挂靠情形下的实际施工人直接向发包人主张权利欠缺法律依据

北京天龙亨通建筑工程有限公司、中国人民解放军军事科学院军事医学研究院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  案  由： 建设工程施工合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

  (2020)最高法民申6892号

  再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京天龙亨通建筑工程有限公司。

  被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国人民解放军军事科学院军事医学研究院。

  一审第三人：中铁建工集团有限公司。

  再审申请人北京天龙亨通建筑工程有限公司（简称天龙公司）因与被申请人中国人民解放军军事科学院军事医学研究院（简称军事医学研究院）、一审第三人中铁建工集团有限公司（简称中铁建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2020）京民终94号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  天龙公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，应予再审。主要事实和理由是：一、天龙公司与军事医学研究院之间存在事实上的建设工程施工合同关系，二审裁定推定双方既不存在意定的法律关系，也不存在明示的合同关系，违背客观事实，缺乏证据证明。第一，本案发包人军事医学研究院与名义承包人中铁建工公司签订《建设工程施工合同》之前，发包人明知天龙公司借用中铁建工公司资质的情况，明知其施工合同的相对人为天龙公司，而非中铁建工公司。第二，案涉工程的项目经理及其他相关人员等都是天龙公司或其关联公司的人员，以及天龙公司聘请的人员，在案涉工程《监理会议纪要》《工地会议纪要》《图纸会审记录》《验槽记录》《分部分项工程验收记录》《隐检记录》《洽商记录》等过程资料及《竣工验收记录》《工程移交单》《钥匙移交单》上签字的施工单位人员全部是天龙公司及其关联公司人员，并非中铁建工公司人员。第三，军事医学研究院在仲裁阶段自认天龙公司为案涉工程的真实承包人，自认中铁建工公司是名义承包人，自认案涉工程是天龙公司实际施工完成的，自认接收使用了天龙公司施工完成的全部工程。第四，中铁建工公司在一审民事答辩状、庭审笔录中，同意天龙公司的诉讼请求，自认天龙公司为案涉工程的真实承包人。二、天龙公司是案涉建设工程施工合同的实际承包人，已经全部履行了合同义务，应当享有合同承包人的全部权利。三、军事医学研究院与中铁建工公司约定仲裁的效力不能及于天龙公司，不能排除本案由人民法院管辖。天龙公司与军事医学研究院之间没有签订仲裁协议，没有排除人民法院管辖，一审人民法院受理此案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，二审裁定适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条错误。四、天龙公司申请再审新提交的北京莫非工程顾问有限公司于2019年9月10日出具的《情况说明》，足以推翻二审裁定关于“北京仲裁委员会委托北京莫非工程顾问有限公司进行工程造价鉴定，几经异议、复核，该鉴定机构于2017年10月出具的鉴定结论”的认定。虽然北京莫非工程顾问有限公司于2017年10月25日出具了造价鉴定复审报告，但双方当事人对于复审报告均有重大异议。针对双方提出的重大异议，北京仲裁委员会要求北京莫非工程顾问有限公司组织召开鉴定会、组织双方当事人进行工程量核对，但由于军事医学研究院屡次以部队改革为由拖延参加鉴定会、拖延进行工程量核对，直至中铁建工公司撤裁。所以，北京莫非工程顾问有限公司出具的造价鉴定只是一个初稿。

  军事医学研究院提交意见称：（一）天龙公司申请再审的事实和理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，应予驳回。本案军事医学研究院与中铁建工公司签订的建设工程施工合同、天龙公司与中铁建工公司签订的合作施工合同都对争议的解决约定了仲裁条款，天龙公司作为实际施工人无权起诉建设单位军事医学研究院。（二）天龙公司先以中铁建工公司名义就案涉工程提起仲裁，自行撤回后，又以实际施工人名义向人民法院提出本案诉讼，其行为本质是为达到获取更多不当利益之目的而滥用诉权。综上，请求驳回天龙公司的再审申请。

  本院经审查认为：（一）关于天龙公司与军事医学研究院之间是否就案涉工程存在事实上的建设工程施工合同关系问题。二审法院综合考虑案涉《建设工程施工合同》由中铁建工公司与军事医学研究院签订，天龙公司并非合同当事人，案涉工程虽由天龙公司实际施工，但在案涉《建设工程施工合同》现实存在、各方履行行为均以该合同作为依据的前提下，天龙公司也未能提供证据证明其曾以自己名义与军事医学研究院就订立、履行案涉工程施工合同进行磋商等，对天龙公司关于其与军事医学研究院之间就案涉工程形成事实上的建设工程施工合同关系的主张未予支持，并无不当。天龙公司申请再审提出的军事医学研究院在仲裁阶段自认天龙公司为案涉工程真实承包人的主张，缺乏事实依据。其提出的军事医学研究院在与中铁建工公司订立案涉工程施工合同前即已知晓天龙公司借用中铁建工公司资质，案涉工程的项目经理及其他相关人员等都是天龙公司、天龙公司关联公司人员或者其聘请的人员等情况，因订立合同、相关人员参与施工均是以中铁建工公司名义而为，故上述情况不能作为认定天龙公司与与军事医学研究院之间就案涉工程形成事实上的建设工程施工合同关系的依据。中铁建工公司虽在诉讼中同意天龙公司诉讼请求，认可天龙公司为案涉工程的真实承包人，但此对军事医学研究院不能产生法律约束力。

  （二）关于本案人民法院应否受理问题。案涉军事医学研究院与中铁建工公司订立的《建设工程施工合同》约定，双方发生争议时提交北京仲裁委员会仲裁。天龙公司与中铁建工公司之间签订的合作合同也约定了类似的仲裁条款。二审法院综合考虑本案天龙公司系挂靠中铁建工公司施工，天龙公司与军事医学研究院之间并无直接的权利义务关系，在告知天龙公司有权要求中铁建工公司履行协助配合义务，由其以中铁建工公司名义依据《建设工程施工合同》向军事医学研究院主张权利，如果中铁建工公司无理拒绝，则天龙公司可以依据其与中铁建工公司之间的合作合同向中铁建工公司主张权利的同时，认定本案不属于人民法院受理范围，裁定驳回天龙公司的起诉，并无不妥。天龙公司关于二审裁定适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条错误的主张不能成立。其申请再审新提交的北京莫非工程顾问有限公司于2019年9月10日出具的《情况说明》不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的足以推翻原裁定的新的证据。

  综上，天龙公司提出的再审事由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下:

  驳回北京天龙亨通建筑工程有限公司的再审申请。

  二〇二〇年十二月二十五日