.41元×95%-10199761元-3300000元）。

  （三）福建九鼎主张佳鸿宇合欠付工程款利息应否支持及如何计算

  根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，福建九鼎主张佳鸿宇合应依约自2016年1月8日起按银行同期贷款利率向其支付应付工程款30%的利息，剩余款项自2018年5月29日，佳鸿宇合收到其寄至的《解除合同通知书》及《云南工业品产业基地标准化厂房第五标段已完工程汇总表》（以下简称《已完工程汇总表》）时起算利息。

  一审法院认为，双方约定对发包人逾期支付进度款的利息约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，应予以支持。对于福建九鼎主张主体封顶之日计算已完工程30%款项符合双方当事人的约定。且有案涉项目监理公司于2016年1月8日对已完工程确认主体封顶的《工程进度款支付单》在卷证实，故一审法院予以支持，以案涉项目已完工程总价款金额51231029.41元的30%为基数，自该项目主体工程封顶次日起计算进度款逾期支付期间的利息。

  鉴于双方未对工程价款进行结算，福建九鼎虽主张自2018年5月29日起计剩余工程款项利息的主张，但其除提交编号为1033638963428的邮件跟踪信息列表外，未提交相关证据证明佳鸿宇合或其法定代表人收到该《已完工程汇总表》，且案涉工程未竣工交付，工程价款系经司法鉴定后方予确定，故进度款外的剩余款项，应自福建九鼎起诉之日即2018年10月9日起计，为案涉工程剩余款项的应付款时间。以案涉项目已完工程总价款金额51231029.41元扣除已付工程款金额330万元、防火防腐涂料分项工程重做费用10199761元及5%质保金后，作为该逾期支付工程款期间利息计算的基数。

  福建九鼎主张2018年5月29日起计剩余款项逾期支付利息的时间，无事实依据，不予支持。

  （四）合同履行中双方是否存在违约情形？违约责任如何确定及承担

  经审理查明，双方在《建设工程施工合同》中虽约定了案涉项目的工期天数为120天，即自2014年10月10日至2015年2月6日，但直至双方约定的竣工日期之后，佳鸿宇合仍在以《工作联系函》及《通知》的方式向福建九鼎发出关于图纸变更、调整及施工工艺细化的意见，由此可见佳鸿宇合对于在施工过程中施工工期超出约定的竣工时间是明知且认可的，且双方对于工期超出事实，并未协商确定工期顺延事宜，对于工期延误因何种原因导致，双方均未明确。对于佳鸿宇合提出因福建九鼎施工延误致其损失的主张，按照双方签订的《建设工程施工合同》通用合同条款19.3发包人的索赔：“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔偿金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式提交索赔报告”的约定，本案中，佳鸿宇合就案涉项目施工逾期情况未提交证据证明其已按照约定，通过监理公司向福建九鼎发出过索赔意向通知书。按照双方当事人关于索赔权利的约定，佳鸿宇合在本案中主张福建九鼎应承担逾期完工的违约责任的请求，已超出双方约定的索赔主张期间，已丧失要求福建九鼎赔偿金额的权利。故佳鸿宇合提出福建九鼎逾期完工，应承担逾期竣工违约责任的反诉主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

  （五）福建九鼎就案涉工程是否享有优先受偿权

  根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，本案中，案涉工程双方未进行结算，建设工程亦未交付，佳鸿宇合就案涉项目应支付的工程款金额，直至一审方才确定，故以福建九鼎起诉之日确定佳鸿宇合应当给付建设工程价款的时间。福建九鼎主张其就案涉项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

  （六）佳鸿宇合主张实现债权的律师费应否支持

  佳鸿宇合主张其为实现债权支出的律师费750239元，应由福建九鼎承担，但其自认双方未就实现债权的律师费如何承担进行过约定，亦未提交其为实现债权委托律师形成的《委托代理合同》及缴费发票等证据，无法证明该律师费支出已实际产生，故佳鸿宇合的该项诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。

  综上，福建九鼎建设集团有限公司的部分诉讼主张成立，本院予以支持。云南佳鸿宇合实业有限公司的反诉主张不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、福建九鼎建设集团有限公司与云南佳鸿宇合实业有限公司2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》予以解除；二、由云南佳鸿宇合实业有限公司在本判决生效之日起十日内向福建九鼎建设集团有限公司支付工程款35169716.94元及利息（自2016年1月9日至2018年10月8日期间，以15369308.82元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；自2018年10月9日至2019年8月19日期间，以35169716.94元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，以35169716.94元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；三、确认福建九鼎建设集团有限公司对本判决第二项确定的欠付工程款35169716.94元，就其完成的案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回福建九鼎建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回云南佳鸿宇合实业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费447416元，由福建九鼎建设集团有限公司负担178966.4元，由云南佳鸿宇合实业有限公司负担268449.6元；本案反诉案件受理费139953元，由云南佳鸿宇合实业有限公司负担69976.5元。由福建九鼎建设集团有限公司负担69976.5元，

  本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。福建九鼎提交了以下证据：1.网上银行电子回单、增值税专用发票，用以证明福建九鼎为案涉工程已完工程造价鉴定垫付了424000元鉴定费；2.还款告知书，用以证明福建九鼎收到的330万元包括晋宁工业园区管委会的借款，晋宁工业园区管委会至今仍在向福建九鼎催要该借款。

  佳鸿宇合质证意见：认可证据1的三性，但是不认可证明目的，鉴定费的承担由人民法院决定；证据2涉及案外人，无法确认真实性，福建九鼎在一审中认可收到了佳鸿宇合支付的330万元，该款项虽由晋宁工业园区管委会直接支付，但最终是由佳鸿宇合与晋宁工业园区管委会进行结算。

  本院认为，鉴定费的网上电子回单、增值税专用发票与本案鉴定事项相关，佳鸿宇合未对三性提出异议，本院予以认定。还款告知书与一审证据中的借款合同、会议纪要等证据相互印证，与本案具有关联，本院予以认定。

  佳鸿宇合提交了以下证据：1.监理公司出具的情况说明，用以证明福建九鼎在施工过程中存在质量问题并拒绝整改、人力物力投入不足导致工程逾期；2.工程质量司法鉴定费发票，用以证明福建九鼎工程质量不合格，质量鉴定费应由福建九鼎承担；3.律师费支付凭证和发票，用以证明律师费支付情况，因福建九鼎违约，佳鸿宇合为此支付的律师费应由福建九鼎承担。4.发文登记表、福建九鼎项目部人员名单、情况说明，用以证明案涉项目在断水封顶前监理和消防检测机构要求福建九鼎对防火防腐涂料存在的质量问题进行整改，但福建九鼎签收或拒签文件后，仍强行施工达到所谓的形象进度。

  福建九鼎质证意见：对证据1的三性不予认可，该证据属于言词证据，是否由监理公司出具及经办人签字的真实性无法确认，且没有其他证据印证该证据的内容，福建九鼎从未收到监理公司发出的暂停施工令，该证据与本案没有关联；对证据2真实性无异议，但该费用不应由福建九鼎承担；对证据3真实性无异议，但无法核实是否系针对本案的收费，施工合同也未对律师费进行约定；对证据4发文登记表中福建九鼎收文人张海波的签名真实性无法确认，且张海波不是合同约定的联络人。对项目部人员名单、情况说明的真实性、合法性有异议，不能达到佳鸿宇合的证明目的。

  本院认为，证据1属于证人证言，无法核实签字的真实性，且无相关人员出庭作证，本院不予认定。证据2工程质量司法鉴定费发票与本案鉴定事项相关，本院予以认定。证据3律师费支付凭证和发票，福建九鼎对真实性未提异议，对该证据的真实性本院予以认定，但该费用是否应由福建九鼎承担，本院在后文详述。对于证据4发文登记表中张海波签字的真实性，福建九鼎持有异议，且张海波不是合同约定的联络人，本院不予认定；对于福建九鼎项目部人员名单及监理出具的情况说明，因项目部人员名单无福建九鼎盖章确认，且福建九鼎不认可，本院不予认定。

  对一审法院查明的事实，福建九鼎提出以下异议：1.福建九鼎并非在2014年10月8日垫资进场施工，只是做了施工准备；2.不认可云南和亚消防检测评价有限公司的检测报告，该公司不是正式的消防验收机构，其出具的检测报告也未在施工过程中向福建九鼎出示，不应作为认定案件事实的依据；3.福建九鼎已收到的330万元中有晋宁工业园区管委会以借款形式支付的款项，不是佳鸿宇合支付的工程款。佳鸿宇合提出以下异议：1.2016年1月7日，福建九鼎完成了13栋房屋主体封顶工作，并经监理人验收确认，但监理审核意见认为防火涂料存在质量问题，需整改达到终验条件，一审法院对监理审核意见未进行确认；2.一审法院对施工合同约定工期、工期延误违约责任等相关条款未予查明，对福建九鼎工期逾期的责任未予确认；3.监理多次要求福建九鼎就案涉工程的防火防腐涂料存在的质量问题进行整改后方可进入下一道工序，但福建九鼎未予理睬，强行施工至封顶，一审未予认定。

  本院对双方当事人无异议的一审查明事实部分予以确认。

  本院另查明，（一）2015年1月15日，福建九鼎与佳鸿宇合签订《建设工程施工合同》约定：“计划开工时间为2014年10月10日，计划竣工时间为2015年2月6日，工期总日历天数120天。单栋包干价格人民币为：￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为：￥100479249.28元，下浮后总价为：￥95455286.82元。付款方式：在标段全部栋号主体全部封顶后，发包人付给承包人合同总价款的30%￥28636586.05元；在承包人所承包五标段所有施工范围工程全部完工且承包人已将发包人及监理提出的质量问题及缺陷全部整改完毕后，发包人再付给承包人合同总价款的40%￥38182114.73元；承包人提供完整的验收资料（具体见附件）且竣工验收合格(经发包人组织由发包人、承包人、监理方、当地工业园区管委会及规划、住建（质检站）等相关部门共同验收合格之日）并完成最终结算后，双方对最终结算价款无异议的，发包人支付至工程结算价款的95%（含前述已经支付的价款），结算总价的5%作为工程质保金（即按照《工程质量保修书》中相关专业相关规定扣除相应质保金），自竣工验收合格并交付使用之日起一年的缺陷责任期满，如未发生任何质量问题及维修责任的，发包方在一个月内全额无息付清质保金。”合同通用条款16.1.1“发包人违约的情形”约定：“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未按合同约定支付价款的……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务……”合同通用条款16.1.3“因发包人违约解除合同”约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人发出通知后，发包人不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项[发包人违约的情形]第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用。”合同通用条款19.3“发包人的索赔”约定：“……发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。”合同专用条款7.3.2“开工通知”约定：“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可……”合同通用条款7.5.1“因发包人原因导致工期延误”约定：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用：……（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；……因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期……”。合同专用条款7.5.1“因发包人原因导致工期延误”约定：“因发包人原因导致工期延误的其他情形：发包人未能按合同约定提供图纸、施工现场、发包人提供的测量基准点、基准线和水准线及其书面资料存在错误，则工期顺延。”合同专用条款7.5.2“因承包人原因导致工期延误”约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延期壹天，承包方须向发包方承担违约金人民币壹万元整，逾期超过伍天的，从第陆天起，每逾期壹天竣工，承包方须向发包方承担贰万元违约金。

  合同附件《工程质量保修书》约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%计算扣留五年。

  （二）2016年1月7日，福建九鼎向佳鸿宇合请款的《工程进度款支付单》中载明其“于2014年10月8日至2016年1月7日期间已完成云南工业品产业基地标准化厂房五标段主体封顶工作”。监理在该《工程进度款支付单》中签署审核意见确认福建九鼎已完成13栋主体封顶，并注明“防火涂料存在质量问题，需整改达到终验条件”。

  （三）2016年2月，因该工程出现拖欠农民工工资问题，原晋宁县人力资源和社会保障局（以下简称晋宁人社局）从佳鸿宇合在晋宁人社局开立的农民工工资保证金专户中划支1500000元到福建九鼎账户用于支付该标段的农民工工资。2017年1月，为解决农民工工资拖欠问题，晋宁工业园区管委会筹措应急周转金以借款应急的方式出借1000000元给福建九鼎，并明确在福建九鼎资金回笼具备还款条件或提前取得佳鸿宇合支付的工程款时优先偿还该款项，为此，福建九鼎与晋宁工业园区管委会签订了《支付农民工工资应急周转金借款合同书》。2018年2月，晋宁工业园区管委会从园区财政中垫资800000元解决福建九鼎民工工资问题，并从支付佳鸿宇合地上临时设施及土地平整费补偿款中抵扣。

  （四）2018年1月23日、2020年7月25日，晋宁工业园区管委会分别向福建九鼎发出《借款到期告知书》《还款告知书》。

  （五）二审中佳鸿宇合向本院出具书面说明，同意将2017年1月晋宁工业园区管委会支付的1000000元借款不作为本案工程款。

  （六）官审造价出具的《工程造价鉴定意见书》载明：鉴定意见总金额为53927399.38元，因项目停工，造价鉴定金额不属于双方当事人最终结算金额，下浮优惠金额2696369.97元列为推断性意见，扣除合同价下浮优惠金额后的总金额为51231029.41元。

  本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）案涉《建设工程施工合同》是否应当解除；（二）防火防腐涂料分项工程鉴定程序是否存在不当及重做费用如何认定；（三）佳鸿宇合是否应当支付工程款及工程价款如何确定；（四）福建九鼎是否应当承担逾期竣工违约责任；（五）福建九鼎是否享有工程价款优先受偿权。

  （一）关于案涉《建设工程施工合同》是否应当解除的问题。

  福建九鼎与佳鸿宇合于2015年1月15日签订《建设工程施工合同》，约定付款方式为：在标段全部栋号主体全部封顶后，发包人付给承包人合同总价款的30%；在承包人所承包五标段所有施工范围工程全部完工且承包人已将发包人及监理提出的质量问题及缺陷全部整改完毕后，发包人再付给承包人合同总价款的40%；承包人提供完整的验收资料且竣工验收合格并完成最终结算后，双方对最终结算价款无异议的，发包人支付至工程结算价款的95%（含前述已经支付的价款）。根据该约定，第一阶段30%进度款的支付条件是全部楼栋主体全部封顶。双方当事人对于除因佳鸿宇合要求暂停施工的3-34＃、3-35＃、3-43＃栋房屋外，其余13栋房屋主体已于2016年1月8日完成主体封顶的事实不持异议，且监理在《工程进度款支付单》确认了福建九鼎的施工进度，故佳鸿宇合应依约向福建九鼎支付13栋房屋的进度款，其至今未能支付该工程进度款，根据《建设工程施工合同》通用条款16.1.1“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未按合同约定支付价款的……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务……”佳鸿宇合的行为已构成违约。同时，根据双方签订的《建设工程施工合同》16.1.3“除专用合同条款另有约定外，承包人发出通知后，发包人不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用”之约定，福建九鼎有权解除双方签订的《建设工程施工合同》。此外，在建设工程施工合同关系中，发包方的主要义务系及时支付足额工程款或进度款，本案中佳鸿宇合作为发包方未按约支付工程进度款，且应支付数额与已付工程款数额相差较大，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:……(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”之规定，福建九鼎可以请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，一审法院予以支持，并无不当。佳鸿宇合主张因案涉工程防火防腐涂料质量不合格，其拒付工程进度款系行使先履行抗辩权，不构成违约。本院认为，根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付，故佳鸿宇合的该项主张不能成立。

  此外，案涉工程虽取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但佳鸿宇合至今未办理建设工程施工许可证，也导致案涉《建设工程施工合同》无法继续履行。

  （二）关于防火防腐涂料分项工程鉴定程序是否存在不当及重做费用如何认定的问题。

  1.防火防腐涂料分项工程重做费用的鉴定程序是否存在不当。本案涉及两个鉴定事项，分别是已完工程造价与防火防腐料喷涂施工质量及重做费用。一审法院依据当事人的申请就上述鉴定事项分别委托了官审造价与必和必真两家机构。鉴定过程中由于必和必真仅具备工程质量鉴定资质，无法满足《司法鉴定委托书》[(2019)云委鉴第010号]关于“返工工程款金额”的鉴定要求，经一审法院同意官审造价在必和必真质量鉴定的基础上作出关于防火防腐涂料分项工程重做费用的鉴定。对此，福建九鼎、佳鸿宇合均主张防火防腐涂料分项工程重做费用的鉴定程序存在不当。本院认为，首先，前述鉴定机构均由一审法院组织当事人随机抽取，其鉴定意见未超出业务范围，鉴定人员均接受当事人的质询和一审法院的询问，鉴定结论经过双方当事人的质证。其次，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十三条规定“司法鉴定机构接受委托后，可根据情况自行鉴定，也可以组织专家、联合科研机构或者委托从相关鉴定人名册中随机选定的鉴定人进行鉴定”，必和必真不具备造价鉴定资格，一审法院从解决双方纠纷和减少诉累及诉讼成本的角度考虑，同意官审造价对防火防腐涂料分项工程重做费用进行鉴定，并无不当。再次，官审造价是根据必和必真出具的工程质量意见作出关于不合格工程修复费用的鉴定意见，无证据表明两家鉴定机构存在损害当事人利益之行为。故，一审法院采信官审造价作出的重做费用鉴定结论并无不当。

  2.防火防腐涂料分项工程重做费用如何认定。对于防火防腐涂料分项工程重做费用，官审造价分别采用两种标准作出两种鉴定意见，按13定额得出重做费用为12382358.44元，按市场价得出重做费用为10199761元。佳鸿宇合主张鉴定机构依据的市场价格无证明材料，应采信13定额为依据的鉴定意见。本院认为，佳鸿宇合未举证证明鉴定机构存在背离鉴定资料或者背离工程实际随意主观判断的情形。对于佳鸿宇合的异议，鉴定人员在一审中接受质询时已作出合理说明。故，对于佳鸿宇合该主张，本院不予支持。

  福建九鼎主张，防火防腐涂料的费用在已完工程造价鉴定、重做费用鉴定中采用的标准不一致，导致修复费用远高于已完工程造价，并且鉴定发生在工程停工四年后，导致结论偏差。本院认为，首先，根据《已完工的防火、防腐涂料喷涂施工不合格部分的返工工程造价鉴定意见书》，重做费用中包含除重新涂刷防火防腐涂料外的工程项目，故防火防腐涂料分项工程的重做费用高于其已完工程造价，符合常理。其次，已完工程造价鉴定之目的在于确定当时的工程价款，重做费用鉴定之目的在于确认当前修复质量不合格的工程所需费用，福建九鼎在一审质证中也自认返工费用按照市场价更为公平。故一审法院采信以市场价为依据的鉴定意见并无不当。

  （三）关于佳鸿宇合是否应当支付工程款及工程价款如何确定的问题。

  关于佳鸿宇合是否应当支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”案涉工程系未完工程，对于已经完成的工程经验收合格的，发包人应当支付相应的工程价款。已经完成的建设工程质量合格包括修复后合格的工程。

  本案中，就案涉工程质量问题经一审法院委托必和必真鉴定，必和必真出具《司法鉴定意见书》后，官审造价根据必和必真出具的鉴定意见就案涉防火防腐涂料分项工程修复费用出具鉴定意见。从鉴定机构的鉴定意见来看，案涉工程可以进行修复且经修复后并不影响建筑物的使用。佳鸿宇合在本案中提起反诉，主张由福建九鼎承担修复费用，并在一审中申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，表明佳鸿宇合也认可工程可以修复。实际上，根据建筑工程的实际情况，防火防腐涂料工程可以修复，修复工程不会对建设工程的主体结构造成影响。佳鸿宇合主张工程质量不合格、不应支付工程款，本院不予支持。

  关于工程价款如何确定的问题。（1）工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。

  （2）工程总价款5%的质保金是否应当扣除。福建九鼎认为合同解除后，质保金条款不再适用，故不应扣除质保金。本院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。

  （3）关于工程造价的鉴定意见书是否存在遗漏水电预埋工程和多算型钢立柱、檩条工程的情形。福建九鼎认为该鉴定意见书遗漏了水电预埋工程，佳鸿宇合认为该鉴定意见书多计入了型钢立柱、檩条工程。本院认为，关于工程造价的鉴定意见书系根据福建九鼎申请，由一审法院依法组织双方当事人通过随机抽取方式，委托官审造价作出。官审造价作出鉴定意见初稿后曾组织双方当事人核对，并进行调整。一审法院就该鉴定意见组织质证，鉴定机构对双方当事人提出的异议进行回复，并就相关问题作出说明，鉴定程序合法。现福建九鼎、佳鸿宇合上诉中提到的工程造价鉴定中的具体事项在一审中已经提出过异议，鉴定机构均进行了解释和说明，且福建九鼎在一审质证中亦认可鉴定金额系下浮前的鉴定总金额53927399.38元。对于福建九鼎、佳鸿宇合对该问题的上诉主张，均不予支持。

  （4）关于已付工程款的认定。双方均认可，福建九鼎共收到3300000元工程款，其中晋宁人社局于2016年2月向福建九鼎支付1500000元用于解决农民工工资问题系从佳鸿宇合开立的农民工工资保证金专户中划支；晋宁工业园区管委会于2017年1月出借给福建九鼎1000000元；晋宁工业园区管委会于2018年2月垫资800000元给福建九鼎用于支付农民工工资，并明确该800000元从支付佳鸿宇合地上临时设施及土地平整费补偿款中抵扣。前述2017年1月的1000000元系由晋宁工业园区管委会出借给福建九鼎，双方签订有借款合同，同时晋宁工业园区管委会曾向福建九鼎发出借款到期告知书、还款告知书，亦无证据证明晋宁工业园区管委会同意就该款与佳鸿宇合另行结算，且佳鸿宇合二审中同意将该笔款项不认定为已付工程款，故该1000000元不应认定为佳鸿宇合已付工程款。综上，佳鸿宇合已付工程款应为2300000元。

  （5）关于逾期利息的认定。一审法院认定的逾期利息分为两个阶段，第一阶段是进度款的逾期利息，即计息基础系鉴定确认总价款的30%，计息期间系从该项目主体工程封顶次日（2016年1月9日）至福建九鼎起诉前日（2018年10月8日），计息利率系中国人民银行发布的同期同类贷款利率；第二阶段是工程总价款的逾期利息，即计息基础系鉴定确认总价扣除已付工程款、防火防腐涂料分项工程重做费用、质保金，计息期间系福建九鼎起诉之日（2018年10月9日）至工程款付清之日。福建九鼎认为，计息基础应该是合同约定总价款的30%，而非鉴定确认总价款的30%，并认为计算进度款的逾期利息时不应该扣除已付工程款。本院认为，案涉工程处于未完工状态，工程款尚有争议，有待鉴定机构确认工程量及其价款，工程造价的鉴定意见系由一审法院根据福建九鼎申请委托鉴定机构作出，应依照鉴定确认价款的30%作为进度款逾期利息的计息基础。另，福建九鼎主张一审法院扣除已付工程款计算进度款逾期利息的计息方式错误，经查，一审法院在计算进度款的逾期利息时并未扣除已付工程款。

  佳鸿宇合认为计收逾期利息的前提是工程质量合格，起算点应是终审判决生效之日。首先，逾期利息属于法定孳息，与当事人负有的付款责任同时产生。前文已述，佳鸿宇合应向福建九鼎支付工程进度款及已完工程总价款，故也应支付工程进度款以及工程总价款的逾期利息。其次，本案符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审法院认定工程总价款逾期利息的计息起算点系福建九鼎起诉之日（2018年10月9日），于法有据，佳鸿宇合关于其不应支付逾期利息的理由不能成立，本院不予支持。

  （四）关于福建九鼎是否应当承担逾期竣工违约金的问题。

  根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第四条，建设工程的施工必须取得施工许可证，办理施工许可证是建设单位即佳鸿宇合的法定义务。同时，《建设工程施工合同》专用合同条款7.3.2约定“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可”；专用条款7.5.1对因发包人原因导致工期延误只载明“其他情形”，故应参照通用条款。《建设工程施工合同》通用条款7.5.1约定：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用：……（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；……因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期……”佳鸿宇合取得建设工程施工许可证也是合同约定的义务。

  经查，双方当事人于2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年10月10日、竣工日期为2015年2月6日。案涉工程于2015年9月才取得建设工程规划许可证，迟于前述约定竣工日期，至今仍未取得土地使用权证、建设工程施工许可证等相关手续，既违反法律规定，也违反合同约定，还致使案涉工程处于无法正常施工的状态。即使福建九鼎于2014年10月8日实际开工，但因工程欠缺开工的基本条件，亦属于违法开工。同时，在约定的竣工日期届满后，佳鸿宇合仍在向福建九鼎发出关于图纸变更调整、施工工艺细化的相关通知，把控工程进度。故佳鸿宇合对于逾期竣工存在过错，其要求福建九鼎承担逾期竣工违约金的请求，本院不予支持。

  （五）关于福建九鼎是否享有工程价款优先受偿权的问题。

  佳鸿宇合主张，福建九鼎自认的停工时间距离起诉时已超过六个月，超过了优先受偿权的行使期限，且会影响到案涉工程后续承包方的优先权。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，建设工程施工合同解除时工程尚未完工，且双方对于已完工程价款尚存争议，后经司法鉴定得以明确案涉工程价款的具体数额。故一审法院以福建九鼎起诉之日确定佳鸿宇合应当给付建设工程价款的时间，于法有据。

  至于佳鸿宇合提出的律师费支出应由福建九鼎承担的问题，由于双方未就律师费的承担进行约定，且佳鸿宇合未支付工程进度款系案涉合同解除的主要原因，对于该主张，本院不予支持。

  另，一审法院支持了佳鸿宇合关于修复费用的反诉请求，但在判决中表述为“云南佳鸿宇合实业有限公司的反诉主张不成立，本院不予支持”，判项为“驳回云南佳鸿宇合实业有限公司的反诉请求”，同时也未明确鉴定费的承担，确有不当，本院予以纠正。

  综上所述，案涉工程造价应为53927399.38元，扣除佳鸿宇合已付工程款2300000元、防火防腐涂料分项工程重做费用10199761元，及质保金2696369.97元（53927399.38×5%）后，佳鸿宇合尚欠福建九鼎工程款38731268.41元。逾期支付进度款的利息应以已完工程总价金额53927399.38元的30%为基数计算，自该项目主体工程封顶次日起计算至福建九鼎起诉之日。合同解除后的工程欠款应以38731268.41元为基数，自福建九鼎起诉之日起计算至该工程欠款付清之日止，计算标准按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。

  综上所述，佳鸿宇合的上诉请求不能成立，应予驳回；福建九鼎上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

  一、维持云南省高级人民法院（2018）云民初180号民事判决第一项；

  二、撤销云南省高级人民法院（2018）云民初180号民事判决第二、三、四、五项；

  三、云南佳鸿宇合实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建九鼎建设集团有限公司工程款38731268.41元及利息（自2016年1月9日至2018年10月9日期间，以16178219.81元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2018年10月10日至2019年8月19日期间，以38731268.41元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日至工程欠款付清之日止，以38731268.41元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；

  四、福建九鼎建设集团有限公司对其施工工程折价或拍卖的价款在欠付工程款38731268.41元范围内享有优先受偿权；

  五、驳回福建九鼎建设集团有限公司的其他诉讼请求；

  六、驳回云南佳鸿宇合实业有限公司的其他反诉请求。

  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一审本诉案件受理费447416元，由福建九鼎建设集团有限公司承担174492元，云南佳鸿宇合实业有限公司承担272924元；一审反诉案件受理费139953元，由福建九鼎建设集团有限公司承担30790元，云南佳鸿宇合实业有限公司承担109163元。工程造价鉴定费424000元，由福建九鼎建设集团有限公司承担127200元，云南佳鸿宇合实业有限公司承担296800元；工程质量鉴定费430000元，由福建九鼎建设集团有限公司承担。福建九鼎建设集团有限公司预交的二审案件受理费447416.25元，由福建九鼎建设集团有限公司承担387416元，云南佳鸿宇合实业有限公司承担60000.25元；云南佳鸿宇合实业有限公司预交的二审案件受理费279905.47元，由云南佳鸿宇合实业有限公司承担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二Ｏ年十二月二十五日