挂靠关系下实际施工人的权利分析

  一、 实际施工人的认定

  二、挂靠情形下法律关系分析

  三、挂靠实际施工人能否向发包方主张工程价款

  建设工程领域内实际施工人的客观存在，是经济发展长河中的插曲，其客观危害性的确很大，也造成建筑领域利益至上的不良风气，但随着社会的进步，该等情况必然越来越少直至消失。为了解决目前挂靠关系中实际存在的法律问题，笔者就挂靠关系下实际施工人是否可以直接向发包方主张工程价款简析如下：

  一实际施工人的认定

  实际施工人顾名思义实际进行施工的人，那么是不是实际进行施工就是实际施工人呢？现行的《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时，一般使用“承包人”、“建筑施工企业”、“施工人”或“承包建筑工程的单位”等。而“实际施工人”首次出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释1”）中，最高人民法院认为实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，并将“实际施工人”定义为无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，具体包含借用建筑企业的名义或者借用资质证书承接建设工程的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人等情形。其中，借用有施工资质的企业名义承揽建设工程时，出借方与借用方就形成了挂靠法律关系，此时的借用方即为实际施工人。

  通常情况下，实际施工人主张权利的凭证主要应当包括：合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料【参见中华人民共和国最高人民法院（2014）民申字第737号民事裁定书】。故，认定“实际施工人”时应当根据相关合同、施工资料、费用承担、垫资情况、工程款收付款情况等综合判断。

  二挂靠情形下法律关系分析

  2019年1月3日，住建部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，该办法第九条第十条规定，所谓挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

  在挂靠情形中，笔者认为至少存在两种的法律关系，第一个为建设工程施工合同法律关系，第二个为挂靠法律关系。特别情况下，也存在违法分包、违法转包法律关系下的挂靠法律关系。例如：

  1、A（发包人）→ B（承包人）→ C（挂靠人）

  2、A（发包人） →B（承包人）→ C（分包人/转包人） → D（挂靠人）

  根据合同法中合同相对性的基本原则，各参与主体之间的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。例如，在发包人与承包人之间，双方形成的是施工合同法律关系。若承包人存在挂靠情形，承包人与挂靠人形成挂靠合同法律关系。

  三挂靠实际施工人能否向发包方主张工程价款

  结合最高人民法院（2018）最高法民终611号、（2018）最高法民终391号及（2017）最高法民申3613号等判例，笔者总结相关观点如下：

  1、在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。

  2、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，该条文并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。

  3、在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。挂靠关系下的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方（发包人）主张建设工程合同权利。挂靠方与被挂靠方双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

  然而，最高人民法院也在同一时期做出了不同裁判结果，例如(2018)最高法民终128号、（2018）最高法民再265号，该等判决均认定挂靠关系下实际施工人可以向发包人主张工程款。

  笔者对相关判例进行研究发现，最高人民法院之所以没有形成一刀切的统一裁判规则，是因为各个案件存在不同的特殊背景。但根据案件情况大致可以分为两类情形：第一类，根据案件基本事实证据，基本可以认定发包人对挂靠行为知情，但并未提出异议的，故双方形成事实建设工程合同关系，进而认定挂靠人可以向发包人主张工程款。第二类，发包人对挂靠情形不知情，实际施工人不能证明挂靠人和发包人之间存在事实施工合同关系、不能证明发包人知晓并认可实际施工人，根据合同的相对性原则，挂靠人无权直接向发包人主张权利或者以实际施工人身份直接向发包人主张支付工程价款。

  综上，笔者认为，随着社会的发展，法律法规的越加完善，社会价值导向逐渐改变或提升。最初的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，更多的考虑实际施工人农民工工资的发放问题，所以规定发包人在欠付工程款范围内承担责任。然而，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》则要求必须查清发包人具体欠付工程款金额并承担相应的责任，避免执行过程中工程款数额不明无法执行的问题。如今，2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》，进一步规范农民工资支付问题，避免农民工集体维权等社会矛盾发生。那么在该等背景下，挂靠关系下的实际施工人所要主张的工程款中，或可能不包括农民工工资，仅仅是其垫付材料款或利润等。所以，若此时通过突破合同相对性，以保护违法挂靠人的权益，势必将形成不良的社会价值导向，但发包人知情或同意挂靠情形，应当除外。（本文作者：邓志鹏）