超出鉴定范围的鉴定意见，原审判决未支持并无不当

盘锦辽滨汇洲热力有限公司、辽宁红伟建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2018)最高法民申563号   

  案由 ：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  再审申请人（一审原告、二审上诉人)：盘锦辽滨汇洲热力有限公司。

  被申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁红伟建筑工程有限公司。

  再审申请人盘锦辽滨汇洲热力有限公司(以下简称汇洲公司)因与被申请人辽宁红伟建筑工程有限公司(以下简称红伟公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00568号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  汇洲公司申请再审称，原审判决认定事实错误。（一）宏伟公司应当支付470608.22元装饰工程修复费用。根据涉案《司法鉴定意见书》，不合格工程的修复费用为2033167.4元，但原审判决以“主厂房外墙抹灰”、“主厂房一层垫层增厚”属于建筑装饰工程，超出了鉴定委托范围为由，扣除修复费用470608.22元。该部分装饰工程包括在合同项目内，红伟公司索要工程款亦包括该部分工程，所以红伟公司应当向汇洲公司支付此部分工程的修复费用，原审判决对此部分予以扣除明显不当。（二）红伟公司存在严重违约，应当支付相应的违约金。原审判决不支持汇洲公司关于违约金的请求是错误的。首先，汇洲公司已按约定拨付工程款。双方合同专用条款第26条明确约定：“各单项工程每月25日提交按当月已完成的、并经发包方确认的工程量的预算后，以80%的比例，在第6天付讫（含代缴代扣款项）。”合同履行过程中，从2009年9月到2009年12月底（合同到期），涉案工程量为11383508元，拨款额为9427408.4元（未含材料款），达82.8%；至2010年4月份，红伟公司上报工程进度为14710164.87元，已拨10807408.4元，另拨两笔材料折款133.8万元，再拨垫付红伟公司施工中造成事故款60万元，计拨12739708.4元，达86%；至2010年10月10日撤场，红伟公司一直未上报工程形象进度申请书，汇洲公司无法审核拨款。另外，原审法院认定总工程价款为23903161.25元，尚欠工程款9495617.78元，拨款不足80%也是错误的。23903161.25元工程款中，应扣除应由红伟公司交纳、实际由汇洲公司代扣的6.83%的税款1632585.91元、政策取费50万元、事故处理款60万元和质量不合格的修复费2033167.4元，还应扣除材料款66.78万元，因此汇洲公司欠付的工程款不足20%。其次，原审判决认定合同对违约金约定基数不明于法无据。按照惯例，违约金的基数通常是指合同的总价款。如果法院认为双方约定基数不明确，完全可以依法进行调整，但不能不予支持。就本案而言，按汇洲公司已付款的金额为基数计算违约金是相对公平的。再者，涉案工程工期延误天数确定。涉案《司法鉴定意见书》确定的拖延工期的天数为132天（到2010年7月6日，林涛出具保证书之日），而红伟公司实际撤场时间为2010年10月10日，所以红伟公司拖延工期的天数可以确定为222天。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项之规定申请再审，请求撤销原审判决，改判红伟公司增加给付不合格工程修复费用470608.22元，给付违约金15974074.82元，并承担本案全部诉讼费用。

  本院经审查认为，根据案情及法律规定，汇洲公司的申请再审事由不能成立，理由如下：

  第一，原审判决对部分装饰工程修复费用未予支持并无不当。本案中，汇洲公司主张红伟公司所施工工程存在质量问题，申请对已完施工的地基基础、主体结构工程修复费用进行鉴定，并未对装饰工程部分修复费用申请鉴定，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对红伟公司“已完施工的地基基础、主体结构工程”是否合格进行鉴定；若不合格，对不合格工程的修复费用进行鉴定。但鉴定意见认定的2033167.4元的修复费用中包含部分装饰工程的修复费用，超过了委托范围。后鉴定机构作出补充鉴定意见，对此部分修复费用加以区分，明确委托范围内不合格工程的修复费用为1562559.18元。原审判决对该修复费用予以支持并无不当。汇洲公司可就装饰工程部分修复费用另行主张。

  第二，原审判决对汇洲公司主张的违约金不予支持具有事实根据。首先，关于违约责任的承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，红伟公司虽未按约定期限完工，但根据辽宁省高级人民法院另案生效判决认定的事实，汇洲公司已付工程款数额不足合同约定的80%亦存在违约，故工程逾期不能认定系红伟公司单方违约导致。汇洲公司关于其已按合同约定拨付工程款，涉案工程逾期是红伟公司无施工能力导致的主张均无证据支持，不能成立。其次，关于违约金的计算问题。一方面，涉案《建设工程施工合同》约定，每延期一天完成进度或交工，支付给发包方0.5%违约金，但未约定计算违约金的基数，汇洲公司主张以合同总价款或以已付工程款为基数计算违约金均没有依据；另一方面，双方对涉案工程装饰工程部分的工期并无约定，工期具体迟延天数无法确定。根据上述分析，汇洲公司主张违约金缺乏事实和合同依据，原审判决对该诉讼请求不予支持符合本案事实。

  综上，汇洲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  驳回盘锦辽滨汇洲热力有限公司的再审申请。

  二Ｏ一八年三月二十二日