非法转包以及擅自分包如何认定？

辽宁中海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申5457号

  当事人

  再审申请人（一审被告，二审上诉人）：辽宁中海房地产开发有限公司。

  被申请人（一审原告，二审被上诉人）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（原江苏省第一建筑安装股份有限公司）。

  审理经过

  再审申请人辽宁中海房地产开发有限公司（以下简称中海公司）因与被申请人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民终810号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

  再审诉讼请求

  中海公司申请再审称，（一）本案无证据证明江苏一建公司为案涉工程提供了大型施工设备，施工设备系案外人租赁，且配备专业人员、管理人员配合及监督施工是江苏一建公司的义务，一、二审认定江苏一建公司不构成非法转包缺乏证据证明。根据约定及法律规定，即使认定江苏一建公司分包部分工程，也应经中海公司同意，在未经同意的情况下，江苏一建公司的分包行为亦构成违约。（二）二审对争议工程量的认定错误。根据“谁主张谁举证”的原则，江苏一建公司应当对双方争议工程量由其施工承担举证责任，二审法院在江苏一建公司未提供证据的情况下认定争议工程量由江苏一建公司施工，无事实依据。现中海公司提供新证据：中海公司与鞍山市第七建筑工程有限公司（以下简称鞍山七建）签订的《结算协议书》及《工程造价明细汇总表》、《工程造价鉴定报告》，拟证明争议工程系中海公司自行委托第三方完成，并非江苏一建公司施工。（三）二审判决中海公司赔偿江苏一建公司租赁设备损失错误。根据“谁主张谁举证”的原则，江苏一建公司应当举证证明案涉现场遗留其租赁设备，江苏一建公司无证据证明施工现场遗留其设备，且现场的施工设备应由其自行保管，中海公司无保管义务，江苏一建公司的租赁设备损失不应由中海公司承担。（四）一审法院未开庭审理本案，剥夺了中海公司的举证及辩论的权利。综上，中海公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项规定申请再审。

  本院认为

  本院经审查认为，（一）关于江苏一建公司是否构成非法转包以及擅自分包的问题。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，江苏一建公司与中海公司签订《建设工程施工合同》后，于2008年6、7月份间分别与张国兴、范雷、陈军签订《内部承包协议书》，约定将案涉工程分包给该三人组织劳务人员进行施工，江苏一建公司在施工过程中为该三人提供大型施工设备和建筑施工材料，并配备专业技术人员。上述分包方式属于建设工程的劳务分包，江苏一建公司仍然要承担提供建筑设备材料、负责工程技术和质量、对施工进行管理、与发包人结算工程价款等总承包人的义务。同时，江苏一建公司在一审中举示了《设备租赁合同》、《建筑器材租赁合同》等证据，证明该公司按照《内部承包协议书》的约定为案涉工程施工提供了大型施工设备，履行了总承包人的义务。另案沈阳市皇姑区人民法院（2010）皇民三初字第598号生效民事判决亦认定江苏一建公司租赁他人设备，用于案涉工程的事实。因此，江苏一建公司将案涉工程分包给个人的行为，仅属于劳务分包，不构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款所规定的违法转包行为。江苏一建公司未按《建设工程施工合同》的约定就劳务分包征得中海公司的同意，并未导致案涉工程存在质量问题，该事实对案涉工程款的结算不产生影响。据此，中海公司此项申请再审主张不成立，本院不予支持。

  （二）关于争议工程量的认定问题。中海公司在江苏一建公司施工过程中，单方解除合同，安排保安人员将现场施工人员驱离，收回了案涉工程，并在未对江苏一建公司施工的工程量进行固定的情况下，另行委托第三人对案涉工程接续施工。江苏一建公司在本案诉讼中举示了施工图纸、有关工程资料以及部分争议工程施工经过监理单位确认的相关证据，证明江苏一建公司已完工程量和工程造价，承担了谁主张谁举证的举证责任。中海公司申请再审主张部分工程系该公司另行委托第三方施工完成，这部分工程不应计入江苏一建公司的施工量中，并提交三份证据材料。本院认为，中海公司与鞍山七建之间签订的《结算协议书》及《工程造价明细汇总表》属于契约类证据、间接证据，而非证明工程施工事实存在的履约证据和直接证据，且上述证据内容未反映鞍山七建具体施工的工程范围，不足以证明案涉工程部分由中海公司另行委托他人施工的事实。《工程造价鉴定报告》的鉴定对象为江苏一建公司就案涉工程承担返工重建及维修改造的造价鉴定，该鉴定系在另案审理中作出，这与案涉争议工程由第三方施工完成的待证目的之间不具有关联性。而且，上述三份证据均形成于本案一审审理期间，不属于再审新证据。因此，中海公司提交的三份再审新证据，不符合再审新证据的形式要件和实质要件，不构成足以推翻原判的再审新证据，该公司关于江苏一建公司未对争议工程量进行施工的主张，不能成立。

  （三）关于江苏一建公司租赁设备损失的问题。江苏一建公司为证明其在案涉现场遗留租赁设备，举示了沈阳市皇姑区人民法院（2010）皇民三初字第598号生效民事判决，该判决认定江苏一建公司租赁他人设备，用于案涉工程及鞍山腾敖工地等两处施工现场，一直未予归还。生效裁判所确认的事实属于当事人免证事实，在中海公司无相反证据足以推翻的情况下，能够作为本案的定案依据。因此，江苏一建公司对租赁设备遗留案涉项目施工现场尽到了初步举证责任。江苏一建公司被中海公司清退出施工现场之后，中海公司应基于诚实信用原则将他人遗留的租赁设备及时归还或者尽到保管义务，本案因中海公司违约清场给江苏一建公司带来的租赁设备损失，理应由过错方中海公司承担，二审判决中海公司承担租赁设备损失，并无不当。

  （四）关于一审法院是否存在程序违法的问题。一审法院分别于2013年8月12日、2014年12月15日、2015年4月2日、2015年4月3日公开开庭审理了本案，中海公司委托诉讼代理人均参加了四次庭审活动，提交了相关证据，并充分发表了辩论意见，不存在一审法院未开庭审理、剥夺中海公司举证及辩论等诉讼权利的情形。

  综上，中海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  裁判结果

  驳回辽宁中海房地产开发有限公司的再审申请。

  二Ｏ一八年十月三十一日