实际施工人主张工程款的，需要证明其实际履行情况

某A、某B等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

  （2021）最(2021)最高法民终1268号

  上诉人（原审原告）：某A。

  被上诉人（原审被告）：某B。

  被上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司。

  被上诉人（原审被告）：兰州瑞德实业集团有限公司。

  上诉人某A因与被上诉人某B、东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）、兰州瑞德实业集团有限公司（以下简称瑞德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）（2021）甘民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人某A及其委托诉讼代理人，被上诉人某B及其委托诉讼代理人，被上诉人瑞德公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人东方公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  某A上诉请求：撤销原审判决，改判支持某A一审变更后的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.《补充协议》是某B与某A就进一步明确《内部工程承包协议》达成的合意，不属于对《内部工程承包协议》的变更，且约定的结算方法与某B的自认完全一致，应予采信。2.依照《内部工程承包协议》判令某A承担5%的管理费，却否定其依据该协议享有的其他权利义务，有失公平。3.某A同意某B提供的《关于万国商厦第三项目部（某A）工程造价说明》（以下简称《造价说明》）中单价的前提，是某B同意按照《核对笔录》的计算原则进行结算，两份文件同日签字，说明二者是同一语境下双方意思表示的完整内容，不能割裂适用。如否定《核对笔录》，则不能依据《造价说明》的单价计算工程造价。二、案涉工程造价的两种计算方法。1.参照执行《内部工程承包协议》和《补充协议》的结算条款，以业主与东方公司之间的总决算价，减去水电安装费用，除以案涉工程总面积得出每平米单价，乘以CDE幢总面积后，减去楼玉良施工总价，得出某A施工造价为92968193.17元。2.依据《核对笔录》最后一项“计算出的面积乘单价得出价款与实际总决算价款，按比例调整”计算，某A施工造价为89784850.31元。三、2008年12月19日工程竣工时某B即应退还某A交纳的200万元保证金，逾期应付利息。四、虽然一审诉讼请求写的“违约金”，但是某A实际主张的是2013年3月26日之后某B应付的工程款利息，按照同期银行贷款利率计算。五、根据《内部工程承包协议》，扣除管理费、税金、垫资利息之后，CDE幢楼的一切权益和债权债务由某A享有承担。某B应将已取得的万国商厦ABCDE幢楼全部的配合费和迟延给付利息损失，按比例支付某A。六、某A二审新提供的视频资料，结合一审证据监理通知单等，足以证实某A对楼玉良施工的工程进行了维修，有权主张相应费用。此外，二审庭审中，某A还就材料款结算金额、税率和已交税金额、鉴定面积提出了异议。

  某B辩称，一、某A主张原审判决认定事实错误不能成立。1.某B有合理理由怀疑《补充协议》是某A伪造的。某A承包案涉工程期间，东方公司万国商厦项目部印章由负责项目现场管理工作的斯祝根保管，斯祝根系某A岳父。《补充协议》仅加盖项目部印章而无某B签名，与以往签署习惯不符。该文件内容与《内部工程承包协议》截然相反，严重损害某B权益，属于重大变更事项，如真实存在，理应有某B签名。2.生效判决已确认某B为案涉项目实际施工人，项目部所涉权利义务由某B承受。东方公司也认可某B系案涉工程唯一实际施工人。因此某A与瑞德公司、东方公司之间不存在任何合同关系，只依据《内部工程承包协议》从项目部领取款项并支付利息。二、《核对笔录》本案不应采信。1.该笔录是甘肃高院主持（2012）甘民终字第1号案件调解过程中形成的，不能在本案中作为对某B不利的证据。2.该笔录不能突破双方签订的《内部工程承包协议》，无法证明某A与某B是同一地位的实际施工人。3.《核对笔录》未明确具体按什么比例调整，不能得出某A主张的计算方式和结果。三、某B2010年诉某A返还多领取的工程款、材料款案中，关于CDE幢楼结算的司法鉴定报告已将质量保证金扣除。四、某A认可《内部工程承包协议》，依此计算某A应承担的税金和垫资利息符合双方约定。分摊配合费和其他收益是某B与东方公司之间的结算约定，某A无权向某B主张。五、某B已足额支付某A可得工程款，无需支付利息，东方公司、瑞德公司也无需承担连带责任。综上，请求法院维持原判。

  瑞德公司辩称，其已履行了全部的付款义务，请求法院驳回某A对瑞德公司的上诉请求。

  东方公司未提交意见。

  某A向一审法院起诉，请求判令：1.东方公司支付工程款24208404.29元，并支付自2006年2月4日起至工程款付清日止的逾期付款利息500万元；2.瑞德公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3.东方公司退还工程保证金200万元，并赔偿逾期退还的经济损失；4.东方公司支付工程维修费217万元；5.瑞德公司支付外包工程配合费200万元；6.诉讼费由某B、东方公司、瑞德公司承担。一审过程中，某A变更诉讼请求，请求判令：1.某B支付工程款19956511.17元；2.某B支付自2013年3月26日起至工程款付清之日止的违约金；3.某B支付从东方公司处领取的1700万元工程款利息分配部分，并赔偿逾期支付经济损失；4.某B返还保证金200万元，并赔偿逾期退还经济损失；5.某B返还新增楼玉良遗留工程维修费217万元；6.某B支付水电配合费、施工配合费共计2205150元；7.东方公司、瑞德公司对上述款项承担连带清偿责任；8.诉讼费、执行费由某B、东方公司、瑞德公司负担。

  一审法院认定事实：2000年3月3日，东方公司（原浙江大东方建筑工程有限公司）与某B签订《承包合同》，约定在兰州市范围内承接的工程由某B承包。某B按建安总产值的1%向东方公司缴纳承包款。承包期内的一切债权债务均由某B自负，东方公司概不承担任何经济法律责任。承包期限为2000年3月3日至2005年12月25日。2003年2月8日，东方公司与某B、周士夫签订《协议》，约定兰新集团22号楼工程（即万国商厦工程）土建由某B承包施工，水电由周士夫承包施工。工程所需资金由东方公司垫资50%，某B垫资35%，周士夫垫资15%；东方公司垫资50%的资金向某B、周士夫按月收取月息1.2%，到期本息一并收回。东方公司按工程建安总造价（以决算为准）的3%向某B、周士夫收取承包款，工程实行自负盈亏，一切债权债务均由某B、周士夫享受或清偿，与东方公司无关。2003年3月8日及2004年7月7日，瑞德公司与东方公司签订《建设工程施工合同》《万国商厦建设工程施工合同补充协议》及《万国商厦建设工程施工合同补充协议》的补充协议（贰），约定由东方公司承建兰州市东岗东路1681号（兰新商业广场内）万国商厦地下二层、地上二十九层，总建筑面积约23万平方米的建筑工程。工程以每平米人民币1038元一次性包干，东方公司一次性垫资工程总造价的50%。2003年3月20日，东方公司以东方建政（2003）16号文聘任某B为万国商厦工程项目部经理。2003年3月23日，东方公司法定代表人郦国敏组织某B、周士夫等人参加会议并形成《会议纪要》，载明某B负责万国商厦项目的实施协调工作，该项目的主要材料实行统一采购，统一分摊；该项目聘请的建筑注册师、保卫人员及宣传形象广告等费用按各自工程量分摊（工程量按竣工决算为准）。2003年10月1日，东方公司与万国商厦项目部签订了《内部工程承包协议》，约定东方公司承建万国商厦工程中的C幢土建由项目部内部承包施工。工程所需垫付资金由东方公司解决，项目部向东方公司借款额按1.2%收取月息。东方公司按土建总造价（以决算为准）的5%向项目部收取管理费。项目部对工程建设实行自主经营、独立核算、自负盈亏，一切利益及债权债务均由项目部享受或清偿，与东方公司无关。2004年11月11日，东方公司与楼玉良、某B签订《协议书》，约定东方公司与楼玉良于2003年3月20日签订的万国商厦（DE幢）土建工程承包合同自2004年11月11日解除，上述合同的权利义务（万国商厦DE幢）全部由某B享有和承担。按照建设单位核定的工作量，扣除楼玉良已支出的各种费用及楼玉良向东方公司的借款本息，楼玉良应交东方公司的管理费、税金以及其他尚应支付的费用，剩余部分由某B负责支付。2004年11月30日，东方公司与万国商厦项目部签订《内部工程承包协议》，约定原由楼玉良施工的DE幢楼土建工程由项目部承包施工。工程所需垫付资金由东方公司解决，项目部向东方公司借款额按1.2%收取月息。东方公司按土建总造价（以决算为准）的5%向项目部收取管理费。项目部对工程建设实行自主经营、独立核算、自负盈亏，一切利益及债权债务均由项目部享有或清偿，与东方公司无关。上述二份《内部工程承包协议》签订后，该二份《内部工程承包协议》约定的万国商厦C幢及DE幢（部分）楼土建工程的施工任务由某A实际施工完成；约定的工程所需资金、材料款及机械设备等款项的垫付等应由东方公司承担的义务均由万国商厦项目部实际承担。现万国商厦工程已竣工交付给瑞德公司使用。2007年9月26日，东方公司出具《委托书》将万国商厦项目结算全权委托某B负责分配，债权债务均由某B承担，包括税务及一切应付款项，东方公司不得干涉。

  2008年12月19日，经瑞德公司与东方公司（某B）结算，案涉工程总价款（含水电安装）为262196850.06元。

  2005年6月3日，周士夫退出万国商厦水电安装工程，其相应权利义务由边森彪继受，后边森彪就水电安装工程与某B完成结算，工程款2700万元也已由某B结算完毕。

  2009年，某B作为原告以“万国商厦”整体工程为标的，将东方公司、瑞德公司诉至浙江省绍兴市中级人民中院，请求判令东方公司、瑞德公司共同支付工程款欠款68956380.60元，并承担欠款利息。某A经申请作为第三人参加了该案诉讼。该案一审判决后，东方公司不服，提起上诉。浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）于2012年8月17日作出二审判决，认定案涉工程（万国商厦工程）系某B从东方公司转包而来，某B为实际施工人，判令东方公司支付某B工程款31967074.90元，并分段支付相应款项1-4倍的利息；瑞德公司在欠付工程款38523077.66元范围内承担付款义务。二审判决作出后，东方公司提出申诉。经最高人民法院主持调解，2013年4月26日，东方公司与某B达成调解协议：利息调整为1700万元，三十日内付清；如不能按期履行，仍按浙江高院生效判决执行。

  2010年，某B作为原告将某A诉至甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院），请求判令某A返还在万国商厦工程项目中多领取的工程款、材料款及垫付利息等合计557万余元。兰州中院在审理过程中，依某B申请，对某A施工的C幢及DE幢（部分）楼工程造价和某A领用材料款及利息、税金、管理费分别进行了委托鉴定。2010年12月29日，甘肃安远工程咨询有限公司出具甘安工造字（2010）第019号、第020号、第021号《司法鉴定报告》及根据某A的补充材料作出的《万国商厦司法鉴定补充说明》，调整某A施工的CDE楼（扣除楼玉良施工的部分外）工程总造价为67144055.42元。2011年1月25日，甘肃安远会计师事务有限公司出具甘安会司审字（2011）第01号《关于某B与某A在万国商厦C、D、E楼款项结算纠纷司法鉴定的审计报告》，对某A领用的材料价款结算为41319962.44元；某A应承担的利息按月息1.2%，以某A工程造价为基数分段计算为5935322.01元（质量保证金200万元已扣除）；某A使用资金19499817.99元；某A应交税金为工程造价的4.8%计算为3222914.66元，已交税金1294750元，尚欠1928164.66元；某A应交管理费为工程造价的5%计算为3357202.77元。以上四项共计72040469.87元。该案一审判决作出后，某A提出上诉。甘肃高院审理后，于2013年12月13日作出（2012）甘民一终字第1号民事裁定，以事实不清为由，发回重审。兰州中院重审后，某A仍提出上诉，甘肃高院2016年5月26日作出（2015）甘民一终字第015号民事判决，认定鉴于该案中无法确定工程价款，故对某B的与工程价款有关诉讼请求暂不予支持，案涉工程价款在另案（即本案）中审核，待另案裁判生效后，由某B另行主张；并改判某A返还某B垫付的各项执行款及其他款项542万余元。

  2011年7月25日，某A向甘肃高院提起本案诉讼，请求东方公司、瑞德公司支付万国商厦CDE楼工程款24208404.29元及利息等。一审审理中，经某A申请，追加某B为第三人。2013年5月2日，某B出具《造价说明》，该说明第一页载明AB幢基础（负一二层）预算造价为1391.81元每平方米，CDE幢基础（负一二层）预算造价为1141.18元每平方米；裙楼预算造价为996.04元每平方米；塔楼（住宅）预算造价为765.71元每平方米。2013年9月6日，某A在该《造价说明》首页上签字并确认“本人认可第一页基础、裙房、塔楼造价部分”。同日，某B、某A在一审法官主持下核实某A施工范围，形成《核对笔录》一份，载明主审法官提出“工作分两部分：第一是工程量，将整个工程分为AB和CDE两部分，相应的权利、义务分别由某B、某A负担。按正负零以下、裙楼、塔楼三部分分别核定面积，单价以某B提供《关于万国商厦第三项目部（某A）工程造价说明》为准。第二部分垫资款问题。由某A方申请进行审计（按合同），C、D、E全部进行审计。审计原则由双方提交书面意见，由合议庭定。计算出的面积乘单价得出价款与实际总决算价款，按比例调整”。某A及其委托代理人张羽、某B及其委托代理人赵稳强均未提出异议，并在笔录上签名。2013年9月7日，某A再次向一审法院提交对案涉工程ABCDE楼正负零以下负一、二层、裙楼、塔楼建筑面积分别鉴定的《鉴定申请书》。

  2013年12月13日，一审法院作出（2011）甘民一初字第004号民事裁定，以本案必须以甘肃高院（2012）甘民一终字第1号某B诉某A建设工程分包合同纠纷一案的审理结果为依据而该案尚在审理中为由，裁定中止本案审理。2016年6月7日本案恢复审理。某A申请追加某B为本案被告，并提出变更诉讼请求。2016年7月20日，一审法院根据某A的诉讼保全申请，裁定查封某B价值人民币1500万元的财产。

  2016年11月，一审法院就案涉工程建筑面积委托司法鉴定。2019年1月24日，甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司出具甘茂工审字（2019）第41号《基本建设工程建筑面积鉴定报告》，结论为：1.裙楼AB区建筑面积27088.37㎡、C区建筑面积12674.38㎡、DE区建筑面积36662.38㎡，正负零以下AB区建筑面积18258.79㎡、C区建筑面积7028.41㎡、DE区建筑面积17446.5㎡；2.AB区与C区、DE区后浇带建筑面积为866.06㎡（其中正负零以下262.64㎡、裙楼603.42㎡），C区与E区后浇带建筑面积为470.36㎡（其中正负零以下136㎡、裙楼334.36㎡）；3.塔楼A区建筑面积为19862.49㎡、B区建筑面积为19862.49㎡、C区建筑面积为19821.42㎡、D区建筑面积为19821.42㎡、E区建筑面积为19983.87㎡。

  一审庭审中，某B对甘肃安远会计师事务有限公司出具的甘安会司审字（2011）第01号《关于某B与某A在万国商厦C、D、E楼款项结算纠纷司法鉴定的审计报告》无异议。某A主张已付款以该审计报告为基础进行调整，并以书面形式对该审计报告的利息计算、税金计算、材料价格认定、管理费计算提出了异议意见。

  一审另查明，已发生法律效力的甘肃高院（2005）甘民一初字第5号民事判决确认，楼玉良与东方公司、某B建设工程施工合同纠纷一案，经鉴定，楼玉良施工的DE楼部分土建工程造价为50760736.83元。

  一审诉讼中，某A出具其与万国商厦项目部于2004年1月23日签订的《补充协议》一份，约定某A承包的CDE楼的工程造价按东方公司与瑞德公司签订的施工总合同及补充协议（一）（二）条款结算为准，项目部向某A收取工程总造价5%的管理费及税金后，其余部分工程款（扣除楼玉良施工部分外）归某A所有等内容。某B称未与某A签订过协议，该补充协议系伪造，并申请对其中的印章和文字形成时间进行鉴定。一审法院认为，该协议只加盖项目部的印章，没有签约人的签字，与本案其他协议既加盖印章又有签约人签字的习惯做法不同。从内容上看，该协议涉及工程造价的计算标准及其工程款的归属等，属于合同约定的重大事项，是对《内部工程承包协议》变更。在没有其他证据佐证，某B也不予认可的情况下，对《补充协议》的证明效力不予认定。对某B的鉴定申请，不予支持。

  一审法院认为，一审的争议焦点是：1.某A在案涉工程施工中的权利义务应如何确定；2.相应工程价款的支付主体及数额应如何认定？

  关于某A在案涉合同中的权利义务如何确定的问题。根据已查明的事实，2003年2月8日，东方公司、某B、周士夫签订《协议》，约定万国商厦土建由某B承包施工，水电由周士夫承包施工，自负盈亏，一切债权债务均由某B、周士夫享有或清偿，与东方公司无关。同年3月10日，东方公司聘任某B为万国商厦工程项目部经理。其后，某B又通过与边森彪（周士夫权利义务的承受人）结算，承继了周士夫水电工程的权利义务。2007年9月26日，东方公司出具委托书，将万国商厦项目结算全权委托某B负责分配，债权债务由某B承担，包括税金及一切应付款。甘肃高院（2005）甘民一初字第5号民事判决、最高人民法院（2010）民一终字第42号民事判决均认定“案涉《协议书》《结算补充协议》均系某B个人作为一方主体参与，故项目部所涉相关权利义务应由某B承受”。浙江高院（2012）浙民终字第21号民事判决认定万国商厦工程系某B从东方公司转包而来。甘肃高院（2015）甘民一终字第015号民事判决、最高人民法院（2012）民申字第1130号民事裁定认定东方公司是万国商厦工程总承包人，某B、楼玉良是该工程的两个分包人（后楼玉良退出承包，权利义务由某B承受），某A是该工程的后期实际施工人。根据以上事实及生效法律文书认定的事实，万国商厦工程的承包人为东方公司，其承包万国商厦工程后又转包给某B，某B在案涉工程的施工中实际承继了东方公司的权利义务。尽管该转包行为已被生效判决确认无效，但万国商厦工程已实际交付使用，且未对质量问题提出异议，某B与东方公司及业主瑞德公司也通过诉讼就万国商厦整个工程进行了决算。而C幢及DE幢（部分）楼土建工程由某A实际施工完成。瑞德公司和东方公司只将万国商厦工程转包给某B，与某A不存在任何形式的合同关系，某B和某A均认可《内部工程承包协议》实际上就是双方之间的协议。故应由某B依据有关CDE幢楼的《内部工程承包协议》与某A进行相关工程款项的结算。

  关于C幢及DE幢（部分）楼工程款如何计算的问题。根据已查明的事实，某B实际上以《内部工程承包协议》将万国商厦C幢楼和DE幢楼部分土建工程分包给某A，因此，某B与某A对工程款的结算不能超出《内部工程承包协议》约定的权利义务范围，某A不享有和承担万国商厦工程中除C幢及DE幢（部分）楼的土建工程以外的其他工程的相关权利义务。即应以某A实际施工的C幢及DE幢（部分）楼的土建工程款减去其领取的材料款、垫资款及利息、税金、管理费等来确定。关于工程款的计算，原一审中，法院根据某A的申请，委托鉴定单位甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司出具甘茂工审字（2019）第41号《基本建设工程建筑面积鉴定报告》，对万国商厦工程中ABCDE等五幢楼正负零以下（地下室一、二层及夹层）、裙楼（六层及以下）、塔楼（7层以上）及各幢楼之间连接的后浇带建筑面积，分别进行了鉴定。其中AB区与C区、DE区后浇带面积各按一半计算，D区与E区后浇带面积属某A施工面积。再结合双方当事人均认可的《造价说明》中关于地下室、裙楼、塔楼等不同部分的造价，即CDE楼基础（负一、二层）为1141.18元/㎡,裙楼（1-6层）为996.04元/㎡,塔楼（7层以上）为765.71元/㎡，计算出CDE楼的总造价123667043.74元，减去生效判决确认的楼玉良施工的DE楼裙楼及地下室部分的造价50760736.83元，由某A施工的C楼和DE楼部分工程总造价为72906306.91元。

  关于某A从项目部领取材料、使用资金及利息、税金、管理费等问题。根据《内部工程承包协议》中，工程所需垫付资金由甲方（项目部）解决，乙方向甲方借款额按1.2%收取月息。甲方按土建总造价的5%向乙方收取管理费。乙方对工程实行自主经营，独立核算、自负盈亏，一切利益及债权债务均由乙方享受或清偿，与甲方无关等约定，结合甘肃安远会计师事务有限公司出具的甘安会司审字（2011）第01号《关于某B与某A在万国商厦CDE楼款项结算纠纷司法鉴定的审计报告》中的计算方式，应对以下费用在某A工程总造价72906306.91元的基础上，重新核算如下：1.管理费。以某A在CDE楼所享有的工程款为基数计算，数额为72906306.91元×5%=3645315.35元。2.税金。建筑业营业税、城建税、教育费附加及企业所得税等，除某B已缴纳的个人所得税0.5%无法证实外，按4.3%计算，数额为72906306.91×4.3%=3134971.20元。已上缴分摊税金1294750.00元，欠缴税金1840221.20元。某A称已缴纳税金计算错误，应为1444750.00元,但没有提供相关证据证明，不予支持。3.材料价款、使用资金及利息。审计报告表明，某A在施工中从项目部领取材料价款41319962.44元，使用资金19499817.99元。对于某A应承担的材料和资金的利息计算，在东方公司和瑞德公司关于万国商厦的《建筑工程施工合同》及其补充协议中，约定了由东方公司一次性垫资50%后，瑞德公司再按月支付进度款并按月还款；但在《内部工程承包协议》中约定，资金问题全部由项目部解决，某A只支付利息。不论是东方公司的垫资，还是瑞德公司支付的工程款及其还款，都由项目部负责接收，与某A无关。某A只依据《内部工程承包协议》从项目部领取款项并支付利息。因此，对利息的计算，应以某A实际使用的材料、资金数额为准，按照月息1.2%支付利息，从2003年9月起至2006年2月4日土建竣工之日止计算，共计6202823.64元。以上三项合计为73802890.62元。

  关于某B是否存在拖欠某A工程款及数额的问题。根据已查明的事实，由某A施工的C楼和DE楼部分工程总造价为72906306.91元。某A从项目部领取材料、使用资金及利息、税金、管理费等合计为73802890.62元。两相比较，某A多领取工程款896583.09元。某B不欠某A工程款，瑞德公司、东方公司与某B已经通过诉讼对整个万国商厦工程款进行了结算、支付，故也不存在承担连带责任等问题。

  关于对最高人民法院发回重审理由的分析认定。最高人民法院以（2020）最高法民终319号民事裁定发回重审。主要理由：1.原审判决依据2013年9月6日《核对笔录》作为审理本案基本事实的关键证据，并据此认定某B享有AB部分、某A享有CDE部分权利义务，依据不足。从程序看，《核对笔录》是在另案甘肃高院（2012）甘民一终字第1号案件调解过程中形成，且未在本案中组织对该《核对笔录》质证。从内容看，双方均认可DE部分前期系楼玉良施工，故《核对笔录》后添加的文字即“相应的权利义务分别由某B、某A负担”，不能单独作为某A享有CDE部分全部权利义务的依据。2.原审法院委托鉴定内容不全面。对楼玉良前期施工的范围未予明确区分，对工程价款的基本事实认定不清。一审重审中，经组织质证，某A、某B对《核对笔录》的真实性均无异议，某A认可该笔录，认为该《核对笔录》是在本案审理中形成的，因与甘肃高院（2012）甘民一终字第1号案件同时由同一法官审理，卷宗装订中误将其归入另案卷宗中。某B认为该笔录是在调解过程中形成，根据法律规定，不应以其在调解中作出的于自己不利的承诺作为判决依据。一审法院认为，1.该《核对笔录》系在案件审理中，经法院主持下形成的，可作为证据使用。《核对笔录》中记载的工程款决算原则，即“相应的权利义务分别由某B、某A负担”，与双方认可的《内部工程承包协议》中某A权利义务的约定并不矛盾，只是表述中未扣除楼玉良应享有的权利义务，但在实际结算中，双方均认可楼玉良对DE楼部分工程的权利义务并予以扣除。2.在已生效的甘肃高院（2005）甘民一初字第005号民事判决和最高人民法院（2010）民一终字第42号民事判决中，已确认前期楼玉良施工工程范围为DE楼6层以下（含6层）主体结构工程及地下室底板、外墙防水及外墙土方回填等工程，确定楼玉良完成的工程量为52821.21平米，工程造价50760736.83元。这一事实，本案双方当事人均予以认可。

  综上，某A请求某B支付拖欠其工程款没有事实依据，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回某A的诉讼请求。一审案件受理费218692元、鉴定费120000元、保全费5000元，共计343692元，由某A负担。

  二审期间，某A提交了三组证据：1.甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的[2021]甘信鉴字第235号《工程造价鉴定意见书》，拟证明如按《核对笔录》计算，某A施工部分的工程结算价为89784850.31元，如需某A承担垫资利息，相应的垫资利息金额为6455740.12元。2.落款2009年6月16日的《结算证明》《万国商厦水电项目部用资统计表》，拟证明加盖了“东方建设集团有限公司万国商厦项目部”印章的材料并非都同时有某B签字。3.2005年由案涉工程监理工程师录制、某A的施工人员王玉生讲解的视频资料，拟证明某A施工的DE幢除了7层以上，还包括6层以下地下室30cm找平、强弱电配电室、砌墙抹灰刮白、防火门工程、人防门工程、后浇带工程、东出口车道、施工垃圾清理、外墙安全防护等乙等施工内容。同时，某A还对楼玉良前期施工存在的质量缺陷进行了维修。某B质证认为：1.不认可[2021]甘信鉴字第235号《工程造价鉴定意见书》的证据三性。收到的是电子版材料，没有造价公司盖章，无法确认真实性；某A单方委托造价公司作出的鉴定结论不足为据；某A无权按照《核对笔录》计算工程造价。2.《结算证明》《万国商厦水电项目部用资统计表》真实，但不能达到某A的证明目的。统计表是《结算证明》的明细或附件，两份材料是一个整体，同时形成。统计表中“外欠材料、工资项目部负债”由某B书写，恰恰说明案涉工程中签署有关各方当事人权利义务的协议，习惯做法为加盖项目部印章同时某B本人签字或签署意见。3.不认可视频资料的证据三性。瑞德公司对某A提交的证据不发表意见。东方公司未提交质证意见。本院认为，1.某A单方委托鉴定机构出具的鉴定意见，在案涉工程造价按照《核对笔录》计算的前提下，才与本案具有关联性。故对其证据效力，将在本院认为部分结合其他事实予以认定。2.个别无某B签字的文件，不足以否定案涉工程的协议普遍既加盖印章又有签约人签字的习惯做法，不予采信。3.在无其他证据佐证的情况下，仅凭视频资料不足以证明某A的施工范围和施工量，不予采信。

  某B提交了一份包含71项内容的代付清单，拟证明因某A2007年7月擅自离开工地，导致剩余工程由某B直接派人施工并支付相应工程款、材料款、人工工资共计3352038.63元。某A质证认为，这些证据某B已在原审诉讼中举示，不属于新证据；不认可没有某A签字的支出项目，由某A提供的部分应以实际付款金额为准；该清单不能证明某A2007年7月已离场。本院认为，二审庭审中，某B确认该项证据对应的款项不属于一审认定的某A从项目部领取的材料款和使用资金，该证据与本案计算某A相应工程款无关联性，故不在本案二审审理范围之内。

  某A、某B一致认可《补充协议》落款时间是2004年12月23日而非一审判决所载2004年1月23日，本院予以纠正。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。

  本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉工程有关合同签订、履行均在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释规定。根据当事人的上诉请求和诉辩理由，本案二审的争议焦点是：1.某A在案涉工程中的权利义务如何确定；2.某A施工部分的工程总造价如何计算；3.某A主张的支付欠付工程款及利息、退还保证金并支付逾期退还利息、分配工程款利息和配合费、返还工程维修费是否成立，如成立，责任主体如何确定。

  一、关于某A在案涉工程中的权利义务如何确定问题。已生效法律文书认定，东方公司承包万国商厦工程后又转包给某B，某B承继并实际履行了东方公司在与瑞德公司所签合同中的权利义务，包括就整个工程与东方公司、瑞德公司进行了决算。某A与东方公司、瑞德公司不存在合同关系，其实际施工C幢及DE幢（部分）楼土建工程系因与某B签订了《内部工程承包协议》。某A在本案中主张其为与某B并列的实际施工人，依据的是落款2004年12月23日的《补充协议》，其中记载某A承包的CDE楼工程造价按东方公司与瑞德公司签订的施工总合同及补充协议（一）（二）条款结算等内容，而某B与某A就《补充协议》的真实性存在争议。对此问题本院认为，从合同内容来看，《补充协议》大幅度地变更了《内部工程承包协议》关于工程造价计算标准和工程款结算的约定，并非某A上诉所称对《内部工程承包协议》的“进一步明确”，故需要审慎确定《补充协议》是否是签约各方的真实意思表示。在《补充协议》只有项目部印章而无某B签字，从形式上即与案涉其他协议既加盖印章又有立约人签字的惯例不同的情况下，某A既未能提供签约的见证人，又未能举示其与某B就变更内容进行过协商的证据，也无法对该协议欠缺某B签字作出合理解释，加之二审庭审中某B称项目部印章由某A岳父保管而某A未予否认，故根据现有证据尚不足以认定《补充协议》的真实性，应由某A承担举证不利的后果。一审法院对《补充协议》不予采信，认定某B以《内部工程承包协议》将C幢及DE幢（部分）楼土建工程分包给某A，进而以《内部工程承包协议》作为双方的结算依据，并无不当。

  二、关于某A施工部分的工程总造价如何计算问题。某A上诉主张应当依据《补充协议》或《核对笔录》计算工程款。本院认为，前已述及，《补充协议》的真实性难以认定，尚不足以作为计价依据在本案中使用；《核对笔录》是案件审理过程中当事人关于阶段性工作方案的协商，并非达成一致的确认意见。另从合同整体解释的角度看，其中关于“计算出的面积乘单价得出价款与实际总决算价款，按比例调整”的表述与本案以及上下文之间的关联性和逻辑联系的紧密性尚不明确，存在约定不明的情形，故亦不能单独作为计价依据使用；相应的，对某A二审提交的依据《核对笔录》作出的单方申请鉴定报告亦不予采信。某B提供的《造价说明》落款时间为2013年5月2日，而某A手写“本人认可第一页基础、裙房、塔楼造价部分”的落款时间为2013年9月6日，与《核对笔录》的签署时间为同日。因此，虽无证据表明某A认可《造价说明》所载造价的前提是执行《核对笔录》关于工程造价“按比例调整”的方案，但《造价说明》因与《核对笔录》可能存在一定的关联性，不宜单独作为计价依据。一审法院认为《核对笔录》与《造价说明》可以直接作为证据使用不妥，本院予以纠正。

  本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。实际施工人主张工程款的，需要证明其实际履行情况，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。某A作为分包部分的施工人，理应掌握工程量清单、现场签证单、施工日志、确认函等书面文件，但其未能提交相应证据，造成案涉工程造价难以计算。鉴于各方当事人对某A实际施工了万国商厦项目C幢及DE幢（部分）楼土建工程无异议，以举证责任轻易否定某A取得相应工程款的权利有失公平。综合在案证据，除一审法院采取的计算方法之外，没有其他可以直接计算出某A施工部分工程造价的可行办法。即使计算出的工程造价有一定偏差，也属于某A应当承担的举证不利后果。因此，对于一审法院参照《造价说明》所载单价，乘以司法鉴定报告确定的面积，再减去楼玉良施工部分造价，得出某A施工的C幢及DE幢（部分）楼土建工程总造价为72906306.91元的计算方法，本院予以确认。

  三、关于某A的其他主张能否成立问题

  （一）关于欠付工程款及利息计算问题。某A依据《内部工程承包协议》约定的权利义务与某B结算，故某B应付工程款为某A施工部分工程总造价，减去其领取的材料款、垫资款及利息、税金、管理费等。某A对一审认定的材料款、税金提出异议但未举证证明其主张，本院不予支持；对其他款项无异议。故本院确认某A领取材料、垫资款及利息、税金、管理费合计73802890.62元。因某A领取款项大于其施工部分工程造价，故其要求某B支付欠付工程款及利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。

  （二）关于“保证金”是否应退还并支付逾期利息问题。根据《内部工程承包协议》的明确约定，在建设方的总承包合同主要条款有所修改且某A无法接受的情况下，某B才负有退还“保证金”的合同义务。从本案已查明的事实来看，某A对案涉工程已施工完毕，以实际行为表明并无拒绝承建工程以及相关条件的情形，亦未提交证据证明本案存在双方约定的应退“保证金”的事由，故某A主张退还保证金缺乏合同依据。另从合同的具体约定判断，案涉“保证金”的法律属性并不明确，亦非工程质量保证金，某A主张某B自工程竣工之日退还并支付逾期退还的利息，缺乏更为充分的法律依据。故某A此项上诉请求不能成立，本院不予支持。

  （三）关于工程款利息及水电配合费、施工配合费等认定问题。如前所述，某A与东方公司、瑞德公司无合同关系，在案涉工程中不享有与某B所签《内部工程承包协议》以外的权利义务。故其主张分得工程款利息和相关配合费缺乏事实根据，本院不予支持。

  （四）关于工程维修费问题。由于本案现有证据不足以证实某A维修前期楼玉良施工部分的必要性及具体施工量和费用的合理性，对其要求某B返还工程维修费的上诉请求，本院不予支持。

  综上所述，某A的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费218692元，由某A负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二二年六月二十九日