挂靠人虽可获得管理费，但不能获得利润、规费及安全文明施工费中的基本费

扬州某B房地产开发有限公司与汤某A、江苏某C建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
 

江苏省高级人民法院

（2015）苏民终字第00541号
 

  上诉人（原审被告）：汤某A。

  被上诉人（原审原告）：扬州某B房地产开发有限公司。

  被上诉人（原审被告）：江苏某C建设集团有限公司。

  上诉人汤某A因与被上诉人扬州某B房地产开发有限公司（以下简称某B公司）、江苏某C建设集团有限公司（以下简称某C公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬民初字第0049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成合议庭于2015年11月6日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

  上诉人汤某A的上诉请求：改判驳回某B公司的诉讼请求。事实和理由：一、“工程材料单价”和“工程量清单”是各方当事人真实意思表示，一审法院未采信这两份证据的理由是某B公司自己注明的“有回复”三个字，依据不足。二、“工程款支付申请表”证明汤某A至2011年6月15日之前完成工程造价为2850万元，各方已经达成结算协议，且监理也审核通过，根据结算协议，上诉人在2011年6月15日的工程款已经达到2850万，超过某B公司的已付款。根据工程案件审理的一般性原则，已经达成结算的工程款部分不需要进行审计，一审法院对全部工程量进行鉴定是错误的。三、汤某A的施工行为合法有效，即使无效，最高人民法院建设工程司法解释第二条明确规定无效施工合同可以参照合同进行结算，合同中约定的结算依据是2009定额，其中管理费、规费、税金都是2009定额规定的结算内容，汤某A作为实际施工人组织施工必然发生管理费用，需要缴纳相应规费，上述费用应当作为工程款计取。四、原审鉴定报告存在以下问题：1、应当依据2011年11月18日达成的“工程材料单价”作为依据。2、材料品牌型号与实际使用的不符，鉴定报告中据以计算工程造价的单价来源不明。3、卫生间接地部分和给水管地面开槽部分的总造价30万元，鉴定机构以汤某A未到场为由不予认定，缺乏依据。另外，鉴定报告第五页将项目名称打印错误，说明鉴定单位不负责任，故上诉人不信任该公司鉴定结果。本案鉴定费过高，说明鉴定人缺乏中立性。五、汤某A是某C公司的分包单位，虽然因为存在挂靠问题导致施工合同无效，但是某C公司作为实际施工合同签署方，返还工程款的责任是第一位的，一审法院只认定为走账的主体而不需承担责任，违反了法律规定。

  被上诉人某B公司辩称：一、一审判决认定事实和适用法律正确。二、本案结算依据应当以一审的司法鉴定报告为准。三、一审判决某C公司不承担责任正确。

  被上诉人某C公司辩称：一、对于某C公司是否应当承担责任，汤某A作为一审被告的地位没有权利主张，应当取决于某B公司。二、从实体上来说，某C公司在汤某A与某B公司之间的合同中充当总包管理方，对于一审判决认定双方是挂靠关系不认可。汤某A与某B公司之间的工程款除了某B公司应当支付的1000万元左右通过某C公司账户转付，超过的部分都是汤某A与某B公司之间自行结算，如果产生返还，也应当在汤某A与某B公司之间产生返还责任，某C公司不应当承担责任。

  某C公司向一审法院起诉请求：1、判令某C公司和汤某A返还某B公司工程款5164524.56元；2、一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费由某C公司和汤某A承担。

  一审法院认定的事实：2009年12月28日，某B公司与某C公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由某C公司承建位于扬州市开发区扬子江中路与江阳中路交叉口东处的财富广场工程。其中第三部分专用条款六合同合价款与支付，双方约定：“1、工程造价采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009《江苏省建设工程费用定额》、2004年《江苏省建筑装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》为依据。现场安全文明施工措施费的不可竞争费按规定计取，其他各项费用根据施工单位的承受能力竞争计取。2、人工、材料、差价的处理。⑴合同价款中的钢材、水泥、商品砼、镀锌钢管、电缆、电线、外墙干挂实行价格动态管理，其价差的调整方法为按每次支付工程款结算（即该段工程开始至终止之日的扬州地区市场信息价的算术平均值作为计算依据）。PVC管材、塑钢门窗型材由甲供。⑵其他材料价格以投标时当月扬州地区的信息价为准，一次性包死。今后不论江苏省费用定额、预算定额、国家性政策调整等影响工程造价的因素如何调整，施工期间不再调整。⑶扬州地区信息价不含的材料设备，由承包方选定符合图纸设计要求并通过IS09001认证的三至四家进行选择，厂家及价格由发包方和承包方共同确定后，报发包方备案。价格计入工程总造价。⑷人工费用在工程施工期间扬州市、江苏省及国家有关政策性文件调整，则相应调整。3、承包方承诺以总造价下浮5%计取工程费，作为对本项目的让利。4、工程变更及签证计价让利同上。”

  2009年12月30日，某B公司与某C公司签订一份《关于扬州财富广场工程施工的补充协议》，该补充协议主要约定：“一、合同价款、价款调整。1、工程造价采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009《江苏省建设工程费用定额》作为依据。2、合同价款的确定，以三方（甲方、乙方及工程造价编制方）各自编制的工程量及相关规费组成的工程造价进行核对，核对到三方造价相差3%以内时，以低者为合同价款，合同价一次性包死。乙方以总造价款下浮5%作为向甲方的让利优惠。3、施工过程中合同价款调整为合同价款加设计变更的增减，主要材料的信息调差，人工费信息价调差及现场签证。其计价及让利同上。三、工程分包、总包管理。以下工程由甲方直接分包，乙方收取2%的总包管理配合费，并将其各专业施工方案纳入项目施工组织设计之中，列入施工总承包管理范围，实行总承包管理。在施工中做好协调，配合等管理工作，使工程保质保量按计划顺利地完成。具体分包工程为：1、土方挖填工程；2、井点降水工程；3、智能化管理系统工程及其他弱电（电讯、闭路、宽带等）工程；4、电梯、扶梯的采购、安装工程；5、室外绿化、照明、雕塑、小区、道路等配套；6、消防工程；7、水、电、暖通安装工程。四、本补充协议如与施工总合同有关条款发生冲突不相一致时，以本补充协议为准。”

  此后，财富广场工程的水电、消防人防等工程由汤某A负责施工。在汤某A施工期间，某B公司对其施工的项目通过某C公司付款1000万元、直接给付工程款等方式，共计向汤某A支付22316161元。

  2012年9月22日，汤某A负责施工的工程停工。

  2012年9月26日，某B公司与汤某A就临时解决职工工资问题签订一份《协议书》，该协议约定：1、由某B公司暂借工程款150万元给汤某A，将此款发放给本项目现场施工人员（水电）。2、在解决该临时性问题以后，在今年十月底前确定水电消防等工程造价标。3、确定工程造价标，若是某B公司尚欠汤某A工程款，由其一周之内予以解决支付；若是汤某A收取的工程款超过了实际工程造价的，由其于一周之内归还某B公司工程款。双方毫无资金的，均可以房屋抵还（住宅）。

  2012年10月15日，汤某A在收到某B公司与某C公司共同发出的通知书后出具回函予以答复，该回函主要称：1、扬州财富广场水电、消防、人防等安装工程核对工程量已经完成也已经确定了，现在请扬州某B房地产开发有限公司抓紧确定工程总造价商务标；2、关于9月24日停工的原因。

  2012年10月23日下午，某B公司、某C公司、温州华厦建设监理有限公司（以下简称华厦监理）、汤某A的水电队就水电、消防人防等安装工程造价及水电、消防工程继续施工的问题达成共识，并形成会议纪要。其主要内容为：“一、由某B房产、总包单位、水电安装队派员于2012年10月23日共同去扬州市定额站，请定额站选定具有甲级资质的造价单位进行本工程水电、消防人防等安装工程量造价的编制，作为本工程结算依据。二、本工程水电、消防人防等安装工程编制造价的依据为施工图纸，设计变更、修改及现场签证，以及与总包方所签的施工合同、补充协议等相关资料、工程联系单。对在编制造价时若各方对某些问题有争议的或不明确的，由造价编制单位按江苏省、扬州市的有关文件规定确定。三、为了不影响本项目工程施工进度，在水电队已停工的情况下，由甲方、总承包方、监理方共同临时选定水电、消防施工队伍进场施工（注：在造价未出之前，由临时施工队施工），对其施工的工程量由甲方、总承包方、监理方派人现场共同签认。四、经双方协商，如后续工程仍由该水电队施工的，则将停工期间由其他单位施工的工程量扣除；如该水电队不再承担后续工程施工的，按实际完成工程量结算等协商解决。五、编制工程造价的费用由甲方和水电队共同承担。”

  汤某A负责施工的工程停工后，某B公司委托江苏立信造价咨询有限公司对其承建的水电、消防人防等工程的造价进行测算，该工程造价测算后约为16000000元。因此，某B公司认为，其为汤某A负责施工的水电、消防、人防等项目已经支付了22316161元工程款，该费用远远超出该工程的实际费用，故某B公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令某C公司和汤某A共同返还某B公司多支付的工程款6300000元，赔偿工程停工给其造成的停工损失、返工损失共计1313700元（以鉴定结论为准），并承担本案财产保全费和诉讼费。

  为确定汤某A承建工程的施工工程量、工程实际造价以及工程停工、返工给某B公司造成的具体损失，某B公司于2013年4月1日向一审法院提出委托鉴定机构对其上述事项进行司法鉴定的申请以及冻结某C公司、汤某A770万元财产的诉讼保全申请。

  2013年4月15日，一审法院作出（2013）扬民初字第0049-1号民事裁定书，冻结某C公司、汤某A银行存款770万元或查封、扣押其相应数额的财产。

  2013年7月9日、10日，某B公司和某C公司分别出具《情况说明》，共同言明汤某A施工的扬州财富广场工程，除某B公司主张返工损失的工程外，其余工程无论将来是否竣工验收合格，同意按照某B公司与汤某A于2012年10月23日签订的《会议纪要》的约定进行工程款决算。

  2013年7月29日，某B公司将请求鉴定事项变更为对汤某A施工的水电、消防、人防安装工程的施工工程量和实际造价进行鉴定。根据某B公司提出的司法鉴定申请，一审法院委托扬州市星宇工程项目咨询管理有限公司（以下简称星宇公司）对涉案工程进行鉴定。2014年3月15日，星宇公司出具扬星鉴（2014）第0301号《关于扬州财富广场安装（水电、消防）工程造价司法鉴定报告》，该司法鉴定报告对本案所涉工程的鉴定结果共分为两个部分：1、可以确定的部分造价结论意见：人民币16081846.03元。2、无法确定部分项目的造价结论意见：管理费、利润及规费共计人民币2724317.89元。其中鉴定结果说明中明确可以确定的部分造价结论意见不包含现场安全文明施工措施费及管理费、利润、规费等费用。

  因汤某A对扬星鉴（2014）第0301号司法鉴定报告提出异议，星宇公司补充进行了鉴定，并于2014年8月30日出具扬星鉴（2014）第0302号《关于扬州财富广场安装（水电、消防）工程造价司法补充鉴定报告》、于2014年11月15日出具扬星鉴（2014）第0303号《关于扬州财富广场安装（水电、消防）工程造价司法“扬星鉴（2014）第0302号”补充鉴定报告的补充说明》。该补充鉴定、补充说明载明：本案所涉工程修改调整后的鉴定结果共分为两个部分：1、可以确定的部分造价结论意见（原被告双方对工程量无异议部分）共计人民币1069790.41元。2、无法确定部分项目的造价结论意见：⑴原、被告双方对工程量无异议部分的管理费、利润及规费共计人民币143727.28元。⑵卫生间接地部分造价（1-5#楼）共计人民币235203.65元。⑶给水管地面开槽部分造价（1-4#楼）共计人民币72674.81元。

  2015年1月16日，某B公司根据星宇公司出具的司法鉴定报告，向一审法院申请变更诉讼请求为：1、某C公司和汤某A返还某B公司工程款5164524.56元；2、一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费由某C公司和汤某A承担。

  2015年8月3日，某C公司向一审法院出具一份承诺书。该承诺书载明：“经鉴定汤某A完成的水电工程部分的造价为1700余万元。我公司已收取其中1000万元的总包管理配合费，其余700余万元的总包管理配合费不再主张。”

  本案一审争议焦点为：一、汤某A承建扬州财富广场水电、消防、人防等工程后与某B公司、某C公司之间的法律关系？二、某B公司提出某C公司和汤某A应共同返还其工程款5164524.56元的主张是否成立？

  关于争议焦点一，一审法院认为：根据某B公司与某C公司于2009年12月28日签订的《建设工程施工合同》、2009年12月30日签订的《关于扬州财富广场工程施工的补充协议》的约定，扬州财富广场水电、消防等七项工程由某B公司直接分包，某C公司收取2%的总包管理配合费，并将其各专业施工方案纳入项目施工组织设计之中，列入施工总承包管理范围，实行总承包管理。在施工中做好协调，配合等管理工作，使工程保质保量按计划顺利地完成。本案中，汤某A承建的扬州财富广场水电、消防、人防等工程虽然无书面的建设工程施工合同，但是根据工程联系单，水电、消防安装工程移交单，工程款支付申请表、某C公司于2013年3月6日出具的其支付工程款给汤某A的《情况说明》等证据，结合某C公司收取2%的总包管理配合费的事实，可以确定汤某A借用某C公司的资质，对外以某C公司名义承建工程，故汤某A作为实际施工人，其和某C公司之间形成了事实上的挂靠与被挂靠的法律关系。某C公司以其与汤某A之间无转包、分包协议，合同履行中部分施工文书盖有该公司项目部公章是为了配合甲方整体施工，开具发票和代为转付工程款均是为了更好地做好总包单位的配合义务以及除收取2%的总包管理配合费外，未获取任何利益的抗辩，否认其与汤某A之间形成事实上的挂靠关系的主张，依法不予采信。

  关于争议焦点二，一审法院认为：某B公司主张汤某A返还其工程款5164524.56元具有事实和法律依据。具体理由如下：

  1、因实际施工人汤某A没有建筑施工企业资质，无论是某B公司依据《关于扬州财富广场工程施工的补充协议》的约定将本案所涉工程直接分包给汤某A，还是汤某A借用某C公司的资质与某B公司形成事实上的建设工程施工合同关系，根据《合同法》第五十二条第㈤项的规定，均应认定合同无效。

  2、建设工程施工合同认定无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据某B公司提交的《工程竣工验收备案证明书》，可以证明扬州财富广场1#、2#、3#、4#住宅楼现已验收，并在扬州市城乡建设局备案。结合某B公司和某C公司分别于2013年7月出具的《情况说明》，即除某B公司主张返工损失的工程外，其余工程无论将来是否竣工验收合格，同意按照《会议纪要》的约定进行工程款决算。因此，汤某A作为实际施工人，尽管没有相应的建筑施工资质，但是根据当事人意思自治原则，双方当事人可以就汤某A已经完成的工程量，按照约定进行工程价款的结算。

  3、由于某B公司、汤某A对本案所涉工程的工程量及工程价款产生争议，根据某B公司的申请，一审法院委托星宇公司对涉案工程进行司法鉴定。其司法鉴定结果分为两个部分，即可以确定的部分造价16081846.03＋1069790.41＝17151636.44元；无法确定部分项目的造价：⑴管理费、利润及规费2724317.89＋143727.28＝2868045.17元。⑵卫生间接地部分造价（1-5#楼）共计人民币235203.65元。⑶给水管地面开槽部分造价（1-4#楼）共计人民币72674.81元。对此，一审法院认为：⑴可以确定部分项目的造价，因双方当事人对工程量均无异议，该工程造价17151636.44元应予认定。⑵关于现场文明施工措施费、管理费、利润及规费的认定。根据2004年2月9日江苏省颁发的《关于实施<江苏省建筑工程承发包计价手册>管理制度的通知》，各有关单位在工程结算审核时，应严格按照计价手册所核定的相关费用标准执行，即施工企业在工程结算时应当凭《江苏省建筑工程承发包计价手册》上核定的内容结算。本案中，汤某A系不具备施工资质的个人，实际施工过程中系借用某C公司的的资质进行施工，故其不具备从事建筑活动时相应的主体资格。因此，在按照建筑资质等级计取工程造价时，不应当计取因施工企业资质而计取的相应费用，如管理费、利润及规费等间接费用，以及其他没有证据证明实际发生的其他工程费，如现场文明施工措施费等费用。据此，在双方当事人约定不明的情况下，上述费用不应予以计算。⑶关于卫生间接地部分造价和给水管地面开槽部分造价一节。星宇公司司法鉴定报告中“修改调整后鉴定结果说明”中称：2014年10月21日星宇公司向双方当事人发出《现场勘验通知函》，通知其于2014年10月25日9时参加“给水管地面开槽及卫生间接地隐蔽工程现场开凿勘验工作”并在通知函上注明“如贵方在上述时间不能派员参加现场勘验工作，将承担相应的法律后果”。通知送达后，2014年10月25日9时某B公司派员到达现场，汤某A方没有人员到现场，因双方当事人没有同时到场无法确定现场开业的具有代表性的部位及点位，致未能进行现场开凿勘验，相应的该部分造价未能确定。庭审中，汤某A一方称“当时有其他事情没有去”。对此，一审法院认为，汤某A未提供合理理由，致使星宇公司对有争议的上述费用无法确定造价，理应承担相应的法律后果，故卫生间接地部分造价和给水管地面开槽部分造价均不予计算。综上，对汤某A施工的工程价款应确定为17151636.44元。

  4、关于汤某A提交的2011年11月18日扬州财富广场工程量清单和工程材料单价的认定。一审法院认为：该二组证据不能证实汤某A与某B公司、某C公司就其施工的工程单价、工程量及其造价达成合意。具体理由为：⑴本案中，汤某A提交了财富广场水电安装文件签收记录、2011年10月8日的工程款支付申请表及部分水电汇总表等证据，以证明其已将扬州财富广场工程材料单价确定表（计21页）分别于2012年7月7日、17日交于某B公司周翔、徐祖浩签收，故某B公司不仅知晓“工程材料单价”，且认可由该单价计算出来的工程总价。某B公司辩称，其收到汤某A的上述工程材料单价文件后，已在该材料上签署不同意的意见后于2012年7月19日全部退回汤某A，并提交收件登记表、汤某A提交的的财富广场水电安装文件签收记录上注明“有回复”为证。汤某A则提出其没有收到某B公司“关于安装工程材料单价审核表的批复意见”。经查，某B公司提交了载有“关于安装工程材料单价审核表的批复意见”内容的上有汤某A一方邹苏银的签字，时间为2012年7月19日。对此，一审法院认为，根据某B公司提交的收件登记表，结合汤某A提交的文件签收记录上注明“有回复”，可以证实汤某A持有该批复意见的材料，现其称未收到下属施工员邹苏银转交的理由，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，其辩称的主张不能成立。因此，某B公司称其审查了汤某A提交的材料单价表后，作出不同意其提出的单价的批复，并将材料全部退还的主张具有可信性。⑵至于本案所涉工程款支付申请表，该申请表上支付的款项是按照建筑行业惯例支付的工程进度款，载明的部分已完工工程量的造价系汤某A单方的估算，某B公司并未表示认可，故其在该申请表上签署同意的意见仅能说明其同意支付工程进度款200万元，并不涉及工程造价确认事宜，也不能证明其已经对汤某A单方提出的工程材料单价及其工程造价的认可，且汤某A对该申请表中的支付款项是工程进度款也没有异议。⑶对于本案所涉2011年11月18日扬州财富广场工程量清单和工程材料单价二组证据，虽然该二组证据的封面上盖有某B公司、某C公司的公章，但是该二组证据在形式并没有骑缝章或公章对其中的内容进行确认，结合2012年9月26日的协议书、10月15日汤某A的回函、10月23日下午的会议记要，即双方当事人对于汤某A所做工程的工程材料单价、工程量及其工程造价等尚未达成一致意见，故汤某A称其与某B公司、某C公司于2011年11月18日已经确认了工程材料单价和工程量的主张，不能成立。诉讼中，经某B公司申请，一审法院对汤某A所做工程的造价进行了司法鉴定，从鉴定结论上看，其主张的工程量清单和工程材料单价计算的造价金额也与鉴定结论大相径庭。

  由于涉案工程款除1000万元由某C公司给付汤某A之外，其余款项均由某B公司与汤某A之间进行结算，某C公司并未实际占有某B公司给付汤某A的工程款，故某C公司对汤某A应当返还的工程款不承担法律责任。因此，某B公司要求某C公司与汤某A共同返还其多支付的工程款的诉求没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。

  综上所述，某B公司要求汤某A返还其多支付的工程款5164524.56元的主张，事实清楚、证据充分，应予支持；其要求某C公司与汤某A共同返还多支付的工程款的主张，于法无据，应予驳回。汤某A关于其所做工程造价达5000余万元，某B公司并未多支付其工程款的辩称，欠缺事实和法律依据，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十八条的规定，判决：一、汤某A于判决生效之日起十日内返还某B公司5164524.56元；二、驳回某B公司要求某C公司和汤某A共同返还上述款项的诉讼请求。一审案件受理费47952元、诉讼保全费5000元、鉴定费173500元，合计226452元，由汤某A承担200000元、某B公司承担26452元（一审受理费、诉讼保全费及鉴定费某B公司已预交，汤某A应负担部分于判决生效之日起十日内给付某B公司）。

  二审中，鉴定人出具补充鉴定意见，涉案工程的安全文明基本费为：原报告部分143351.69元、原审补充报告部分8456.71元、给水管开槽部分543.05元、卫生间接地部分1785.48元；涉案工程管理费为原报告部分1701655.83元、原审补充报告部分65876.17元、给水管开槽部分17215.65元、卫生间接地部分41241.99元；涉案工程上述四部分对应的定额利润利润为547804.26元、规费共计562990.53元。

  对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

  本案二审争议焦点为：一、汤某A关于涉案工程工程款结算依据的上诉主张能否成立；二、汤某A对一审司法鉴定提出的异议能否成立；三、汤某A关于管理费、规费、利润和安全文明措施费应予计取的上诉主张能否成立；四、汤某A关于某C公司应当承担责任的上诉主张能否成立。

  本院认为：

  一、关于“工程款支付申请表”、“工程量清单”、“工程材料单价”能否作为本案工程款结算依据问题。“工程款支付申请表”通常系施工人向建设单位申请工程进度款之用，施工人在申请表上填制的已完工程造价在双方还未结算的情况下应理解为施工人的估算造价，不能作为最终结算的依据。本案汤某A提交的“工程款支付申请表”上载明要求某B公司支付200万元，某B公司在表上盖章时签署“同意再支付200万元”、“同意支付”的意见，亦说明盖章是对支付工程进度款数额的确认，而非对施工人填制的已完工程造价的确认。因此，汤某A主张按照其在工程支付申请表上填制的工程造价数额认定当时已完工程造价，缺乏依据。

  关于汤某A提交的2011年11月18日“工程材料单价”和“工程量清单”能否作为结算依据的问题，该两份材料从形式上看仅在封面上盖有某B公司、某C公司的印章，对其具体内容没有加盖骑缝章或盖章确认，而根据2012年9月份、10月份双方会议纪要、往来函件等材料反映，直到2012年10月份，某B公司与汤某A仍在就案涉工程价款如何结算进行商谈，并约定以施工图纸，设计变更、修改及现场签证以及与总包方所签的施工合同、补充协议、工程联系单等相关资料作为涉案工程造价的编制依据，且这一过程当中双方协议书、函件、会议纪要均未提及2011年11月18日“工程材料单价”和“工程量清单”。因此，根据现有证据不足以认定“工程材料单价”、“工程量清单”的内容系双方就涉案工程如何结算达成的一致意思表示，原审法院未将其作为工程价款的结算依据，并无不当。

  二、关于上诉人对工程鉴定具体项目争议如何认定的问题。1、卫生间接地部分。双方争议在于卫生间底板钢筋的焊接的具体做法，根据2014年6月20日会议纪要，双方对该问题已经达成了按每个卫生间范围内的现浇板钢筋四个角焊接连成一体计算的共识，因此即使汤某A未参加现场开凿，但在没有其他相反证据的情况下，应当按照双方之前已经认可的施工做法计算工程量，相应的235203.65元应当计入工程价款。2、水管开槽部分。从图纸上看找平层厚度为30mm厚，理论上应当可以埋下相应水管而无需开槽，虽然鉴定人与某C公司表示实际施工中可能存在部分区域需要开槽，但在双方对实际施工情况及工程量发生争议的情况下，汤某A既无证据证明水管开槽的实际工程量，也未参加现场开凿勘验，故应当承担相应不利后果，原审法院对该部分费用不应计取，并无不当。3、关于材料单价，根据双方合同约定，合同价款中的钢材、水泥、商品砼、镀锌钢管、电缆、电线、外墙干挂施行价格动态管理，其差价的调整办法为按每次支付工程款结算（即该段工程开始至终止之日的扬州市地区市场信息价的算数平均值作为计价依据），但双方提交的鉴定资料表明这些材料并未在工程施工过程中确认市场信息价，在此情形下，鉴定人按施工期间相关月份《扬州工程造价管理》中载明的指导价的算数平均值计算，亦无不当。

  三、关于管理费、利润、规费是否应当计取问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用优质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中汤某A作为个人没有施工资质，其借用某C公司的资质与某B公司形成事实上的建设工程施工合同无效，但工程已竣工验收并交付使用，因此除借用资质施工获得的利益外，其他工程款应当根据某C公司与某B公司总包合同约定的相关定额、让利等计算工程造价，管理费系定额造价的组成部分，且系施工过程中必须发生的成本，原审判决对该费用不予支持，缺乏依据，涉案工程管理费1701655.83+65876.17+41241.99=1808773.99元应予计取。关于定额利润，因汤某A没有施工资质，根据上述司法解释第四条规定，没有资质的实际施工人挂靠有资质的施工单位施工获得的利益不应予以支持，故原审法院对该定额利润不予支持，并无不当。建设主管行政部门对该利润部分依法可予以收缴。关于规费，汤某A没有证据证明其实际缴纳了规费，其二审提出通过某C公司给付的工程款中扣除7%包含了规费的主张亦与其一审及二审庭审中述称扣除的7%系总包管理配合费与税金的陈述相矛盾，故汤某A要求工程款中计取规费的主张缺乏依据，本院不予支持。

  关于安全文明措施费，该费用分为基本费、考评费与奖励费。其中安全文明基本费为施工过程中必须发生的费用且为不可竞争费，在工程经竣工验收交付使用的情况下，该费用143351.69+8456.71+1785.48=153593.88元应予计取。安全文明考评费与奖励费需要建设工程主管部门予以核准，因本案中汤某A未提供安全文明措施核定单，原审判决不予支持，并无不当，

  四、关于某C公司的返还责任，因已付工程款除1000万元由某C公司给付汤某A之外，其余款项均由某B公司与汤某A之间进行结算，某C公司并未实际占有某B公司付给汤某A的工程款，原审法院驳回某B公司要求某C公司承担返还超付工程款的诉讼请求，并无不当，且某B公司并未对此提出上诉，汤某A的该上诉请求不能成立。

  综上，汤某A主张卫生间接地部分造价、工程管理费、安全文明措施基本费计入工程价款的上诉理由成立，本院予以支持，工程款据此调整为17151636.44+235203.65+1808773.99+153593.88=19349207.96元，返还工程款数额据此应调整为22316161-19349207.96=2966953.04元。汤某A的其他上诉请求与理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

  一、变更江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬民初字第0049号判决第一项为：汤某A于本判决生效之日起十日内返还某B公司2966953.04元；

  二、驳回某B公司的其他诉讼请求。

  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一审案件受理费47952元、诉讼保全费5000元、鉴定费173500元，合计226452元，由汤某A承担180000元、某B公司承担46452元。

  二审案件受理费47952元，由汤某A负担30000元，扬州某B房地产开发有限公司负担17952元。

  本判决为终审判决。
 

  审判长　高　洪

  代理审判员　陈　丽

  代理审判员　秦岸东

  二〇一六年九月二十二日

  书记员　缪　晔