非建设工程承包人，不享有优先受偿权

中国五冶集团有限公司、西安华江环保科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2021)最高法民终750号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  上诉人（一审原告、反诉被告）：中国五冶集团有限公司。

  上诉人（一审被告、反诉原告）：西安华江环保科技股份有限公司。

  被上诉人（一审被告）：西安有色冶金设计研究院有限公司。

  被上诉人（一审被告）：酒钢集团榆中钢铁有限责任公司。

  上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）因与上诉人西安华江环保科技股份有限公司（以下简称华江公司）及被上诉人西安有色冶金设计研究院有限公司（以下简称西安有色公司）、酒钢集团榆中钢铁有限责任公司（以下简称榆钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2016）甘民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五冶公司的委托诉讼代理人，上诉人华江公司的委托诉讼代理人，被上诉人西安有色公司的委托诉讼代理人，被上诉人榆钢公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  五冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判华江公司向五冶公司支付工程款18903047.3元及利息（以工程款18903047.3元为基数，自2015年11月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.撤销一审判决第二项，改判榆钢公司在11317000元范围内向五冶公司承担责任；3.撤销一审判决第五项，改判华江公司赔偿停窝工损失4388900元；4.撤销一审判决第六项，改判驳回华江公司的反诉请求；5.确认五冶公司享有建设工程价款优先受偿权；6.本案诉讼费、保全费、鉴定费由华江公司、西安有色公司、榆钢公司负担。事实和理由：1.案涉工程造价为51387563.3元，扣除华江公司已付工程款32484516元，未付工程款为18903047.3元。一审判决对五冶公司与华江公司签订的《榆钢支持地震灾区恢复重建项目干熄焦及余热发电工程建筑安装合同》（以下简称案涉合同）约定的固定价格认定有误，案涉合同应调整的工程造价部分应以土建工程量清单（附件2）工程量作为起始考察对象，以土建施工图工程量为最终考察对象，判断土建工程量变化是否超过5%。一审判决认定只有当土建工程量清单中所列项目的工程量发生变化超过5%时，价格才做调整是错误的。一审判决没有考虑土建施工图包含而清单未列项目的工程量及施工图以外通过签证与变更增加工程量的情况。案涉合同签订时，土建工程图纸还没有设计完成，导致工程造价处于不确定的状态。双方对土建工程约定可调价就意味着土建施工图工程量超出土建清单工程量5%的部分不属于五冶公司应承担的风险范围。一审判决对合同固定总价的认定与鉴定意见不一致。按照鉴定意见，案涉工程造价应为51387563.3元（38244326元+4284065.6元+5778388.17元+3080783.53元）。2.一审判决认定消缺费用700000元有误。绿化工程390000元不应扣减。绿化工程不在案涉合同约定的范围内，华江公司未向五冶公司交付绿化工程图纸，五冶公司无法完成该部分工程，五冶公司上报的结算款中也不包括绿化工程的款项。干熄焦项目消缺费250000元不应扣减。双方签订的备忘录约定华江公司应先行支付250000元消缺费用，华江公司未按约支付该款项，无权要求五冶公司进行消缺，且一审中华江公司出具《干熄焦消缺项目施工合同》复印件，不能证明消缺工程的实际费用及完成情况。清洗预膜费用60000元不应扣减。该费用对应的合同未经质证，不能成为认定事实的依据。3.一审判决未认定停窝工损失是错误的。五冶公司提交图纸需求计划、设备供应计划、汽轮机拆除会议纪要等证据，可以证明因华江公司原因导致工期延误180天。五冶公司已提交停窝工损失计算方法，且在一审中申请鉴定停窝工损失，但一审判决以证据不足为由不支持五冶公司该项诉讼请求，剥夺五冶公司的合法权利。4.一审判决未认定五冶公司享有建设工程价款优先受偿权属于法律适用错误。一审判决认定五冶公司系案涉工程的实际施工人，不符合享有建设工程价款优先受偿权的主体资格，是对《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的错误理解。

  华江公司辩称，1.五冶公司主张的工程款与事实不符。案涉合同为固定总价合同，系双方意思自治，五冶公司在充分知悉合同条款的情形下签订合同，应承担相应的风险。本案的固定总价合同应理解为，在土建工程量清单（附件2）范围内的工程量超出5%，超出部分可调价，非以土建工程量清单（附件2）为参照标准的，无论发生多大变化均不做调整。土建工程量清单（附件2）范围外的变化项，即漏项、增加项和各类风险等，属于固定总价范围。签证不是调价的依据，其属于施工过程中的文件，相应的工程量已包含在固定总价之内。鉴定意见中列明的土建工程量清单（附件2）中超出5%的部分为4284065.6元，属于可调价，其余列明的项目不属于可调价范围。案涉合同已对工程价款调整的程序和条件做了约定，五冶公司未按照合同约定履行相应程序，不能主张工程价款调增。五冶公司主张的工程价款结算方式为据实结算，而非固定总价结算，一审判决在鉴定意见的基础上，根据案涉合同认定的工程款是适当的。2.根据案涉合同约定，消缺工程属于五冶公司的施工范围，但五冶公司没有履行该义务。华江公司提交的证据可以证明华江公司委托第三人替代五冶公司完成了消缺工程，该部分款项应从应付工程款中扣除。华江公司已按照消缺备忘录的约定将250000元消缺款项支付给五冶公司，五冶公司不予认可，与事实不符。一审中双方均对消缺费用的相关证据进行质证。3.五冶公司因自身原因导致延期交工，应赔偿延期给华江公司造成的损失。案涉合同约定了相应的索赔程序，五冶公司未按合同约定的程序提出索赔，已丧失了对工期、费用获得补偿的权利。五冶公司提交的停窝工损失的证据均为其单方制作，无法证明窝工的具体天数、人员以及设备数量，其要求停窝工损失没有事实与法律的依据。4.案涉合同无效，五冶公司不享有建设工程价款优先受偿权。案涉工程的实际施工人是华江公司，而非五冶公司。

  西安有色公司辩称，一审判决突破合同相对性，认定西安有色公司承担付款责任有误。经西安有色公司核对相关财务凭证，一审中西安有色公司对于收到的工程款重复计算了5500000元。即使西安有色公司承担责任，也应在一审判决的基础上做相应扣减，即在2470000元范围内承担责任。

  榆钢公司辩称，榆钢公司依法履行了合同义务，按照合同约定，目前尚不具备支付工程款尾款的条件。榆钢公司与五冶公司之间没有合同关系，且五冶公司不是工程的实际施工人，一审判决认定榆钢公司在未付工程款范围内承担连带责任缺乏事实和法律依据。

  华江公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第六项，依法改判支持华江公司的反诉请求；2.案件受理费、司法鉴定费、保全费均由五冶公司承担。事实和理由：1.五冶公司在施工过程中存在不按照图纸施工导致施工进度缓慢、多次被监理单位及业主勒令返工、不履行消缺义务等问题，在施工管理中也存在各种问题，导致工期延误317天。按照合同约定，五冶公司应向华江公司支付3170000元延期违约金，并支付相应消缺费用1075640元，案涉合同无效，不影响延期违约金条款的适用。2.案涉工程项目属于国有或国有控股企业使用财政拨款进行建设、购置和安装的工程项目，应根据《基本建设项目建设成本管理规定》以及《基本建设财务规则》的规定计算工程管理费，案涉工程工期延误造成华江公司增加工程管理费534329元，应由五冶公司承担。3.根据《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条的相关规定，五冶公司应在施工后，交付特种设备相关证书及材料。五冶公司不履行该义务，也不履行消缺义务，导致案涉工程无法按期交工和投入使用，业主无法结算。华江公司就相关问题多次与五冶公司沟通，并发函申明后果，但五冶公司仍未履行。五冶公司的违约行为导致华江公司的质保金、民工工资保证金、投标保证金13375000元无法退回，相应的利息损失1125914.93元（以13375000元为基数，自2016年6月12日起至2018年3月22日止，按照年利率4.75%计算）应由五冶公司承担。4.五冶公司延期交工且施工质量存在问题，导致华江公司受到业主的考核罚款334200元应由五冶公司承担。5.华江公司替代五冶公司支付了相关农民工工资，已用五冶公司交付的民工工资保证金进行了实际抵扣，该费用不应返还，也不应支付相关资金占用费。五冶公司未履行消缺义务，华江公司委托第三方完成，华江公司依约可对履约保证金进行抵扣，案涉工程不符合履约保证金返还的条件。

  五冶公司辩称，1.五冶公司不应支付华江公司主张的消缺费用，一审判决未认定的消缺费用是适当的。2.华江公司未提交相关考核单据的原件，无法确认真实性，且考核单据中考核的对象不是五冶公司，华江公司主张的考核罚款与五冶公司无关。3.延期交工的原因涉及逾期开工、图纸及设备延迟交付、拖延验收等原因，均系华江公司导致，与五冶公司无关。华江公司未提交证据证明延期交工造成的损失数额，五冶公司不应承担延期交工违约金。4.案涉工程不属于根据行政事业单位、国有或国有控股企业使用财政拨款进行建设、购置和安装的工程项目，华江公司主张的管理费没有法律依据。5.2015年案涉项目验收合格并投入使用，投入使用的前提是五冶公司已向华江公司交付了特种设备相关资料、锅炉检测证书等资料。华江公司未提交证据证明已交纳了质保金、民工工资保证金及投标保证金。华江公司提交的证据不能证明上述保证金系五冶公司未交付特种设备资料造成，五冶公司不应承担相应利息损失。6.案涉合同无效，华江公司以合同条款为依据不予退还质保金和民工工资保证金，没有法律依据。本案已达到返还质保金的期限，华江公司应返还质保金。华江公司未提交证据证明替代五冶公司支付农民工工资，应将民工工资保证金返还五冶公司。华江公司没有理由占用上述资金，应支付资金占用期间的利息。

  西安有色公司述称，华江公司上诉请求与西安有色公司无关。

  榆钢公司述称，华江公司上诉请求与榆钢公司无关。

  五冶公司向一审法院起诉请求：1.判令华江公司支付工程款24653529.10元，赔偿迟延付款损失5916846.98元（以欠付工程款24653529.10元为基数，自2015年10月9日起至2016年10月9日止按年利率24%计算，实际计算至全部清偿之日）；2.判令华江公司赔偿停窝工损失4388900元；3.判令华江公司返还民工工资保证金200000元、履约保证金200000元，赔偿资金占用损失96000元（以400000元为基数，自2015年10月9日起至2016年10月9日止按年利率24%计算，实际计算至全部清偿之日）；4.判令西安有色公司对上述诉请金额与华江公司承担共同清偿责任；5.判令榆钢公司在未付工程款范围内，对上述诉请金额承担补充清偿责任；6.确认五冶公司就榆钢支持地震灾区恢复重建项目干熄焦及余热发电工程建筑安装工程，在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权，即有权在该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；7.本案诉讼费、保全费、审计费等全部费用由华江公司、西安有色公司、榆钢公司共同承担。

  华江公司向一审法院提出反诉请求：1.判令五冶公司支付延期交工违约金3170000元、延期交工现场管理费534329元、应由五冶公司承担的消缺费用1075640元、施工考核罚金334200元，以上合计5114169元；2.判令五冶公司支付因五冶公司不提供特种设备相关资料、锅炉检测证书等工程资料导致华江公司无法收回的质保金、民工工资保证金、投标保证金共计13375000元计算至给付之日的利息，暂时计算为1125914.93元（自2016年6月12日按贷款利率4.75%计算）；3.华江公司保留后续对五冶公司追偿的权利；4.诉讼费全部由五冶公司承担。

  一审法院认定的事实：2013年5月7日，榆钢公司作为业主与西安有色公司（原西安有色冶金设计研究院）作为承包商签订《榆钢支持抵债灾区恢复重建项目干熄焦分项EPC总承包合同》（以下简称总承包合同），工程承包范围为榆钢支持地震灾区恢复重建项目干熄焦项目EPC总承包工程的设计、采购、施工、安装调试、试车、试生产和功能考核直至竣工验收。合同总价款为（含税价）129500000元，其中：设备费为77060000元；建筑安装费为47237500元；其他费为5202500元。通用条款4.5.1（3）承包商雇用的建筑和安装分包商不允许转包。专用条款3.2合同为固定总价合同，除下列原因外，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整：因业主调整工程建设规模、技术标准所引起的投资增减；在合同履行中，因业主原因调整工程总承包范围及业主原因导致的较大设计变更引起的投资增减。3.3由业主原因引起的较大设计变更导致合同价格调整：业主批准的设计变更，施工单位必须全面履行，但上述变更导致合同总价增加5%以内（包括5%）的部分不予调整，工程变更造价差额超过5%的部分计价原则：按项目指挥部工程造价计价原则结算，按以上原则计算出的工程造价作补充合同另行签订。4工期，开工日期：2013年7月25日（以业主发出的开工令为准）；交工日期：干熄焦部分2014年7月30日，汽轮发电部分2014年9月30日；竣工日期：干熄焦部分2015年1月30日，汽轮发电部分2015年5月30日。11.8质保金为合同价款的10%。待质保期满后无息支付（质保期见质量保修责任书）。

  2013年5月15日，西安有色公司作为发包商与承包商华江公司签订《榆钢支持抵债灾区恢复重建项目干熄焦分项EPC总承包合同》（以下简称分项EPC总承包合同），工程承包范围为榆钢支持地震灾区恢复重建项目干熄焦项目EPC总承包工程的设计、采购、施工、安装与调试、试车、试生产和功能考核直至竣工验收。合同总价款为（含税价）126750000元，其中：设备费为75560000元；建筑安装费为46087500元；其他费为5102500元。通用条款4.5.1（3）承包商雇用的建筑和安装分包商不允许转包。专用条款3.2合同为固定总价合同，除下列原因外，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整：因发包商调整工程建设规模、技术标准所引起的投资增减；在合同履行中，因发包商原因调整工程总承包范围及发包商原因导致的较大设计变更引起的投资增减。3.3由发包商原因引起的较大设计变更导致合同价格调整：发包商批准的设计变更，施工单位必须全面履行，但上述变更导致合同总价增加5%以内（包括5%）的部分不予调整，工程变更造价差额超过5%的部分计价原则：按项目指挥部工程造价计价原则结算，按以上原则计算出的工程造价作补充合同另行签订。4工期，开工日期：2013年7月25日（以业主发出的开工令为准）；交工日期：干熄焦部分2014年7月30日，汽轮发电部分2014年9月30日；竣工日期：干熄焦部分2015年1月30日，汽轮发电部分2015年5月30日。11.8质保金为合同价款的10%。待质保期满后无息支付（质保期见质量保修责任书）。

  2013年7月6日，华江公司作为发包人与承包人五冶公司签订案涉合同。承包范围为干熄焦本体、余热锅炉、汽轮发电、综合电气室、循环水泵房、冷却塔、除盐水站、迁车台、焦仓、环境地面除尘站等的土建施工、机械设备（制作）安装与调试、试车、试生产和功能考核直至竣工验收。项目总投资130000000元，其中甲供设备约77000000元。本合同总价款为（含税价）38244326元。通用条款3.5发包人代表应努力达成协议，当需要发包人代表对价值、费用或延期作出决定时，发包人代表应与承包人协商努力达成协议。8.3.1如果承包人在规定的工期之前或之后因为下列某一个原因而被延误或将被延误，那么承包人可以申请延长工期：（1）发生了（第19.1款所界定的）某种不可抗力事件；（2）现场自然条件或环境异常恶劣，但应由双方认可；（3）发包人原因引起的延误、阻碍或妨碍（包括停电、停水、停气、停工）影响事件累计超过15天；（4）存在着根据本合同条件某一款（除非承包人未遵行该款规定）承包人有权得到延长期的延误原因。8.3.2如果承包人企图提出延长工期的申请，那么他应尽快地、在任何情况下均应在造成延误的事件开始后的7天之内，向发包人代表发出有关上述意图的通知以及本合同要求的、与延误原因有关的其他通知。8.6.2发包人可从应支付或将支付给承包人的款项中扣除上述损害赔偿费（这样做并不影响发包人采用其他方法收回上述款项）。9.5.1发包人应在接到承包人提请组织交工验收的通知并经发包人认可后30天内组织竣工验收。9.5.2如果发包人未在所规定的30天内组织进行交工验收，那么，承包人视为已在上述规定期限的最后一天（作为交工日）通过发包人交工验收，发包人应予以认可。11.5.1本工程或者其单项工程试生产和功能考核期满，发包人应在30天内组织进行竣工验收。12.2.1如果第12.1款所述的各项工作起因如下，那么，承包人应负责完成下述各项工作并承担相应的费用。（1）工程设备、材料或加工质量不符合本合同要求；（2）承包人未履行某项应由其履行的其他义务。12.4.1如果承包人未能在合同的时间内修复缺陷或损伤，发包人或发包人代表就可确定一个修复上述缺陷或损伤的日期或截止日，并应将这一日期及时通知承包人。12.4.2如果截至该日期承包人未能修复上述缺陷或损伤，而且上述修复工作的起因如第12.2.1款所述，那么，发包人即可（自行决定）：（1）由其本人或其他人以适当方式完成上述工作，而由承包人承担风险和费用；但承包人将不再负责上述修复工作。因修补上述缺陷或损伤而发生的合理费用，应由发包人从承包人处收回；（2）要求发包人代表确定并核准应从本合同总价中扣减的适当金额。12.11发包人责任的终结。如果在第13.9款所述的交工报表中，承包人未就由本合同或本工程的实施引发的或与之有关的问题或事情（本工程接收证书签发后发生的问题或事情除外）提出索赔，那么，对于上述问题或事情，发包人对承包人将不再承担任何责任。专用条款3.2本合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，承包范围以内和工程量清单中的工程量（除土建工程量-附件2外）无论发生多大的变化，丝毫不影响合同条款的有效性，乙方不得以工程量发生变化、设计变更向甲方提出其他任何工期和费用索赔。土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内（含5%）不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。6.1（7）图纸会审和设计交底时间：根据现场情况双方协商确定。附件1施工范围分界划分，承包范围包括但不限于以下：干熄焦区域土建基础：干熄焦本体、环境除尘、焦仓、焦仓除尘、综合电气室、除盐水站、汽轮发电主厂房、循环冷却塔、循环水泵房、区域内管廊及支架（含支架及桁架）基础、干熄焦室外通风支架基础、工程配套的总图与绿化、工程配套的给排水系统、工程配套的厂区内道路硬化等。余热锅炉、迁车台、站等的土建施工、机械设备（制作）安装与调试、试车、试生产和功能考核直至竣工验收。合同签订后，双方对开工时间的陈述不一致，2013年8月14日工作例会纪要以及2015年1月10日由西安有色公司书记张跃农主持召开汽机冲转试验失败问题分析会中均对工程的几个时间节点进行阐述，其中强调工程于2013年8月1日正式开工，参会人员对所提到的时间节点均未提出异议。开工后双方形成大量工程联系单，存在华江公司图纸、设备晚到情形，亦存在五冶公司人员不到位、不按设计施工情形，监理工程师通知单记载存在不按监理通知执行。2015年1月10日，由西安有色公司书记张跃农主持召开汽机冲转试验失败问题分析会，提出问题原因，通过解决方案。2015年5月19日，华江公司与五冶公司形成《榆钢干熄焦项目部消缺内容整改备忘》以下简称消缺备忘。如五冶公司在6月20日之前因五冶公司自身原因不能完成消缺计划，华江公司将另行安排施工队伍完成剩余消缺，费用由五冶公司工程款直接扣除。2015年6月12日，榆钢公司、设计单位、施工单位、监理单位等进行交工验收，提出整改、消缺项目。2015年10月9日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位以及环保、消防、质量监督部门等多家单位参与竣工验收，形成竣工验收报告，签字盖章确认最晚时间是2015年11月18日。

  另查明，榆钢公司主张其已付款金额为113643149.57元，西安有色公司自认收到榆钢公司向西安有色公司已付款118183000元。西安有色公司向华江公司已付款107460300元。华江公司向五冶公司支付工程款32484516元。

  再查明，2017年10月23日，西安有色冶金设计研究院名称变更为西安有色冶金设计研究院有限公司。

  一审法院审理中，五冶公司提交鉴定申请，一审法院依法委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司（以下简称中联茂源公司）对土建施工图工程量与合同附件2中的土建工程量清单变化增加是否超过5%，对超出5%以上的工程量造价进行鉴定。鉴定初稿经质询后，中联茂源公司形成鉴定意见为：附件2中超出5%的鉴定造价为4217817.60元。附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目（应调增）6834933.17元。附件2项目中工程量大于土建施工图工程量（应调减）为2520933.45元。土建施工图工程签证及变更（调增）为3077266.53元。上述意见，鉴定人员出庭接受质询后，中联茂源公司对其认为可以采纳的异议意见进行修正，将鉴定意见调整为：附件2中超出5%的鉴定造价为4284065.60元。附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目（应调增）5778388.17元。附件2项目中工程量大于土建施工图工程量（应调减）为3765728.50元。土建施工图工程签证及变更（调增）为3080783.53元。

  上述事实有总承包合同、分项EPC总承包合同、案涉合同、工程联系单、2015年1月10日会议纪要、消缺备忘、交工验收报告、建设工程竣工验收报告、鉴定意见等证据在卷佐证。

  一审法院认为，本案争议焦点为：一、华江公司是否欠付五冶公司工程款，金额如何认定，资金占用损失应否支持，五冶公司是否享有优先受偿权；二、华江公司主张的消缺费用、施工考核罚金以及无法收回的质保金等费用的利息如何确认；三、西安有色公司、榆钢公司应承担的责任；四、工期是否延误、责任如何确定，五冶公司、华江公司向对方主张的因工期延误造成的损失或违约金、现场管理费能否成立；五、五冶公司主张的各项保证金应否返还以及资金占用费应否支持。

  关于华江公司是否欠付五冶公司工程款，金额如何认定，资金占用损失应否支持以及五冶公司是否享有优先受偿权的问题。

  首先，本案中各方当事人的关系问题。根据《中华人民共和国建筑法》以下简称建筑法第二十四条第二款规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解若干部分发包给几个承包单位。”第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”榆钢公司与西安有色公司通过招投标签订总承包合同，系双方当事人真实意思表示，合同有效。西安有色公司作为总承包方可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但本案案涉土建工程部分，华江公司不具有施工资质，西安有色公司将总承包合同中约定的内容全部交由华江公司完成，特别是土建工程部分，根据上述建筑法规定内容及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，分项EPC总承包合同中涉及土建工程的部分无效。建筑法第二十九条亦规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，因此华江公司与五冶公司之间的合同亦属无效。

  其次，关于欠付工程款的金额问题。建工解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”华江公司与五冶公司签订合同约定工程为固定总价38244326元，已付款金额为32484516元双方均无异议。现就应付工程款金额，华江公司、五冶公司的分歧点在于对合同约定的“土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内（含5%）不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整”如何理解的问题。五冶公司认为除附件2工程量清单中与施工图对比增加超过5%的量应认定增量调整外，工程量清单中没有的项目而施工图中存在以及工程量联系单中的项目均应为变更增加量。华江公司认为，合同约定为固定总价，变更增加仅涉及附件2清单中的项目。一审法院认为，应以合同约定作为工程价款调整的依据。案涉合同专用条款3.2约定，合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，承包范围以内和工程量清单中的工程量（除土建工程量-附件2外）无论发生多大的变化，丝毫不影响合同条款的有效性，乙方不得以工程量发生变化、设计变更向甲方提出其他任何工期和费用索赔。土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内（含5%）不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。五冶公司与华江公司确定的合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。大前提是承包范围以内和工程量清单中的工程量无论发生多大的变化，丝毫不影响合同条款的有效性，五冶公司不得以工程量发生变化、设计变更向华江公司提出其他任何工期和费用索赔。而例外情形只有一项，即土建工程量-附件2除外，即表明对工程价款调整的唯一范围是附件2。对附件2调整的依据为土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内（含5%）不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。中联茂源公司最终确定的造价为：附件2中超出5%的鉴定造价为4284065.60元。附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目（应调增）5778388.17元。附件2项目中工程量大于土建施工图工程量（应调减）为3765728.50元。土建施工图工程签证及变更（调增）为3080783.53元。针对鉴定意见一审法院认为，第一，对于附件2中超出5%的鉴定造价为4284065.60元，经鉴定人员质询，异议答复，五冶公司对此项数额未提出异议，华江公司所持异议其与中联茂源公司计算方式不同，但并无证据推翻中联茂源公司鉴定意见计算方式。该部分金额一审法院予以认定。第二，对于土建施工图工程签证、变更以及附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目，一审法院认为，均不应作为调增项目。理由是：1.固定总价，以经审查后的施工图总概算或综合预算为准，如果没有发生合同修改或变更导致工程量发生变化时，应按固定总价结算。本案中，合同约定为固定总价、工程量变化属正常现象，鉴定人员出庭接受质询时回答土建施工图及土建施工图工程签证及变更未超出合同约定的承包范围。2.因施工未超出承包范围，仍属固定总价范畴，合同约定五冶公司不得以工程量发生变化、设计变更向华江公司提出其他任何工期和费用索赔，故土建施工图工程签证及变更项不应作为调增范围。3.即使土建施工图的内容在附件2清单中未列明，但这些项目亦未超出承包范围，仍属固定总价范畴。且调整依据按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整，对于价的调整是依据工程量清单中的单价，若将清单中没有而土建施工图中有的项目全部纳入调整范围，没有单价依据。进一步表明调整的范围针对的仅是附件2工程量清单中的项目，故附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目亦不属于应调增的范围。一审法院对鉴定意见中附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目（应调增）5778388.17元以及土建施工图工程签证及变更（调增）为3080783.53元不予采纳，五冶公司的理由亦不予支持。第三，附件2项目中工程量大于土建施工图工程量（应调减）为3765728.50元。因双方约定承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，双方并未约定承包范围未变时，附件2与施工图对比，施工图少于附件2的量应予扣减。故，五冶公司施工的工程价款应为38244326元+4284065.60元=42528391.60元。另，关于华江公司所提重新鉴定的申请，一审法院不予准许。理由是：1.鉴定报告中写明鉴定参与人是芝永强、张晓霞、王亮、王爱萍、邓建喜，最终在报告上盖章的注册造价师是王亮、王爱萍，出庭接受质询的是王亮、芝永强、张晓霞、邓建喜，华江公司对出庭接受质询的鉴定人员无异议，华江公司所提在报告中盖章的造价师未出庭接受质询的理由不能成立。2.鉴定机构对委托事项的理解，所做范围、鉴定方法、标准与华江公司不同，但最终结果由人民法院加以认定，理解、方法、标准的不同不是重新鉴定的理由。结合上述理由，华江公司欠付五冶公司工程款金额为42528391.60元-32484516元=10043875.60元。

  再次，资金占用费用的问题。五冶公司主张的资金占用费实为欠付工程款利息。利息为法定孳息，建工解释第十七条约定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应该改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息。五冶公司主张按24%计算无合同依据亦无法律依据。建工解释第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”五冶公司主张自2015年10月9日起算，该时间点为榆钢公司组织竣工验收开始的时间，竣工验收报告最后签字的时间是2015年11月18日。榆钢公司、华江公司虽不认可此次为竣工验收，但榆钢公司认可为其自验，亦认可自验后即投入使用。故2015年11月18日可以认定为工程实际交付之日，故利息根据上述规定第一项建设工程已实际交付的，为交付之日，即从2015年11月18日开始计息。

  最后，五冶公司是否享有优先受偿权的问题。五冶公司作为实际施工人，不是案涉项目的承包人，不符合主张优先受偿权的主体资格。

  关于华江公司主张的消缺费用、施工考核罚金以及无法收回的质保金等费用的利息如何确认的问题。

  首先，消缺费用的问题。华江公司主张的消缺费用包含其认为按合同约定五冶公司未施工完成的项目，金额总计为1075640元。一审法院认为，虽然案涉合同无效，但应参照合同约定的工程价款结算，合同约定的相关费用的扣减亦属于对工程价款约定的范畴。1.根据附件1施工范围分界划分，施工范围包括绿化工程，此部分应包含在固定总价中，五冶公司未进行施工应当予以扣减，根据华江公司提交的绿化合同及支付凭证，扣减金额为390000元。2.根据附件1施工范围分界划分的施工界限分交，清洗预膜由五冶公司负责。根据华江公司提交的清洗预膜合同及支付凭证，扣减金额为60000元。3.消缺费用。华江公司提交《榆钢干熄焦消缺项目施工合同》（30000元）、《干熄焦酸碱管更换零星土建项目合同》（35000元）及相应付款凭证，但因其诉讼请求中并未包含两份合同中涉及的金额，故此部分不属于一审法院审查范围。华江公司还提交《干熄焦消缺项目施工合同》及付款凭证，金额为250000元，对于消缺费用五冶公司认为，华江公司未提交消缺项目竣工验收合格的证据，不能证实消缺工程已经实际发生。一审法院认为，华江公司提交合同及相应支付凭证等可以证实费用实际产生，应当进行扣减，消缺工程是否竣工验收不是衡量该项工程是否实际实施的标准。此外，五冶公司认为根据消缺备忘，华江公司应先向其支付250000元后其再进行消缺，华江公司未支付相应款项，其享有先履行抗辩权，不应承担消缺费用。华江公司提交支付250000元的凭证，五冶公司认为该凭证备注为工程款，非消缺费用。该笔250000元已计入已付工程款总额中，双方无异议。但对于该笔款是否为消缺费用，一审法院认为，打款时间与消缺备忘时间相符，虽备注为工程款，但消缺费用亦属于工程款范畴，不能仅以名称上的不同否认华江公司打款250000元是履行消缺备忘的性质；再者，消缺本应是五冶公司作为施工单位应尽义务。故，五冶公司的抗辩理由不能成立。4.汽轮机配件合同，汽轮机发生故障，产生的费用375640元。2015年1月10日会议纪要，对汽轮机冲转问题原因进行通报，葛祥作问题分析报告，气缸跑偏的原因是由缸体受到外力拉伸以及基础不均匀沉降两方面原因共同作用的结果。其中缸体受到外力拉伸导致其偏移甚至变形是主要原因。缸体受到的外部牵引力的产生是由于凝汽器水管跟随其基础较大的沉降使凝汽器发生倾斜甚至偏移，通过刚性连接继而施加至排气缸。会议纪要中并没有明确产生问题的原因系五冶公司施工行为不当造成，且2015年1月6日的合同、2015年1月17日《工矿产品购销合同》、2015年5月8日《汽轮机大修协议》，2015年7月27日《工业品买卖合同》均是对汽轮机的维修，发生时间与2015年1月10日会议纪要汽轮机冲转问题发生时间相近，因华江公司所举现有证据不足以证实上述合同的产生与汽轮机会议纪要所提问题无关，故华江公司主张该笔费用应进行扣减的主张不能成立，其可待有证据证实时另行主张。综上，上述扣减金额为700000元。

  其次，施工考核罚金的问题。西安有色公司未提交证据证实榆钢公司或西安有色公司就土建工程部分进行考核罚金其确已实际交纳，且因榆钢公司与西安有色公司以及西安有色公司与华江公司并未结算，该部分金额尚未发生，故华江公司目前主张该部分罚金予以扣减无事实依据。

  最后，无法收回质保金等费用的利息问题。华江公司认为系五冶公司不提供特种设备相关资料、锅炉检测证书等工程资料导致其无法收回质保金、民工工资保证金、投标保证金，因此五冶公司应承担上述费用自2018年3月22日起至实际收到上述款项止的利息。一审法院认为，现榆钢公司与西安有色公司以及西安有色公司与华江公司之间均未进行结算，而五冶公司施工的土建工程只是总承包合同中的一部分，现有证据无法证实华江公司上述费用未收回即为特种设备相关资料、锅炉检测证书未提供导致。华江公司的该项诉讼请求不能成立。

  结合焦点一与焦点二，华江公司应向五冶公司支付的欠付工程款金额为10043875.60元-700000元=9343875.60元，并应以9343875.60元为基数，承担自2015年11月18日起的利息。

  关于西安有色公司、榆钢公司应承担责任的问题。

  榆钢公司作为发包人是案涉土建工程物化利益的享有者。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工解释二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”榆钢公司与西安有色公司未结算，但双方签订的总承包合同约定的为固定总价129500000元，榆钢公司主张其已付款金额为113643149.57元，西安有色公司自认收到榆钢公司向西安有色公司已付款118183000元，应以西安有色公司自认金额确认榆钢公司向西安有色公司的已付款，为118183000元。因西安有色公司为总承包单位，无法分清榆钢公司向西安有色公司支付工程款属于哪一分项工程，故榆钢公司应在欠付工程款总额范围内对五冶公司承担责任。榆钢公司、西安有色公司均未举证证实需要调整合同价款的范围、金额，故应以固定总价计算应付工程款金额，榆钢公司在未与西安有色公司进行结算的情形下，依据现有证据，欠付工程款金额为11317000元。西安有色公司、华江公司、五冶公司就案涉土建工程属于多层转包，西安有色公司非工程物化利益的享有者、发包方，亦非五冶公司的合同相对方，原则上五冶公司作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有色公司主张权利，但西安有色公司在收到榆钢公司支付的118183000元工程款后，并未全额向华江公司转付，西安有色公司向华江公司已付款107463000元，差额为10720000元。根据分项EPC总承包合同，其与华江公司约定的固定总价126750000元，与其同榆钢公司约定的价款129500000元，减少2750000元，此差额应属管理费性质，西安有色公司根据总承包合同履行了相应管理职责。但对于其收到工程款扣除管理费后剩余的7970000元，五冶公司有权向其主张权利，即西安有色公司应在7970000元范围内向五冶公司承担责任。至于榆钢公司与西安有色公司以及西安有色公司与华江公司之间的固定总价以外的需变更调整的项目、金额以及其他金额均可另行解决。

  关于工期是否延误、责任如何确定，五冶公司、华江公司向对方主张的因工期延误造成的损失或违约金、现场管理费能否成立的问题。

  五冶公司主张华江公司迟延提供图纸、设备以及汽轮机拆除给其造成窝工损失。一审法院认为，案涉合同约定，图纸会审和设计交底时间根据现场情况由双方协商确定。双方未明确约定图纸具体的交底时间，亦无监理单位、华江公司签字确认的因图纸到达时间造成其窝工的具体天数、人员及设备数量的工程联系单。同理，五冶公司亦未提交因设备原因造成窝工的具体天数、人员及设备数量的工程联系单。五冶公司提交的单方证据不足以证实其主张，对其主张的损失不予支持。汽轮机拆除重装，属客观存在的事实，会议纪要不能证明系华江公司导致，且五冶公司亦未提交因汽轮机拆除重装造成窝工的具体天数及人员。故一审法院对五冶公司提出的窝工损失鉴定申请不予准许，五冶公司主张的损失金额不能成立。华江公司主张五冶公司人员不足、不按监理指示的问题，根据华江公司提交的工程联系单可以证明确有事实存在，但无法证明具体延误的天数。五冶公司施工以图纸、设备到达为前提，五冶公司提交的工程联系单可以证明五冶公司多次催促华江公司尽快提供图纸、设备。会议纪要不能证明汽轮机拆除重装系五冶公司导致。案涉合同无效，违约条款亦无效，故华江公司主张因五冶公司原因造成的延期违约金及管理费用不能成立。

  关于五冶公司主张的各项保证金应否返还以及资金占用费应否支持的问题。

  首先，案涉合同约定质保金为合同总价的10%，但未约定质保期。建工解释二第八条第一款第二项规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。榆钢公司于2015年11月18日组织竣工验收结束，榆钢公司亦认可该时间后就使用工程，以此时间计算已超过二年，故不应再扣减质保金。同时，不再扣减质保金，不影响五冶公司根据约定或法律规定履行工程的保修义务。

  其次，农民工工资保证金、履约保证金应否返还的问题。华江公司认为五冶公司未按合同约定向其提交农民工工资明细，仍存在拖欠农民工工资的情形，未全面履行消缺义务，存在未施工项目，华江公司不应返还上述保证金。一审法院认为，工程已交付使用，表明其已结束施工行为，且未施工部分华江公司已主张从应付工程款中扣减。而华江公司未提交证据证实五冶公司现拖欠农民工工资而致使目前农民工直接向华江公司索要工资的情形发生。故，华江公司应将五冶公司交纳的农民工工资保证金、履约保证金予以返还。此外，双方未约定农民工工资保证金、履约保证金的返还不计息，故在工程竣工移交时即应计取利息。

  华江公司主张保留向五冶公司追偿的权利，只要符合相关法律规定即可诉讼，该权利并非系通过民事判决而获取的权利，对该项请求不予处理。

  一审法院判决：一、华江公司向五冶公司支付欠付工程款9343875.60元及利息（以欠付工程款9343875.60元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年11月18日至2019年8月19日的利息；以9343875.60元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算自2019年8月20日至实际付清之日止的利息）；二、榆钢公司在9343875.60元范围内向五冶公司承担责任；三、西安有色公司在7970000元范围内向五冶承担责任；四、华江公司返还民工工资保证金200000元、履约保证金200000元及利息（以400000元为基数，计算自2015年11月18日至2019年8月19日的利息；以400000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算自2019年8月20日至实际付清之日止的利息）；五、驳回五冶公司其他本诉请求；六、驳回华江公司其他反诉请求。

  本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。五冶公司提交明科建设咨询有限公司出具的工程费用索赔咨询报告（以下简称咨询报告），用以证明因华江公司原因造成停窝工损失的数额。华江公司质证，该咨询报告形成的基础系五冶公司自己制作的工作联系单、横道图、主要图纸需求计划、主要设备到货时间要求、图纸滞后影响损失表等证据，华江公司不予认可。榆钢公司、西安有色公司质证，该咨询报告证明的事实仅涉及五冶公司与华江公司，不发表质证意见。一审中五冶公司提交自行制作的工作联系单、横道图、主要图纸需求计划、主要设备到货时间要求、图纸滞后影响损失表等证据，各方当事人均不认可。二审中五冶公司提交以上述证据为依据形成的咨询报告，本院不予采信。

  本院二审对一审查明的事实予以确认。

  本院认为，本案的焦点问题为：一、华江公司应付五冶公司工程款的数额如何认定；二、五冶公司主张停窝工损失4388900元能否成立；三、华江公司是否应当退还民工工资保证金、履约保证金；四、华江公司主张损失5114169元能否成立；五、华江公司主张相关保证金的利息能否成立；六、五冶公司是否享有优先受偿权；七、榆钢公司承担的责任如何认定。

  一、关于华江公司应付五冶公司工程款的数额如何认定的问题。

  一审判决认定案涉合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，可以参照案涉合同的约定确定工程价款，双方均未提出异议，本院对此予以确认。关于工程价款的确定，华江公司与五冶公司的分歧点系对于案涉合同专用条款3.2的理解，即“合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，承包范围以内和工程量清单中的工程量（除土建工程量-附件2外）无论发生多大的变化，丝毫不影响合同条款的有效性，乙方不得以工程量发生变化、设计变更向甲方提出其他任何工期和费用索赔。土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内（含5%）不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。”五冶公司主张案涉工程有三部分应当调增工程价款，第一部分为土建工程量清单（附件2）中超出5%的造价4284065.6元；第二部分为土建工程量清单（附件2）与土建施工图对比，没有列明的项目造价5778388.17元；第三部分为土建施工图工程签证及变更项目的造价3080783.53元。华江公司对第一部分予以认可，对第二部分及第三部分不予认可。本院认为，双方的主要分歧点在于上述第二部分和第三部分是否属于应调增的工程价款。第一，案涉合同约定，案涉合同系固定总价合同，承包范围以内和工程量清单中的工程量无论发生多大的变化，均不影响合同条款的有效性，五冶公司不得以工程量发生变化、设计变更向华江公司提出工期和费用索赔，工程价款调整的范围只有土建工程量清单（附件2）。第二，案涉合同约定，工程价款调整的方式为土建施工图工程量与土建工程量清单（附件2）变化增加5%以内（含5%）不调整，土建工程量清单变化超出5%以上，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。即工程价款调整需要土建工程量清单中的工程量超出5%且以土建工程量清单中的单价作为参照。第三，在一审中，鉴定人员出庭接受质询，陈述上述第二部分及第三部分未包含在土建工程量清单（附件2）中，但均包含在合同约定的五冶公司的承包范围内，各方当事人对此亦未提出异议。即上述第二部分和第三部分在土建工程量清单中没有相应的单价参照，但并未超出五冶公司的承包范围。第四，案涉合同通用条款3.5及13.3约定，五冶公司与华江公司调整合同总价应予以协商，达成协议。五冶公司主张按照上述第二部分和第三部分对合同总价进行调整，但未提供证据证明五冶公司与华江公司就此问题达成协议。综上，五冶公司主张按照上述第二部分和第三部分调增工程价款，不能成立。五冶公司与华江公司均认可合同约定的固定总价为38244326元，已付工程款为32484516元。一审判决根据合同约定，按照鉴定意见确认土建工程量清单（附件2）超出5%的部分工程款为4284065.6元，认定华江公司欠付五冶公司工程款金额为10043875.6元（38244326元+4284065.6元-32484516元），并无不当，本院予以确认。

  二、关于五冶公司主张停窝工损失4388900元能否成立的问题。

  五冶公司主张华江公司迟延开工、迟延提供图纸、设备以及汽轮机拆除给其造成停窝工损失。二审中，五冶公司和华江公司均认可案涉合同约定案涉工程为开工时间不确定，交工时间确定的工程。五冶公司主张因迟延开工导致迟延交工与合同约定不符。案涉合同约定，图纸会审和设计交底时间根据现场情况双方协商确定。一审中五冶公司提交横道图、主要图纸需求计划、主要设备到货时间要求表等单方制作的证据，没有监理单位、华江公司签字确认，无法证明系华江公司原因导致停窝工的事实，也无法证明停窝工的具体损失。一审中五冶公司申请鉴定停窝工损失，因其提交的证据无法证明造成停窝工的具体原因，一审法院未予准许。二审中五冶公司提交自行委托第三方机构出具的咨询报告，用以证明停窝工损失，但五冶公司无法证明停窝工的具体原因，其按照咨询报告载明的索赔工程费用数额向华江公司主张停窝工损失没有事实和法律依据，本院对五冶公司的该项主张不予支持。

  三、关于华江公司是否应当退还民工工资保证金、履约保证金的问题。

  案涉合同专用条款13.8约定，民工工资保证金待工程交工验收后无农民工工资拖欠、上访等遗留问题时予以支付，发生农民工工资拖欠及上访事件时华江公司可对五冶公司进行处罚。五冶公司和华江公司均认可案涉工程的总体验收时间为2015年11月18日，华江公司未提交证据证明五冶公司拖欠农民工工资致使农民工向华江公司索要工资的情形发生。华江公司主张不向五冶公司退还民工工资保证金没有事实依据，本院不予支持。华江公司主张因五冶公司未履行消缺义务导致工期延误，履约保证金已在实际履行中予以抵扣，不具备返还的条件，但华江公司未提交证据证明案涉工程中存在履约保证金予以抵扣的情形。案涉工程验收后，五冶公司已完成施工行为，华江公司应向五冶公司返还履约保证金。华江公司占用上述保证金应承担相应的利息，一审判决认定华江公司返还上述保证金及利息并无不当。华江公司主张上述保证金应为无息退还，没有事实和法律依据，对华江公司该项上诉请求，本院不予支持。

  四、关于华江公司主张损失5114169元能否成立的问题。

  1.关于华江公司主张绿化工程390000元能否成立的问题。五冶公司认为绿化工程不在五冶公司的施工范围内，华江公司也未向五冶公司交付绿化工程的图纸，五冶公司无法进行绿化工程施工，且五冶公司提交的工程结算中未包括绿化工程的工程价款，故该款项不应从工程款中扣除。案涉合同附件1约定五冶公司的承包范围中有干熄焦区域土建基础包含工程配套的总图与绿化的内容，同时附件1备注中也载明案涉工程需场地平整达到绿化要求，绿化满足业主要求。根据上述合同内容，绿化工程属于五冶公司的施工范围，绿化工程相应的工程价款已包含在案涉工程固定总价范围内，五冶公司认可未进行绿化工程施工，一审判决以华江公司提交的证据认定绿化工程费用390000元，应从工程款中扣除，并无不当。

  2.关于华江公司主张干熄焦项目消缺费用250000元能否成立的问题。五冶公司认为，根据2015年5月19日消缺备忘的约定，华江公司应先向五冶公司支付消缺费用250000元，五冶公司再进行消缺工程施工，华江公司未支付该费用，故五冶公司享有先履行抗辩权，不应承担该费用。一审中华江公司提供2015年5月22日向五冶公司支付消缺费用250000元的转账凭证，五冶公司对转账凭证的真实性认可，但认为该转账凭证中的250000元并非消缺费用，而是华江公司应向其支付的其他工程款，但未提交证据予以证明，对该意见本院不予采信。虽然五冶公司认为华江公司提交的华江公司与第三方签订的消缺工程施工合同为复印件，无法确定真实性，但华江公司提交的相关合同及付款凭证可以相互印证，证明消缺工程由第三方施工且实际产生费用。五冶公司未按照约定进行消缺工程施工，应承担相应费用。五冶公司的该项上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。

  3.关于华江公司主张清洗预膜费用60000元能否成立的问题。一审中华江公司提交工业品买卖合同及相关凭证，证明华江公司向第三方支付清洗预膜费用。二审中五冶公司认可一审中对上述证据已进行质证，本院予以确认。案涉合同附件1载明循环水管道的酸洗、清洗、预膜等项目由五冶公司负责施工。一审中华江公司提交的证据可以证明华江公司将该项目委托第三方进行施工，支出费用60000元，该费用应由五冶公司承担。五冶公司认为该项目不是五冶公司的施工范围与合同约定不符，五冶公司该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。

  4.关于华江公司主张汽轮机故障产生费用375640元能否成立的问题。华江公司主张因五冶公司的原因导致汽轮机故障，五冶公司应承担因此产生的费用，但其提交的榆钢汽轮机振动分析纪要、会议纪要、考核通知单、监理通知单、工矿产品购销合同、汽轮机大修协议等证据，并没有明确表明五冶公司与汽轮机故障之间的关联关系，也无法形成证据链证明五冶公司应承担汽轮机故障所产生的相应费用。对华江公司该项上诉请求，本院不予支持。

  5.关于华江公司主张考核罚款334200元能否成立的问题。华江公司提交的证据载明的考核罚款对象并非五冶公司，而是华江公司。各方当事人均认可榆钢公司与西安有色公司，西安有色公司与华江公司尚未进行结算。华江公司未提交证据证明其主张的罚款费用已实际支付，且其提交的证据也不足以证明上述罚款系五冶公司导致，其主张罚款费用由五冶公司承担，没有事实和法律依据。对华江公司该项上诉请求，本院不予支持。

  6.关于华江公司主张延期交工违约金3170000元、延期交工管理费534329元能否成立的问题。华江公司、五冶公司均认可实际交工日期晚于合同约定的交工日期。一审中，五冶公司、华江公司提交的工作联系单、会议纪要等证据，可以证明造成案涉工程工期延误既有五冶公司的原因，也有华江公司的原因。华江公司提交的施工进度表、会议纪要、工程联系单等证据，无法证明仅因五冶公司导致的工期延误的具体天数。华江公司主张五冶公司支付317天工期延误导致的违约金和管理费，没有事实依据，本院不予支持。

  结合焦点问题一和焦点问题四，华江公司应付五冶公司的工程款为9343875.6元（欠付工程款10043875.6元-绿化工程费用390000元-干熄焦项目消缺费用250000元-清洗预膜费用60000元）。

  五、关于华江公司主张的相关保证金利息能否成立的问题。

  本案中华江公司与西安有色公司签订分项EPC总承包合同后，将其中部分工程交由五冶公司施工。华江公司并未提交充分证据证明其向西安有色公司支付质保金、民工工资保证金及投标保证金的数额。华江公司未与西安有色公司结算，现有证据无法证明华江公司上述费用未收回系五冶公司导致。华江公司主张五冶公司承担上述费用的利息没有事实和法律依据，本院不予支持。

  六、关于五冶公司是否享有优先受偿权的问题。

  《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”五冶公司并非与发包人榆钢公司签订建设工程施工合同的承包人，不享有优先受偿权。

  七、关于榆钢公司承担的责任如何认定的问题。

  根据上述焦点问题一和焦点问题四的分析，华江公司应付五冶公司的工程款为9343875.6元，一审判决认定榆钢公司在9343875.6元范围内向五冶公司承担责任，并无不当。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一审判决没有违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形。西安有色公司未提出上诉，其在二审庭审中提出的请求不属于二审审理的范围，本院对此不予审理。

  综上，五冶公司、华江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费273126元，由中国五冶集团有限公司负担214845元，由西安华江环保科技股份有限公司负担58281元。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二一年九月十四日