发包人指定分包单位并约定总包承担管理义务，分包部分工程工期逾期违约责任应由谁来承担？

宁波罗蒙环球商业广场有限公司、中国建筑第二工程局有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2020)最高法民终364号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波罗蒙环球商业广场有限公司。

  被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国建筑第二工程局有限公司。

  上诉人宁波罗蒙环球商业广场有限公司（以下简称罗蒙公司）因与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2018）浙民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗蒙公司的委托诉讼代理人，中建二局的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  罗蒙公司上诉请求：一、撤销浙江省高级人民法院（2018）浙民初9号民事判决第一项、第二项、第五项；二、改判罗蒙公司支付中建二局工程欠款96469535.15元(即扣除四大块工程造价59215654元)及利息(以工程欠款96469535.15为基数，自2018年11月2日起计算至实际支付之日)；三、改判中建二局支付罗蒙公司工程逾期违约金8850万元；四、本案诉讼费用由中建二局承负担。

  事实和理由：一、原审判决认定案涉北区酒店地下四大块工程款应当在本案中支付，缺乏证据证明，也违背了合同解释的基本原则。浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号民事调解书（以下简称19号案调解书）所称“2017年7月20日双方当事人自愿达成”的“协议”第一项“原被告商定宁波罗蒙环球城商业地块项目（不含北区酒店）工程造价为25.6亿元”，对于上述25.6亿元是否包含四大块工程造价以及“不含北区酒店”中“北区酒店”的范围如何确定，应按照合同解释的一般原则来处理，也就是说要综合当事人缔结协议的一系列背景资料来进行合理解释。（一）原审判决认定25.6亿元工程款不含四大块工程造价，换言之，认定“不含北区酒店”之北区酒店包括了四大块工程，缺乏“合理解释”。第一，原审判决遗漏了一个关键事实，即中建二局在（2016）浙民初19号案件（以下简称19号案件）中是将北区酒店地下四大块的工程造价作为其诉讼请求的一个构成部分提起诉讼的，而不是如原审判决所称仅将北区地下四大块部分结算资料作为证据提交。第二，原审判决称“北区酒店地下四大块部分与19号案件已经处理的宁波罗蒙环球商城其他商业地块项目在形态上并非密不可分的同一整体，而是相互独立的两部分”，但事实却是在19号案件中，中建二局是将北区酒店地下四大块工程与宁波罗蒙环球商城其他商业地块项目一并起诉的。第三，原审判决称“在19号案件调解时北区酒店部分尚未完工”，却忽视了北区酒店地下四大块部分已经完工的事实;原审判决称(北区酒店)“并未达到支付条件”，却忽视了北区酒店地下四大块已经可以独立结算。且19号案件系调解结案，在该案中基于当事人达成协议，将北区酒店地下四大块工程造价纳入了调解范围。第四，原审判决称“19号案调解书进一步明确宁波罗蒙环球城商业地块项目(不含北区酒店)工程结算造价为25.6亿元，故该调解书确定的工程造价已将北区酒店整体排除在外”是循环论证，19号案调解书认定的“宁波罗蒙环球城商业地块项目(不含北区酒店)工程结算造价为25.6亿元”，是否包含四大块是需要解释的对象，而不是论证的前提。（二）根据合同解释的一般原则，结合19号案中调解协议达成的背景证据，可以认定北区酒店地下四大块工程造价已经在19号案件中解决，即19号案件中调解达成的25.6亿元工程造价包含了北区酒店地下四大块工程造价。第一，中建二局在提起19号案诉讼之前，向罗蒙公司申报的宁波罗蒙环球城项目商业地块结算资料总价3164202137元中，包含北区酒店地下四大块，罗蒙公司对于上述结算委托第三方宁波市中瑞工程造价咨询有限公司进行审核认定总价2511144779元中，也包含北区酒店地下四大块。也就是说，在19号案诉讼之前，当事人双方均对北区酒店地下四大块与其他商业地块合并结算达成共识。第二，中建二局提起19号案诉讼时，其起诉的宁波罗蒙环球城商业地块项目工程总造价3164338137.42元，明确不含北区酒店(地上部分)，但是上述总造价中包含了北区酒店的地下四大块。第三，2017年7月20日，罗蒙公司与中建二局就其诉讼请求的宁波罗蒙环球城商业地块项目(不含北区酒店)工程结算造价3164338137.42元达成调解意见，确定工程结算造价25.6亿元。第四，上述调解达成后，2017年7月21日，中建二局向罗蒙公司提交的北区酒店工程造价结算总金额163437293.14元，不含北区酒店地下四大块。据此，19号案诉讼之前，双方当事人对于北区酒店地下四大块与已经完成的其他商业地块一并结算已达成共识，中建二局起诉19号案件时，也将北区酒店地下四大块纳入了起诉范围，双方当事人根据中建二局起诉的金额达成和解协议，将北区酒店地下四大块纳入了和解范围，正因为如此，和解协议达成后的次日中建二局要求罗蒙公司就北区酒店地上部分进行结算，并提交了不含地下四大块的北区酒店结算资料。二、原审判决认定中建二局在已届支付条件的未支付工程款155685189.15元范围内享有优先受偿权错误。（一）原审判决第二项对于优先受偿权的标的物未予以明确。（二）从原审判决关于优先受偿权的理由阐述来看，上述优先受偿权标的物为北区酒店，但是即便对于北区酒店，中建二局也不应享有优先受偿权。1.北区酒店的地下四大块已经在19号案件中进行了处理，在该案中中建二局放弃了优先受偿权主张。2.在北区酒店地下四大块优先受偿权不存在的情况下，北区酒店地上部分不能单独进行处置，对此中建二局知道或者应当知道。据此，从中建二局在另案中主张北区酒店地下四大块工程款时放弃优先受偿权的事实，可以合理推断其已经放弃了对于整体北区酒店部分的优先受偿权。3.鉴于北区酒店作为标的物所有权的完整性，即便不能推断中建二局对于北区酒店地上部分放弃了优先受偿权，考虑到北区酒店不可能脱离地下部分单独处置地上部分，客观上也导致对于北区酒店地上部分的优先受偿权无法实现。三、原审判决驳回罗蒙公司关于工程逾期违约金的反诉请求，缺乏证据证明。（一）罗蒙公司反诉主张工期逾期违约金有事实依据。中建二局先后于2016年1月27日和2月1日两次向罗蒙公司具函承诺，保证案涉工程最晚于2016年5月底通过竣工验收，但是直到2018年11月2日，案涉工程才通过竣工验收备案。中建二局违约事实清楚。（二）原审判决驳回罗蒙公司反诉请求的理由不能成立。1.宁波市鄞州区建筑工程质量监督站（以下简称鄞州区质监站）下发的两份限期整改通知书中所列整改事项，如不予以纠正，则案涉工程不具备竣工验收条件。原审判决认定“仅为零星工程施工不到位，故不能认定中建二局自行施工工程未施工完毕”，违背竣工验收的基本常识。2.根据合同约定，工程进度款的支付，以中建二局申请为前提，原审判决在认定中建二局未能提供工程进度款支付申请书的前提下，又认定罗蒙公司拖欠进度款，逻辑错误；又据此认定因罗蒙公司拖欠进度款导致中建二局迟延竣工验收，也不成立。3.提供竣工验收资料是中建二局的义务，在罗蒙公司举证证明中建二局迟延竣工验收的情况下，中建二局应承担不构成违约的举证义务，但中建二局未提供证据证明其迟延竣工验收具有正当理由。四、原审判决认定工程款支付利息的计算方式错误。（一）中建二局未提供工程款支付申请，不能认定罗蒙公司拖欠工程进度款，原审判决认定罗蒙公司对所谓欠付进度款承担利息错误。（二）根据本案《宁波罗蒙环球城商业地块项目施工总承包合同》（以下简称《施工总包合同》）第一章《合同专用条款》第38.5条约定，竣工后工程款的支付以中建二局完成竣工验收和备案完成为前提，且根据通用条款第49.7条约定，业主提前使用工程，并不减轻承包商在本合同项下的任何责任。据此，罗蒙公司提前使用案涉工程，并不免除中建二局的竣工验收及备案义务，在中建二局未履行竣工验收及备案义务的情况下，罗蒙公司有权拒绝支付该阶段的工程款，不构成违约。因此，原审判决认定在中建二局履行竣工验收义务之前，由罗蒙公司承担迟延付款利息，缺乏合同和法律依据。综上，请求支持罗蒙公司的上诉请求。

  中建二局答辩称：一、原审判决认定北区酒店地下四大块部分的工程款应当在本案中支付，认定事实清楚。（一）北区酒店的地下四大块工程是北区酒店工程的一部分，与商业其他部分四大块并不联通，其造价应当计入北区酒店工程总造价。（二）中建二局于2016年起诉罗蒙公司，要求罗蒙公司支付案涉宁波罗蒙环球城商业地块项目（不含北区酒店）工程款，原审法院审理中根据双方当事人达成的调解协议制作了19号案调解书，该调解书中双方确认案涉项目工程（不含北区酒店）总造价为25.6亿元。所以该案中，中建二局并未将北区酒店地下四大块工程纳入起诉范围。二、原审判决认定中建二局对北区酒店工程享有优先受偿权，认定事实清楚。（一）案涉《施工总包合同》项下的整个罗蒙环球城商业地块项目，分为购物中心、公寓楼、游乐场、北区酒店等不同区块，对于购物中心和南北停车楼的优先受偿权，中建二局确认已经放弃。（二）根据19号案件的调解书，宁波罗蒙环球城商业地块项目（不含北区酒店）工程，罗蒙公司应当给付工程款的时间分别为2017年9月15日、2018年7月19日、2018年9月30日、2019年2月28日、2019年6月30日、2019年7月19日。双方另行签订的备忘录约定，北区酒店部分于2017年12月20日完成结算，应当给付工程款的时间要晚于该日。因此，中建二局于2018年2月提起本案诉讼主张对北区酒店工程享有优先受偿权，未超过罗蒙公司应当给付工程款的6个月期限。三、原审判决认定中建二局不应承担案涉工程逾期违约金正确。（一）中建二局未延期完工。2016年4月5日前，中建二局已经完成竣工备案前的所有工作。罗蒙公司未经竣工验收，提前使用了北区酒店工程，2016年4月5日应当视为北区酒店工程的竣工日期。另外，2016年9月28日，罗蒙公司注册成立了宁波罗蒙环球商业广场有限公司罗蒙希尔顿花园酒店，2016年底酒店开始营业。（二）北区酒店工程迟迟不能竣工验收，并非中建二局的原因所致，而是因罗蒙公司自身及其甲指分包原因导致。罗蒙公司主张中建二局承诺的竣工日期是2016年5月底与事实不符，中建二局仅承诺在该日前配合业主完成竣工验收。竣工验收应当由罗蒙公司牵头组织，中建二局等相关单位配合，罗蒙公司推卸责任，故意拖延验收，其主张工期逾期违约没有事实依据。（三）即使存在罗蒙公司所谓的违约情况，中建二局也不应当承担责任。罗蒙公司长期拖欠工程款、拖延结算，中建二局依法可以行使不安抗辩权，不应当承担违约责任。四、原审判决认定的工程款利息计算方式正确。（一）罗蒙公司存在延期支付工程进度款的情况。罗蒙公司称中建二局未提供工程款支付申请书，事实是罗蒙公司一直不予确认工程价款，不论在施工过程中，还是2016年4月5日工程使用后，罗蒙公司都拖欠大量工程款。（二）原审判决认定的2016年4月5日以后的利息，都有明确的罗蒙公司应当支付工程款的时间节点，原审判决认定事实清楚。罗蒙公司主张在竣工验收案涉工程前不承担延迟付款的利息，缺乏法律依据。综上，请求驳回罗蒙公司的上诉请求，维持原审判决。

  2018年2月11日，中建二局向浙江省高级人民法院起诉，请求判令：一、罗蒙公司支付中建二局北区酒店部分工程欠款231614599元；二、罗蒙公司支付中建二局宁波罗蒙环球城商业地块（不含北区酒店）项目保修金7680万元；三、罗蒙公司赔偿中建二局因工期延误造成的各类损失1000万元；四、罗蒙公司赔偿中建二局延期支付工程款的利息损失4000万元（暂计，自违约之日起至全部支付之日止）；五、确认中建二局就宁波罗蒙环球城商业地块项目的折价、拍卖所得的价款享有优先受偿权；六、由罗蒙公司承担本案的诉讼费、保全费和律师费。

  罗蒙公司反诉请求:中建二局支付工期逾期违约金8850万元，并由中建二局承担反诉诉讼费用。

  原审法院查明：2011年2月12日，罗蒙公司（甲方）与中建二局（乙方）签订《施工总包合同》，约定：罗蒙公司将宁波罗蒙环球商业地块项目发包给中建二局，工程内容为施工总承包。合同第三条约定合同工程范围：本项目工程范围内的工程均包括在承包商的范围内。包括但不仅限于：承包商施工的工程、总承包管理、暂定工程、指定分包、独立分包施工的工程等。承包商需对上述范围内的所有工程质量、进度、安全等方面承担全部责任。3.1甲方指定分包工程有：桩基及土方工程、市政工程、景观绿化及泛光照明工程、幕墙及其门窗、室内精装修、消防、智能与安防、水电、暖通等，但均纳入总承包管理。3.2甲方直接发包的独立分包工程有：电信、电视、移动信号覆盖、网络、管道煤气、高低配供电、市政供水等，均纳入总承包管理，但总包方不得收取任何总包管理与配合费用。第七条合同价款7.1工程总价结算依据7.1.1工程预、结算编制依据：《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》《浙江省安装工程预算定额（2003版）》《浙江省施工机械台班费用参考单价（2003版）》《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》《浙江省建筑工程节能预算定额（2008版）》及合同签订前的省市有关造价管理文件规定（在合同工期内如遇国家政策性调价文件均不予执行），施工组织措施费及综合费率按相应取费类别弹性区间费率中值计取（其中安全防护、文明施工措施费按市区一般工程考虑），税金按市区计取，取费定额中未包括的其他施工组织措施费均不得计取。施工技术措施费按甲方签发同意的方案套用上述相应定额。人工费暂按照本工程实际开工当月《宁波建设工程造价信息（综合版）》人工指导价计入预算，结算时按合同工期内人工市场信息价进行调整。各分包单位保险费由总包单位在开工前统一代交、各分包单位按比例分摊后扣回并计入总包结算中。7.1.2零星点工：综合用工（包括技工）60元／工日。7.1.3机械单价（除价格指数外）均按定额执行，不做任何调整，机械费价格指数按合方自行承担。7.1.4材料价格的确定（甲供、甲定乙供材料除外）：结算时钢材价格分别按开工至±0.00、±0.00至主体结顶（中间结构验收合格）二阶段期间月份的平均信息价计取；水电安装材料按主体工程中间结构验收前后各叁个月（共七个月）的平均信息价计取；其余材料按合同工期前80%月份的平均信息价计取。以上信息价均指鄞州区、宁波市或浙江省正刊信息价，执行顺序以鄞州区信息价优先，如遇鄞州区正刊信息价没有的材料则按同期宁波市正刊信息价执行，宁波市正刊信息价没有的材料则按同期浙江省正刊信息价执行，其中黄砂按淡化海砂计取，水泥按散袋水泥综合价计取。模板按复合模板考虑。副刊价仅供参考不作为计价依据，对无信息价的材料参照甲定乙供办法处理。施工阶段的时间确认以甲方和监理方签证为准。7.1.5甲供、甲定乙供材料1.主要设备及材料甲方有权采用甲供方式提供，乙方必须无条件接受并书面确认，甲供设备与材料清单在该分项工程开工前一个月双方书面确认为准。甲供设备和材料不计入总造价。产品由甲方负责供至乙方现场，乙方必须配合好验收、卸车、搬运、保管、现场保护等工作。但不计取采保费等相关费用。2.主要设备及材料甲方有权采用甲定乙供处理，乙方必须无条件接受并书面确认，甲定乙供设备与材料清单以施工过程中双方书面确认为准。甲定乙供材料和设备经甲方指定厂家、品牌、规格及质量等级后由乙方采购，签证价格（至工地的价格）原则上由甲方招标或询价确定，甲定乙供的材料和设备另加签证价格的7%（含税）给乙方作为补贴，但不再计取采保费，损耗按定额规定。签证价格不参与总价下浮。若由于乙方原因不能及时支付材料款，以至于影响工程进度时，则甲方在乙方当月工程进度款中扣除并直接支付给供应商，乙方承诺在财务方面积极配合以保证支付渠道畅通，如采用甲方支票通过乙方背书的方式支付给供应商等。7.1.6在承包范围内经甲方确认的各类联系单和变更事项由乙方落实实施并按上述规定结算。对无定额可套的须经双方事先约定造价（约定后不参与总价下浮，计税不计费）。7.1.7安装对拉螺栓而预埋的各种管材、拆模后对拉螺栓处修补工作均不单独列项计算，已含在相应预算单价中。7.1.8不另行计算费用的措施费包括但不限于如下内容：ａ）满足发包方抢工期要求对混凝土采取的特殊养护措施。ｂ）需蓄水养护的部位，砂浆围护边及结构进行闭水试验的用水量。ｃ）外墙分隔缝的切缝、填胶、清理工作。ｄ）所有穿墙、穿楼、屋面板、阳台板的开洞、钻孔或预留，收口、孔洞封堵、面层修补。ｅ）场内施工因临时道路、设施发生的土石方费用。ｆ）工程项目竣工移交前，施工场地范围内所有承包人或非承包人完成的成品、半成品保护工作，包括环境、绿化、装饰工程、外立面、门窗、幕墙、设施、设备等的保护。ｇ）完工清场前后的垃圾外运。7.2总包及分包7.2.1总包服务费（即总包管理费和施工配合费之综合）：确定甲方指定分包工程由总承包单位和指定分包单位签订分包合同，业主单位为鉴证方且全权负责与指定分包方的合同谈判工作。甲方指定分包工程一律纳入乙方总包管理范围，总包对分包工程的进度、质量、安全、文明施工等承担连带责任，竣工技术文件由乙方负责整理汇总、备案，乙方向甲方收取相应的总包服务费（即总包管理费和施工配合费）。乙方承诺对甲方指定及甲方直接发包的分包方提供施工条件和配合。如总包管理及配合不到位，甲方有权在进度款或履约保证金中扣除总包服务费。甲方指定分包工程的总承包施工管理费及施工配合费，一律在工程竣工验收合格后结算，并与工程结算款一并支付。其费率如下：（1）桩基：1%（水电费另计）（2）土方工程：3%（2）消防、水电：1.5%（3）智能化安防、暖通：1.5%（4）幕墙：（按外墙面展开面积）16元／平方米，门窗2%。（5）室内一般精装修：1.5%，高级酒店、公寓精装修：0.5%（6）市政工程：2%，（7）景观绿化及泛光照明工程：1%，（8）钢结构工程：2%，（9）人防工程：2%（10）电梯安装工程不计总包管理费，施工配合费按70元／米计取。以井道高度为基数，含井道脚手架费用、施工用水电费用及在电梯安装作业面附近提供一个满足安装要求的电源箱费用；扶梯安装按3000元／台计取（含水电费在内的一切费用）。7.3结算造价的确定：双方约定按Ｉ类工程类别及以上规则计费计税后工程总价下浮11.8%作为工程造价。合同约定承包商中建二局的联系方式为：通信地址上海市浦东民生路1518号金鹰大厦Ａ座901室，邮编200135，联系人魏某某，联系电话159××××5619。第21条承包商误期责任21.1条约定，如果±0.00顶板、土0.00至裙房结构封顶（如有）、主体结构每完成6层（含第6层）、主体结构封顶、外墙装修完成、机电安装工程完成、内装修完成、项目整体竣工的工期节点不能按期完成，承包商每延期一天向业主支付工期违约金10万人民币，如分部未按时限完成，而总体竣工按时完成，则返还扣款。误期违约金的总金额不得超过合同总价的10%，但发生《合同通用条款》第22.1款的情况时，按照《合同通用条款》第22.1款约定的方法执行（通用条款22.1条约定：承包商支付业主的误期违约金金额不足以弥补因承包商误期竣工造成的损失的，承包商应另行向业主支付赔偿金，赔偿金的数额应补足因误期引起的损失为限）。第38条支付：38.2分部分项工程进度款支付：一、打桩工程（包括工程桩、围护桩及阻水设施）：1.桩基工程全部施工完毕，在15个工作日内，业主支付已完工程量的50%。2.整个项目主体结构全部结顶，业主支付至上述已完工程量的80%。二、地下工程工程款：结构工程全部施工完毕（含±0.00顶板），经业主、监理公司验收合格，在地下工程工程款支付15个工作日内，业主支付总承包商地下部分已完工程量的50%。2.整个项目主体结构全部结顶，业主支付至地下已完成工程量的75%。三、游乐中心、大商业等地上六层工程款支付：1.完成地上三层结构施工后，支付地上三层已完工程量的50%。2.完成地上六层结构施工后，支付地上四至六层已完工程量的50%。3.整个项目主体结构全部结顶，业主支付至地上六层已完工程量的75%。四、塔楼（酒店、酒店式公寓）工程款支付：1.本区段主体结构每完成6层顶板（含），经发包人业主、监理公司验收合格后30个工作日内，业主累计支付承包商上述工程已完工程量的50%。2.整个项目主体结构全部结顶，业主支付至上述已完工程量的75%。五、全部主体结构完成后的工程进度款支付按月完成工程量并经业主、监理审核确认后，业主支付当月完成工程量的75%。38.5竣工结算阶段工程款的支付：1.工程全部通过竣工验收，并经双方确认后15个工作日内支付至合同价款的82%。2.承包商完成向业主或其指定的单位移交，提供合格的竣工验收资料且符合业主、政府质检部门和市档案馆确定的验收及归档标准，并配合业主完成竣工验收资料的备案完成后，承包商向业主提交齐全完整的结算书，经业主对资料齐全、完整的确认后15个工作日内支付至合同价款的85%。3.业主完成结算审核，双方确认并出具完整的审计报告后60个工作日内业主支付至承包商施工范围内结算总价的95%。注：承包商施工范围内的工程竣工结算总价的5%作为工程保修金扣留。38.6工程保修金的支付：工程保修金按《合同通用条款》38.9款的约定支付，保修责任按国家规定的质量保修期执行，保修金的支付并不免除承包商正确履行保修责任的义务。【通用条款38.9保修金的扣留与支付：承包商施工范围内的工程竣工结算总价的5%作为工程保修金扣留。在承包商提交请款单以及业主开具付款单时，除非合同中另有约定，依照本合同第51.1款关于质量保修期的约定，保修金的返还额度如下：1）进入保修期后满一年，扣除承包商的质量缺陷造成的索赔和雇佣其他施工单位修复费用后，支付剩余保修金总额的40%；2）进入保修期后满两年，扣除承包商的质量缺陷造成的索赔和雇佣其他施工单位修复费用后，支付剩余全部保修金（防水工程除外）；3）防水工程进入保修期后八年，扣除承包商的质量缺陷造成的索赔及雇佣其他施工单位修复费用后，支付剩余全部防水工程保修金。依照38.7款规定保修金相应的税金不再支付】。双方签订的保修协议第一条约定：免费保修期限：自本工程竣工验收合格之日起计算，保修期限不少于国家《建设工程质量管理条例》规定及本协议规定的保修期限。1.地基基础工程与主体结构工程，保修期为在设计文件规定的本工程的合理使用年限；2.屋面、厨房、卫生间、地下室、外墙面、门窗框以及其他有防水要求的地方防渗漏，保修期为8年；3.空调及制冷系统，保修期为2个采暖期、供冷期；4.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，保修期为2年，室外管网及小区道路等市政公用工程，保修期为2年；5.其他工程的保修期按照国家《建设工程质量管理条例》执行，但不得少于2年。第4.2条约定：2、如有下列情形之一发生，甲方（罗蒙公司）有权另行聘请其他施工单位进行维修，由此引起的一切费用和责任由乙方（中建二局）承担：ａ：乙方接到甲方返修通知（口头或书面）后拒不到现场处理问题；ｂ：乙方超过规定的到场时间后4小时仍未赶到现场；ｃ：乙方超过规定的时间仍未完成有关工程返修任务，且不主动向甲方客户服务中心报告；ｄ：乙方对同一位置经过一次返修仍未彻底解决问题；ｅ：因乙方现场返修人员服务行为造成本项目物业使用人强烈投诉等。3、因乙方责任造成返修、赔偿的，乙方应按照以下标准赔偿甲方直接和间接损失：直接返修加直接赔偿的费用在2000元以下的部分，按照3倍计算；直接返修加直接赔偿的费用在2000元以上的部分，按照2倍计算。按上述办法计算出的费用总额由甲方书面知会乙方，无需征得乙方书面签收意见即可直接从乙方保修款中扣除，乙方予以无条件承认并执行。中建二局的保修负责人为魏晓时。双方在现场签证管理原则中约定：5万元及以下金额，由工程部经理签证，5万元以上为房产公司工程副总经理。工程结算以《现场签证确认单》的实施确认为准。第四章设计变更管理原则约定：所有的设计变更都必须经业主代表签字认可后方能实施，否则均不作为结算依据。

  此后，中建二局进场施工。施工期间，罗蒙公司存在设计变更等情况。2014年9月23日，双方达成《总包合同补充协议书》（以下简称《补充协议》）就罗蒙商业地块和住宅工程对罗蒙公司的付款验收结算作出安排。其中第二条第二项约定：罗蒙公司于2016年2月8日前支付29亿元工程款。若罗蒙公司支付至30亿元，则中建二局同意放弃整个商业地块的建筑工程价款优先受偿权。第四条约定，双方需于2015年12月31日前完成整个商业地块的结算工作，中建二局需在2014年12月31日前将商业地块完整的结算资料提交罗蒙公司，否则，结算相应顺延。罗蒙公司在收到结算资料六个月内完成结算工作。2016年1月27日，中建二局致函罗蒙公司作出承诺如下：北区酒店合同内土建、水电安装及暖通工程2016年4月30日完成，2016年5月31日配合业主完成竣工验收工作。以上保证节点若非中建二局原因导致不能按时完成，中建二局不承担相关责任。2016年1月31日，中建二局致函罗蒙公司作出承诺如下：北区酒店水电安装工程确保2016年4月15日前完成并通过消防验收，土建工程确保2016年4月30日前完成并通过单体竣工验收，2016年5月10日前完成工程竣工验收备案工作，配合业主在2016年5月15日前完成工程竣工验收备案工作。以上保证节点若非中建二局原因导致不能按时完成，中建二局不承担相关责任。2016年4月5日，中建二局将工程移交进行精装修施工。2016年10月25日，鄞州区质监站发出限期整改通知书，要求罗蒙公司对送风井道未粉刷、风管未加固、法兰螺杆间距不规范、屋面金属通气管等未防雷跨接到位、支架防腐未到位，户内门取消、剪刀梯休息平台宽度、幕墙与楼层之间承受荷载、北侧楼梯前室装饰做法需设计明确、酒店底层旋转楼梯局部防护高度不足，高度大于5m以上临空处玻璃栏板不应直接承受水平荷载，个别底层通道净宽不足、公寓楼底层楼梯防火门开启影响楼梯疏散，休息平台百叶窗处安全防护需到位，出屋面处楼梯通道宽度不足、无障碍电梯需到位等问题发出限期整改通知书。2016年12月1日案涉工程整体完工。2017年1月5日，北区酒店1#楼开办宁波希尔顿花园酒店，正式营业。2017年7月20日，中建二局、罗蒙公司签订备忘录，约定罗蒙公司同意在2017年12月20日前完成北区酒店的结算审计工作。2017年7月25日，中建二局将北区酒店部分结算资料交付罗蒙公司（地下四大块部分已在此前提交）。2018年9月10日，智能化工程竣工验收资料移交中建二局。2018年10月19日，北区酒店部分通过竣工验收。2018年11月2日，北区酒店工程竣工验收备案。诉讼中，根据中建二局的申请，该院依法委托浙江中瑞江南工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定意见：（一）罗蒙环球城北区酒店工程[包括：土建（包含桩基、围护、土方、降排水）、水电安装、暖通、市政、铺装景观、设计变更、工程联系单、现场签证、方案措施费、甲指分包配合费]鉴定造价为166343357元（包含桩基、围护、土方、降排水四大块工程造价59215654元），其中：中建二局方认为应增加有争议造价21335901元；罗蒙公司方认为应减少有争议造价7524318元。（二）四大块工程(包含桩基、围护、土方、降排水)鉴定造价为59215654元，其中：中建二局方认为应增加有争议造价1971130元；罗蒙公司方认为应减少有争议造价4612646元。中建二局确认，在2016年4月5日前收到罗蒙公司支付的工程进度款为75149800元（该款已在19号案件中作为已付工程款予以抵扣）。罗蒙公司于2018年10月29日支付中建二局工程款255万元。双方一致确认对于19号案件未处理的7680万元保修金中预留未到期防水部分保修金150万元。

  2016年11月21日，该院立案受理中建二局诉罗蒙公司建设工程施工合同一案，案号为（2016）浙民初19号。该案中，中建二局诉称，中建二局已将商业部分（不含酒店）交付罗蒙公司使用，上报该部分结算金额为3164338137.42元。中建二局的诉讼请求是：1.判令罗蒙公司支付工程欠款1249203230.55元；2.判令罗蒙公司赔偿因工程款支付延误且不足给中建二局造成的利息等损失9000万元（利息计算暂截止到2016年11月12日）；3.判令罗蒙公司赔偿因其自身及罗蒙公司指定分包、罗蒙公司供应材料原因导致的工期延误给中建二局造成的损失1.5亿元；4.确认中建二局享有罗蒙公司发包中建二局承建的宁波罗蒙环球城商业地块项目工程的优先受偿权；5.判令罗蒙公司承担本案诉讼费。该案中，中建二局上报桩基部分四大块包含主题酒店部分。2017年7月20日双方当事人自愿达成如下协议：一、中建二局、罗蒙公司商定宁波罗蒙环球城商业地块项目（不含北区酒店）工程结算造价为25.6亿元。罗蒙公司已付工程款1756968000元，预留保修金7680万元后，罗蒙公司应付工程款726232000元。二、工程款支付方式及时间：（一）中建二局同意罗蒙公司以其开发的宁波罗蒙环球城项目的商铺2套（E4-402、E4-502，单价19500元/平方米），北区酒店区域的2幢酒店式公寓（地号14-46-836，单价13500元/平方米，折价约3.8亿元+装修2000元/平方米），北区酒店区域花园公馆地下车位100个（地下一层49个、地下二层51个，作价1500万元），罗蒙公寓现房若干套（折价2000万元，单价12000元/平方米）等合计作价5亿元抵偿相等金额工程款（商铺、房屋的建筑面积以产权证为准）。前述房产折价抵偿工程款，多退少补（具体实施方案详见双方另行签订的备忘录）。（二）罗蒙公司应于2017年9月15日前支付6000万元，2018年7月19日支付2000万元，2018年9月30日支付6000万元，2019年2月28日支付2000万元，2019年6月30日支付4000万元，2019年7月19日支付尾款2623.2万元。（三）宁波罗蒙环球城住宅项目如有多付工程款，则可抵扣上述第（二）款罗蒙公司应付款。（四）保修金7680万元双方按保修合同约定履行。三、本协议签订后七个工作日内，罗蒙公司向浙江省宁波市中级人民法院递交（2016）浙02民初1147号案件的撤诉申请书，向浙江省宁波市鄞州区人民法院递交（2016）浙0212民初9860号案件的撤诉申请书。四、中建二局于本案民事调解书送达后七个工作日内，申请解除对罗蒙公司保全财产的查封，罗蒙公司同步向浙江省宁波市中级人民法院申请对中建二局保全财产的解封。五、案涉工程（不含北区酒店），除保修及3%保修金返还事宜外，双方不存在其他争议，再不互纠。

  原审法院认为：本案双方当事人签订的《施工总包合同》《补充协议》《备忘录》等均系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。

  本案主要争议焦点如下：一、北区酒店部分造价认定问题：（一）能否按照鉴定意见认定造价，双方对鉴定意见提出的异议能否成立；（二）地下四大块部分造价应否计入，并由中建二局享有。二、中建二局应取得的工程款数额：（一）罗蒙公司是否代中建二局支付分包单位苏州华晴安装工程有限公司（以下简称苏州华晴公司）和海达建设集团有限公司（以下简称海达建设公司）工程款255万元；（二）中建二局是否未按质监部门要求整改，以及存在未完工工程由罗蒙公司委托第三方整改和施工，并支付工程款2256765元。三、保修金的返还问题。四、北区酒店竣工日期的认定，是否存在延期及相应责任承担。五、罗蒙公司是否存在延期支付工程进度款的情形，应否承担延期支付工程进度款的利息。六、中建二局对诉请的保修金及工程款是否享有优先受偿权。

  关于争议焦点一，北区酒店部分造价认定问题。一、能否按照鉴定意见认定造价，双方对鉴定意见提出的异议能否成立。经审查，该院依法委托鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定人员出庭接受当事人询问。中建二局提出市政沥青道路基层做法与景观基层做法不一致，实际施工为20cmC25钢筋砼基层，钢筋采用中10@150单层双向钢筋布置，应增加造价22万元。鉴定机构认为市政专业图纸沥青道路基层做法与景观专业图纸基层做法不同，现场无法核实。依据专业划分市政道路、停车场路属于市政工程，鉴定基层做法按市政图纸计。经查，备案的竣工图纸显示系按中建二局主张施工，故中建二局提出应增加造价22万元的异议成立。对中建二局、罗蒙公司提出的其他异议，均认同鉴定机构的意见，不再赘述。二、北区酒店地下四大块部分造价应否计入，并由中建二局享有。中建二局主张北区酒店四大块部分工程造价应由中建二局享有。罗蒙公司辩称北区酒店四大块部分工程造价已经包含在19号案件调解时确认的造价25.6亿元中。经查，在19号案件诉讼中，中建二局虽然将北区酒店地下四大块部分结算资料作为证据提交，但北区酒店地下四大块部分与19号案件已经处理的宁波罗蒙环球城其他商业地块项目在形态上并非密不可分的同一整体，而是相互独立的两部分，在19号案件调解时北区酒店部分尚未完工，并未达到支付工程款的条件，为此，该院19号民事调解书进一步明确宁波罗蒙环球城商业地块项目（不含北区酒店）工程结算造价为25.6亿元，故该调解书确定的工程造价已将北区酒店整体排除在外。中建二局在本案中主张北区酒店地下四大块部分工程造价，具备相应依据，该院予以支持。综上，中建二局施工的北区酒店部分工程造价应为166343357元+22万元（景观图纸部分增加造价）=166563357元。

  关于争议焦点二，中建二局应取得的工程款数额：一、罗蒙公司是否代中建二局支付分包单位苏州华晴公司和海达建设公司工程款255万元。经查，罗蒙公司提交的承诺书显示，海达建设公司系向宁波罗蒙房地产开发有限公司借款，故双方间系借款关系，与本案工程款纠纷无关。而苏州华晴公司出具的付款说明显示，相关工程款应从西区住宅未付工程款中扣除，故该款项也与本案北区酒店工程款无关。故上述255万元款项不应从中建二局应取得的工程款中扣除。二、中建二局是否未按鄞州区质监站要求整改，以及存在未完工工程由罗蒙公司委托第三方整改和施工，并支付工程款2256765元。经查，罗蒙公司要求中建二局按照鄞州区质监站要求限期整改的函件于2017年12月8日送达中建二局。鄞州区质监站下达的限期整改通知书所列需整改项目均为零星项目，且所列项目与罗蒙公司提交甲方代施工费用清单存在较大差异，而罗蒙公司提交的工程联系单部分无具体日期标注，故无法认定罗蒙公司支出的2256765元系代中建二局整改和施工，对该部分款项不予采信。综上，根据合同约定，保修金预留金额为工程造价5%，中建二局应取得的工程款为166563357元*95%-诉讼中2018年10月29日支付的255万元=155685189.15元。

  关于争议焦点三，保修金返还问题。双方一致确认对于19号案件未处理罗蒙环球商业地块（不含北区酒店）的7680万元保修金中预留防水部分未到期保修金150万元。关于罗蒙公司是否为中建二局拒不履行北区酒店保修义务，并支付第三方330万元。经查，2017年4月28日的联系函虽系寄往注册办公地址，但合同约定的联系地址为中建二局位于上海市金鹰大厦的经常办公地，结合相关函件送达情况，可以认定该函件中建二局并未收到。2018年3月21日、2017年4月6日的联系函中建二局已经签收，该两份函件涉及的均是另案处理的罗蒙环球城商业地块项目（不含北区酒店），结合罗蒙公司提交的照片初步可以证明上述工程存在渗水问题。中建二局提供的公寓楼维修清单仅能证明其履行了部分保修义务，尚不足以证明中建二局全部履行了保修义务。罗蒙公司虽然提交证据证明其支付宁波创奋建设有限公司330万元，但并未证明该支出全部系为保修工程支出，且是必要及合理的支出。至于北区酒店部分维修金，该院认为，本案所涉北区酒店工程，因存在维修问题，虽然进入保修期后已满一年，但鉴于双方对保修问题存在争议，对保修金退还问题暂不处理为宜。在已为罗蒙公司预留罗蒙环球城商业地块项目（不含北区酒店）防水部分保修金150万元及北区酒店工程造价5%的保修金的情况下，且对维修方案及费用需通过鉴定等方式最终予以确定的情况下，对罗蒙公司主张的维修费用在本案中暂不予支持。对维修所涉及的问题，可结合合同约定的保修期，由双方另行厘清。故罗蒙公司应退还中建二局罗蒙环球城商业地块项目（不含北区酒店）保修金7530万元。

  关于争议焦点四，北区酒店的竣工日期的认定，以及延期竣工的责任在哪一方，罗蒙公司应否赔偿中建二局延期竣工的有关损失，中建二局应否按日十万元承担延期竣工违约金。根据双方的诉辩主张，双方当事人对于2016年5月底前的工期逾期责任并不主张。因此，本案仅需审查中建二局是否已按2016年1月27日中建二局承诺书记载的“北区酒店合同内土建、水电安装及暖通工程2016年4月30日完成，2016年5月31日配合业主完成竣工验收工作”履行。经查，根据中建二局提交的2016年4月5日罗蒙公司、中建二局、深圳瑞和建筑装饰股份有限公司签署的承诺书，可以认定2016年4月5日中建二局将施工工程移交进行装修。根据罗蒙公司提交的2016年11月11日、2016年12月6日工作联系函，罗蒙公司事实上认可除鄞州区质监站2016年10月25日整改通知书提及的工程外的其他土建工程中建二局已经完成，仅是认为中建二局应承担总包责任，对工程进行总负责，同时认可其自行更换智能化施工单位，但更换智能化施工单位不影响中建二局的施工及验收，催促中建二局进行竣工验收。由于整改通知书涉及的内容仅为零星工程施工不到位，故不能据此认定中建二局自行施工工程未施工完毕。至于水电安装及暖通工程，首先水电安装及暖通工程在整个工程中占比极小，其次，根据双方《施工总包协议》的约定，水电安装及暖通工程均系甲指分包工程，在无证据显示中建二局未尽到相应管理义务的前提下，由于甲方原因或分包单位施工迟延产生的相应的责任不应由中建二局承担。根据罗蒙公司提交的苏州华晴公司付款说明来看，安装迟延可能系因罗蒙环球城住宅西区未支付工程款，故苏州华晴公司拒绝施工。双方当事人就西区住宅部分及商业地块部分存在多起诉讼，19号案调解书也未能在较短时间内完全执行，此系导致苏州华晴公司住宅西区工程款未到位的原因之一。再次，本案工程审定工程款为166563357元（包括地下四大块部分、争议景观工程造价22万元），其中中建二局自行施工部分为主体结构84605223.78元（含甲指分包费1438673.55元）、地下四大块59215654元，罗蒙公司在施工过程中仅支付过75149800元工程进度款，罗蒙公司欠付巨额工程进度款的事实清楚。在罗蒙公司欠付进度款的情况下，即使存在水电安装及暖通工程的延期，相应责任也不应由中建二局承担。故应认定中建二局已按照2016年1月27日的承诺书履行完毕。至于本案工程最终于2018年10月19日竣工验收，相关责任应否由中建二局承担，该院认为，如前所述，本案存在消防、水电、智能化安防、暖通、幕墙、精装修、电梯等大量甲指分包工程及甲方直接发包的独立分包工程，实际施工中罗蒙公司存在更换分包单位等情况，同时罗蒙公司还拖欠巨额工程进度款，且根据中建二局提交的智能化资料盖章承诺书显示，由罗蒙公司更换分包单位的智能化工程竣工验收资料直至2018年9月10日才移交中建二局，故案涉工程在2018年10月19日竣工验收，尚在合理期间之内，相应责任不应由中建二局承担。至于罗蒙公司应否赔偿中建二局延期竣工的有关损失，该院认为，中建二局提交的罗蒙公司推迟竣工验收损失清单，不能证明中建二局存在相应的人员投入及实际损失，对此依法不予采信，对其主张的损失数额不予支持。

  关于争议焦点五，罗蒙公司是否存在延期支付工程进度款的情形，应否承担延期支付工程进度款的利息。经查，由于中建二局未能提供工程进度款支付申请书，且北区酒店和商业地块其他部分是合并支付进度款的，北区酒店部分支付的时间、金额等都难以确定，故难以严格按照合同约定审核进度款支付情况。本案中，北区酒店部分和其他商业地块部分是在同一合同项下。签订总承包协议时双方并未进行预算，总承包协议暂定价仅为17亿元，而19号案调解书已确定其他商业地块部分造价为25.6亿元，因此，总承包协议暂定价并无参考价值。本案罗蒙公司自行核实工程造价时认为本案北区酒店（不含地下四大块）工程造价为114277247元，该金额较该院依据鉴定造价认定的107347703（不含地下四大块部分和景观图纸部分增加22万元）为高，故以鉴定造价作为工程进度款认定依据并未损害罗蒙公司的合法权益。根据合同约定，罗蒙公司对已完工工程应支付至75%，本案中建二局自行施工部分已于2016年4月5日完成，工程造价【83166550.23元（84605223.78元-甲指分保费1438673.55元）+地下四大块59215654元】*75%=106786653.17元，按照中建二局确认，在2016年4月5日前收到罗蒙公司支付的工程进度款为75149800元，罗蒙公司欠付工程进度款的事实应予确认。所欠工程进度款31636853.17元应自2016年4月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2017年1月5日止。2017年1月5日，北区酒店1#楼开办宁波希尔顿花园酒店。鉴于北区酒店1#楼、2#楼、3#楼是同一合同项下的整体，虽案涉工程尚未竣工验收，但罗蒙公司已使用，故在计算工程进度款时可将该日期视为竣工验收日期。对已竣工验收工程，罗蒙公司应支付至82%，166563357元*82%-75149800元=61432152.74元，所欠工程进度款61432152.74元应自2017年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2017年7月20日止。鉴于19号案件中，双方当事人协议将75149800元工程进度款在另案中作为工程款予以抵扣，自此时起罗蒙公司已支付进度款按零计算。罗蒙公司所欠进度款按166563357元*82%=136581952.74元，对该款应自2017年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2017年8月15日止。根据合同约定，承包商向业主提交齐全完整的结算书，经业主对资料齐全、完整的确认后15个工作日内支付至合同价款的85%，鉴于中建二局已于2017年7月25日交付结算资料，故2017年8月16日（已扣除非工作日）起罗蒙公司应支付166563357元*85%=141578853.45元，对该款应自2017年8月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2018年3月15日止。鉴于双方约定于2017年12月20日完成结算工作，根据合同约定双方确认并出具完整的审计报告后60个工作日内业主支付至承包商施工范围内结算总价的95%，故2018年3月16日（已扣除非工作日）起罗蒙公司应支付166563357元*95%=158235189.15元，对该款应自2018年3月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2018年10月29日止。鉴于罗蒙公司已于2018年10月29日支付中建二局255万元，故对剩余155685189.15元罗蒙公司应自2018年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日止。自2019年8月20日起，155685189.15元罗蒙公司应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。对中建二局主张的2016年4月5日前的进度款利息，虽客观上可能存在，但中建二局未能提供充分证据证明具体金额，不予支持。

  关于争议焦点六。一、关于中建二局对罗蒙公司应退还中建二局罗蒙环球城商业地块项目（不含北区酒店）保修金7530万元是否享有优先受偿权的问题。根据法律规定，中建二局仅对工程价款享有优先受偿权，在部分工程价款已经转化为预留保修金的情况下，对保修金部分不享有优先受偿权，对该请求不予支持。二、关于中建二局对罗蒙环球城商业地块项目（北区酒店）部分是否享有优先受偿权。本案工程于2018年3月16日达到除保修金外最后一期工程款的支付条件，2018年10月19日通过竣工验收，经该院依法委托于2019年11月6日确定工程造价，中建二局主张建设工程价款优先受偿权符合法律规定。罗蒙公司辩称中建二局已经放弃建设工程价款优先受偿权的理由不能成立。北区酒店2#、3#楼虽已因19号案调解书的执行抵偿给中建二局，但法律并未禁止在所有权人、承包人同一的情况下，由承包人享有建设工程价款的优先受偿权。据此，应确认中建二局对罗蒙环球城商业地块项目（北区酒店）部分在已届支付条件的未付工程款155685189.15元范围内享有优先受偿权。

  综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、罗蒙公司应于本判决生效之日起十五日内支付中建二局罗蒙环球城商业地块项目（北区酒店）部分工程价款155685189.15元并支付相应利息（其中31636853.17元应自2016年4月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2017年1月5日止；61432152.74元应自2017年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2017年7月20日止；136581952.74元应自2017年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2017年8月15日止；141578853.45元应自2017年8月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2018年3月15止；158235189.15元应自2018年3月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2018年10月29日止；155685189.15元应自2018年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日止；155685189.15元应自自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）。二、确认中建二局在已届支付条件的未付工程款155685189.15元范围内享有优先受偿权。三、罗蒙公司应于本判决生效之日起十五日内返还中建二局罗蒙环球城商业地块项目（除北区酒店）部分7530万元。四、驳回中建二局的其他诉讼请求。五、驳回罗蒙公司的反诉请求。本诉案件受理费1833873元，由中建二局负担733550元，罗蒙公司负担1100323元。保全费5000元，由中建二局负担。鉴定费916699元，由中建二局负担273023元，罗蒙公司负担643676元。反诉案件受理费242150元，由罗蒙公司负担。

  本院二审中，罗蒙公司提交了四组证据：第一组证据，工程形象进度确认单（包括2012年7月-12月、2013年1月-12月、2014年1月-9月的确认单），拟证明：从2012年7月-2013年8月商业地块桩基四大块完成；双方对四大块视为一个整体，未进行区分。第二组证据，19号案件起诉书及该案证据（双方证据目录及宁波罗蒙环球城商业地块结算资料），拟证明：中建二局在19号案件中起诉商业部分(不含北区酒店)的结算总价为3164338137.42元，该总价中包含商业部分的地下部分整体四大块576927083.82元，含北区酒店部分68192220.8元。上述所谓商业部分（不含北区酒店），实际不含北区酒店地上部分。第三组证据，19号案件质证意见及证据交换笔录，拟证明：针对中建二局在19号案件中起诉的3164338137.42元，罗蒙公司在庭审中并未主张剔除北区酒店四大块部分，中建二局也一直坚持罗蒙环球城商业地块项目的地下四大块部分整体结算，不剔除北区酒店地下四大块部分。第四组证据，19号案件调解方案、调解笔录、调解协议、民事调解书，拟证明：19号案件调解方案以宁波市中瑞工程造价咨询有限公司的工程造价审核结果为准，该审核报告包含了北区酒店地下四大块部分，即对于中建二局整体申报的整个商业地块项目地下四大块部分进行整体审核，并未剔除北区酒店地下四大块部分。双方的调解过程是在中建二局起诉的3164338137.42元和宁波市中瑞造价咨询有限公司审核确定的2511144779元之间寻找平衡点，最后达成了25.6亿元的调解结果，综合起诉金额和宁波市中瑞造价咨询有限公司的造价构成，北区酒店地下四大块部分是包含在调解金额之内的。

  中建二局质证意见：第一组证据，对真实性、合法性无异议，关联性有异议。罗蒙公司对工程上“四大块”概念理解有误，四大块是对每个单位工程“土方、降水、桩基、围护”四个分项工程的俗称。该组证据仅是对施工进度和完成产值的确认，体现不出将商业地块区分为地下部分和地上部分。实际上，施工中通常都是以单位工程作为一个主体进行竣工验收并进行结算的，北区酒店作为一个单位工程，也是地上部分和地下部分一起进行的竣工验收。第二组证据，对真实性、合法性无异议，关联性有异议。该组证据反而可以证明，中建二局起诉时主张的仅是商业部分(不含北区酒店)的工程款。第三组证据，对真实性、合法性无异议，关联性有异议。该组证据不能得出罗蒙公司主张的“中建二局一直坚持商业部分四大块整体结算、不剔除北区酒店地下四大块部分”。第四组证据，对真实性、合法性无异议，关联性有异议。19号案调解书确认商业项目（不含北区酒店）总造价为25.6亿元。同时，该组证据中的调解备忘录也约定罗蒙公司同意在2017年12月20日前完成罗蒙环球城项目北区酒店及住宅工程的结算审计工作，由此也可以看出，北区酒店的结算在调解当时仍未完工，因此北区酒店的地下四大块结算是不包含在调解金额中的。

  鉴于中建二局对上述证据的真实性不持异议，本院对此予以确认。

  对于原审判决查明的事实，罗蒙公司提出以下异议：一、原审判决认定“2016年12月1日案涉工程整体完工”缺乏证据证明。二、原审判决认定“2017年7月25日，中建二局将北区酒店部分结算资料交付罗蒙公司（地下四大块部分已在此前交付）”错误，北区酒店部分结算资料交付时间是2017年7月21日，其中不包括北区酒店四大块部分。对于其他事实，双方不持异议，本院予以确认。

  本院二审另查明：

  北区酒店地下桩基部分于2013年8月完工。

  19号案件中，中建二局在其提交的民事起诉书中述称：“截止到起诉之日，原告（中建二局）早已将商业部分（不含酒店）交付给被告（罗蒙公司）使用，也上报了该部分的结算数额为3164338137.42元，但被告未能在2015年12月31日前与原告完成结算，至今被告的商业部分（不含酒店）已经运营近两年，但仍故意拖延结算拖延付款，而履约过程中被告仅支付工程款1756918000元（含酒店部分付款），不足上报结算数的56%，扣除5%的质保金尚欠原告巨额工程款1249203230.55元。故请求判令被告支付工程欠款1249203230.55元。”该案中，中建二局提交的《结算资料汇总表》中记载，商业地块产值汇总（不含酒店）3164338137.42元，由土建总包工程2173147338.70元、钢结构工程382169580.86元、市政附属工程138655929元、装修工程264963952.46元、机电安装工程205401336.40元合计构成。中建二局提交的《宁波罗蒙环球城商业地块结算》记载，工程决算价：商业地块桩基部分576927083.82元；室内游乐场部分489780126.18元；公寓酒店部分307436786.74元……；产值合计2173147338.70元。

  19号案调解书载明：“本案审理过程中，经本院主持调解，2017年7月20日双方当事人自愿达成如下协议：一、原、被告商定宁波罗蒙环球城商业地块项目（不含北区酒店）工程结算造价为25.6亿元。被告（罗蒙公司）已付工程款1756918000元，预留保修金7680万元后，被告应付工程款726232000元。……五、案涉工程（不含北区酒店），除保修及3%保修金返还事宜外，双方不存在其他争议，再不互纠。”

  本院认为：本案二审中争议的主要问题有三，一是罗蒙公司欠付工程款的数额及利息，具体而言指北区酒店地下四大块部分的工程价款应否计入本案北区酒店工程欠款；二是中建二局对案涉工程的拍卖、变卖价款是否享有优先受偿权；三是中建二局应否向罗蒙公司支付工程逾期违约金。

  一、关于罗蒙公司欠付工程款的数额问题。这一问题的核心争点是案涉北区酒店地下四大块的工程款是否在19号案件中解决，或19号案件中双方当事人商定的工程结算造价25.6亿元中是否包括了北区酒店地下四大块工程价款，本案应付工程款中应否扣除北区酒店地下四大块部分的工程款。首先，根据19号案件调解书中“原、被告商定宁波罗蒙环球城商业地块项目（不含北区酒店）工程结算造价为25.6亿元”的表述，在双方当事人未特别说明此处的“北区酒店”系特指“北区酒店地上部分”的情况下，按正常字面理解，此处的“北区酒店”应当理解为北区酒店整体，即包括北区酒店地上和地下全部范围。罗蒙公司主张该处的“北区酒店”系指“北区酒店地上部分”，应当对此举证证明。其次，19号案件中，中建二局起诉的宁波罗蒙环球城商业地块项目工程总造价3164338137.42元中虽然包含了北区酒店地下部分工程造价，但是，根据中建二局提交的《中建二局宁波罗蒙环球城商业地块（不含酒店）结算资料汇总表》及《宁波罗蒙商业地块结算产值汇总表》，北区酒店地下部分工程造价均未单独列项，而是在《中建二局宁波罗蒙环球城商业地块（不含酒店）结算资料汇总表》项下被包含于土建总包工程造价之中，在《宁波罗蒙商业地块结算产值汇总表》项下被包含于商业地块桩基部分造价中。因此，中建二局关于19号案件审理中因北区酒店地下部分的造价尚未单独结算、无法将该部分工程价款剔除，故而只能在该案中表述工程总造价为3164338137.42元，但这并不意味着该部分工程款已在该案中解决的主张，符合案件事实。再次，中建二局起诉19号案件之前，除北区酒店之外的案涉工程已经交付，而北区酒店地上工程尚未完工，且北区酒店地上和地下相连，地下部分亦与其他商业部分四大块不连通。中建二局主张北区酒店地下四大块工程的造价应计入北区酒店工程总造价，其起诉19号案件时未将该部分工程纳入起诉范围，亦属合理。据此，罗蒙公司以中建二局起诉时述称的总价中包含北区酒店地下部分工程款为由，主张北区酒店地下部分工程款已在19号案件中解决，本案应付工程款中应当扣除该部分工程价款，缺乏充分证据证明。原审判决认定19号案件中调解书确定的工程价款已将北区酒店工程款整体排除，并进而依此确定本案应付工程款金额，并无不当。

  关于原审判决确定罗蒙公司应付利息问题。首先，本案北区酒店工程系《施工总包合同》项下宁波罗蒙环球城商业地块项目工程中的一部分，双方对该工程未单独预算，支付进度款时，双方亦未就该部分工程单独申请并支付，在此情形下，原审判决基于罗蒙公司核定北区酒店（不含地下四大块）工程的造价高于案涉鉴定机构确定价的事实，认定按案涉鉴定造价作为工程进度款支付依据未损害罗蒙公司利益，并无不当。其次，《施工总包合同》约定，全部主体结构完成后，业主应付工程进度款至已完成工程量的75%；工程通过竣工验收并经双方确认后15个工作日内支付至合同价款的82%；承包商向业主提交结算资料并经业主确认后15个工作日内支付至合同价款的85%；业主完成结算审核，双方确认并出具完整的审计报告后60个工作日内，业主支付至承包商施工范围内结算总价的95%。《施工总包合同》履行中，中建二局于2016年4月5日将其施工的主体工程移交罗蒙公司进行装修施工；2017年1月5日，宁波希尔顿花园酒店以北区酒店1#楼作为其经营场所，正式营业；2017年7月25日，中建二局将北区酒店部分结算资料交付罗蒙公司（地下四大块部分已在此前提交）；2017年7月20日，中建二局、罗蒙公司签订备忘录，约定罗蒙公司同意在2017年12月20日前完成北区酒店的结算审计工作。据此，原审判决根据《施工总包合同》关于工程款支付时点的约定，结合双方当事人实际履行合同状况，分段计算罗蒙公司应付工程款利息，有事实依据和法律依据，并无不当。

  二、关于中建二局对案涉工程价款是否享有优先受偿权问题。如上所述，罗蒙公司关于北区酒店地下四大块工程款已在19号案件中解决的上诉理由不能成立。同时，19号案件中未就北区酒店地下四大块工程的优先受偿权进行处理，并不表明中建二局已经放弃了对该工程的拍卖、变卖价款请求优先受偿的权利，罗蒙公司主张中建二局在19号案件中放弃了对上述工程价款优先受偿的请求权，缺乏证据证明。原审判决基于案涉工程已竣工验收，罗蒙公司应当支付案涉工程款等事实，认定中建二局对北区酒店工程在罗蒙公司未付工程款范围内享有优先受偿权，符合法律规定。顺予指出，原审判决的第二判项中对中建二局享有优先受偿权的标的未予明确不妥，但因原审判决本院认为部分对此已有明确表述，即“应确认中建二局对罗蒙环球城商业地块项目（北区酒店）部分在已届支付条件的未付工程款155685189.15元范围内享有优先受偿权”，故上述瑕疵不会导致该判项执行不明确或发生歧义理解。

  三、罗蒙公司反诉中建二局支付工程逾期违约金问题。本案《施工总包合同》履行中，2016年1月27日，中建二局向罗蒙公司出具《承诺书》，承诺北区酒店合同内土建、水电安装及暖通工程2016年4月15日前完成，2016年5月31日配合业主完成工程竣工验收工作。中建二局并表示，上述保证节点若非中建二局原因导致不能按时完成，其不承担相关责任。关于土建工程。2016年4月5日，中建二局将已完工的土建工程交付罗蒙公司使用，虽然此后鄞州区质监站向罗蒙公司发出限期整改通知书，但限期整改的工程包括对送风井道未粉刷、风管未加固、法兰螺杆间距不规范、支架防腐未到位等均属零星工程，原审判决认定土建工程已完工，有事实依据。关于水电安装及暖通工程问题。根据《施工总包合同》约定，上述两项工程系甲指分包工程，中建二局对两项工程负有管理义务。原审中，罗蒙公司未提交证据证明中建二局未尽到管理义务。根据上述中建二局出具的《承诺书》，对于非因中建二局原因导致《承诺书》项下工程未按时完工的，中建二局不承担责任。原审判决基于罗蒙公司与甲指分包单位存在纠纷、罗蒙公司未按时支付工程进度款以及更换分包单位且更换分包单位的竣工资料直至2018年9月10日才移交中建二局等情形，认定《承诺书》项下工程未按时完工并非中建二局原因所致，中建二局不应承担罗蒙公司所主张的工期逾期违约责任，并无不当。

  综上，罗蒙公司的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费836811元，由宁波罗蒙环球商业广场有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二一年三月十一日