工程虽未经竣工验收但已实际接收并投入，施工单位对案涉工程使用享有优先受偿权

长业建设集团有限公司、西安鼎咸置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2021)最高法民终375号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  上诉人(一审原告、反诉被告):长业建设集团有限公司师。

  上诉人(一审被告、反诉原告)：西安鼎咸置业有限责任公司。

  被上诉人（一审被告）：咸阳市房地产业统建中心。

  上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因与上诉人西安鼎咸置业有限责任公司（以下简称鼎咸公司）、被上诉人咸阳市房地产业统建中心（原咸阳市房地产业统建办公室，以下一并简称统建中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人长业公司委托诉讼代理人，上诉人鼎咸公司委托诉讼代理人，被上诉人统建中心委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  长业公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为：鼎咸公司、统建中心在本判决生效后三十日内支付长业公司工程款51828769.84元及利息（从2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照同期同类人民银行贷款利率计算；从2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.改判一审判决第二项为：长业公司对工程价款51828769.84元就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿；3.撤销一审判决第四项，改判驳回鼎咸公司要求长业公司支付延期违约金的诉讼请求；4.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等由鼎咸公司、统建中心负担。事实和理由：1.统建中心与鼎咸公司之间系合作关系，即合伙关系。统建中心因长业公司的建设行为受益，其应与鼎咸公司共同承担工程款支付责任。同时，长业公司是应统建中心的招标要约进行投标订立合同，如依据长业公司与鼎咸公司之后订立的合同认定中标合同解除，则意味着废除了政府的招标行为，该认定明显违法。2.一审判决认定人工价调整，外墙保温价款，长业公司提供的钢材、商砼、外墙真实漆、不锈钢栏杆扶手等材料的价款及5#、6#楼土建甲供材的扣减等事项错误，导致工程总造价错误。3.鼎咸公司未按约定支付工程进度款系造成案涉工程工期拖延的根本原因，一审判决长业公司承担违约责任错误。4.除屋面防水工程对应的极少部分质保金外，其余质保金鼎咸公司均应返还。5.欠付工程款利息应从2017年1月1日起计算，一审判决从起诉之日起算错误。6.一审判决对鉴定费、诉讼费、保全费分担有误，鉴定费应由鼎咸公司负担。

  鼎咸公司辩称，长业公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回。首先，一审判决认定按计划工期确定工程造价以及长业公司存在违约有事实依据。其次，一审认定外墙保温价格、钢材、商砼、外墙真石漆、不锈钢栏杆扶手等价格按照认质认价单计算造价正确。再次，5#、6#楼土建甲供材节约的55219.41元在工程造价中既不应扣减亦不应增加，长业公司主张应当在鉴定结果中增加没有依据。第四，一审认定鼎咸公司已按合同约定支付了工程进度款正确，即使按照一审鉴定意见中的工程量及工程进度款的计算方法，鼎咸公司亦依约即时支付了进度款，故本案不存在给付利息的问题，长业公司有关从2017年1月1日起计算利息的主张没有事实和法律依据。

  统建中心辩称，该中心没有义务向长业公司支付工程款，请求驳回长业公司对其的上诉请求。事实和理由：首先，长业公司系根据其与鼎咸公司于2013年1月签订的《陕西省建设工程施工合同》及补充协议的约定进行施工建设和结算。统建中心并非合同相对方，未与长业公司形成施工合同关系，没有义务支付工程款。其次，上述合同明确约定，长业公司与统建中心于2012年8月18日签订《建设工程施工合同》以及相关招标的中标价仅作备案使用不作为结算依据；2011年7月28日及29日签订的《工程项目施工协议》及《咸阳市统建中心渭阳新村经适房工程项目补充协议》废止。案涉项目实际也是按照长业公司和鼎咸公司签订的《陕西省建设工程施工合同》等文件进行施工和结算。最后，案涉工程由鼎咸公司出资建设，只是以统建中心的名义进行申报，统建中心仅负责办理相关手续。长业公司亦是依据其与鼎咸公司签订的《陕西省建设工程施工合同》及补充协议的约定提起本案诉讼。

  鼎咸公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项和第六项，改判第四项违约金数额为265万元；2.改判驳回长业公司诉讼请求，支持鼎咸公司反诉请求；3.一、二审案件受理费、鉴定费及反诉费用等由长业公司负担。事实与理由：1.因案涉项目被整体非法转包，且施工现场缺乏有效管理，案涉合同应当认定无效。2.一审判决鼎咸公司支付工程款34638289.52元及利息错误。其中计划工期造价162134925元应扣减7398434.53元；外墙抹灰、消防弱电工程总承包服务费、变更增加电梯基础、劳保统筹、基坑支护、电梯及外立面装修、6#楼消防工程施工火灾报警中消防接线箱和消防桥架、塑钢门窗总承包服务费、防火门及入户门总承包服务费总计应扣减6759658.36元；因案涉合同无效，工程造价中的管理费及利润11956781.55元亦应扣减。上述款项扣减后案涉工程造价应为147033473.62元。鼎咸公司对已付款136778575元无异议，但一审判决未将代付水电费341738.52元、零星材料款196161元计入已付款错误。同时，长业公司非法转包、擅自撤场等行为给鼎咸公司造成了极大的经济损失，故对欠付工程款不应支付利息；另，根据合同约定鼎咸公司仅需支付至全部工程款的90%。3.一审判决酌情确定扣留工程价款1%作为质保金缺乏依据，根据约定应扣留工程价款的5%作为质保金。另外，因案涉工程存在质量问题，鼎咸公司为此支付维修费、零星工程款及扣款共计777880.7元，应由长业公司承担。4.案涉工程至今未竣工验收，无证据证明工程质量合格，故一审判决支持长业公司主张的工程价款优先受偿权缺乏依据。5.鼎咸公司的反诉请求应予支持。长业公司工期延误属客观事实，一审判决按照总造价173748348元的1%计算延期违约金错误，延期违约金应按照合同总价款的1%改判为265万元。鼎咸公司还存在住宅损失、商铺损失、后续监理费损失及长业公司擅自撤场后鼎咸公司为看管施工现场产生的人员工资损失，长业公司均应赔偿。

  长业公司辩称，鼎咸公司的上诉请求均不能成立，请求驳回上诉。事实与理由：1.长业公司不存在将项目整体非法转包的情况，鼎咸公司主张扣减管理费和利润没有事实依据。2.案涉工程结算价应按照实际工期进行认定；外墙保温、钢材、商砼等价款应当按照合同约定的定额组价方式进行结算；原判决关于外墙抹灰费用、植筋差异费用等认定正确；5#、6#楼土建甲供材节约的55219.41元应在工程款中增加，不应扣减；劳保统筹费用应按实际工期的结算价进行认定。3.鼎咸公司应支付工程款利息。长业公司已于2016年将案涉项目交付鼎咸公司，工程已投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第18条之规定，案涉欠付工程款应自2017年1月1日起计算利息。4.一审法院判决长业公司对案涉工程享有优先受偿权正确。5.鼎咸公司主张的违约金、损失、维修费用、零星工程费用等无事实和法律依据，应予驳回。

  统建中心辩称，鼎咸公司的上诉请求与统建中心无关，且统建中心对案涉合同履行过程不了解，故对鼎咸公司的上诉请求无意见。

  长业公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎咸公司、统建中心共同支付剩余工程款100640133.92元，并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算自2017年1月1日起至实际支付之日止，暂计算至起诉日为587万元）；2.请求确认长业公司对咸阳市渭阳新村经济适用房工程（Ⅲ标段）在拖欠工程款的范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.案件受理费由鼎咸公司、统建中心负担。

  鼎咸公司向一审法院反诉请求：1.判令长业公司按咸阳市城建档案管理要求，向鼎咸公司移交渭阳新村经济适用房5#、6#楼项目工程竣工资料及竣工验收报告并配合完成竣工验收；请法院对该诉讼请求先行审理，先行判决。2.判令长业公司赔偿因其拖延工期给鼎咸公司造成的损失及罚金共计30298080.8元（暂计算至2018年12月31日，2019年1月1日到竣工验收合格日期间的损失按已售商业面积的业主总购房款每日万分之一计算）。3.判令长业公司支付零星工程花费与维修费及扣款共777880.7元。4.反诉费由长业公司负担。

  一审法院认定事实如下：2010年5月17日，统建中心作为甲方与乙方鼎咸公司签订《咸阳市碱滩路廉租房和经济适用房项目合作建设框架协议》，协议内容载明项目主要建设廉租房、经济适用房和宗地拆迁中的安置房，合作方式为项目以统建中心名义申报，其负责办理相关各种手续，鼎咸公司负责出资和建设并享有按政策规定的利润。双方共同成立工作小组，独立设置账户，共同承办项目的相关手续和建设事宜。双方明确了各自的权利义务，其中统建中心主要负责项目行政审批、土地征收、方案申报、资格审查以及监督管理协调等工作，鼎咸公司主要负责协助办理审批、审批上报和征收出资、建设管理等工作，并为统建中心垫资廉租房用地租金，期间由统建中心支付利息。同时双方还约定鼎咸公司以包干形式向统建中心缴纳管理费，房屋销售由统建中心负责资格审查，鼎咸公司参与，房款统一交入鼎咸公司账户，项目建成后，小区物业管理交于统建中心。工程招标发标由鼎咸公司负责依法组织，成立碱滩路项目部由鼎咸公司具体负责实施。

  2010年8月26日，统建中心与鼎咸公司签订《“渭阳新村”保障房项目合作建设协议书》，其中载明鉴于土地报批手续已基本完成，依据前述双方签订的合作建设框架协议，就“渭阳新村”保障房项目合作建设具体实施事宜进行约定。协议载明，“渭阳新村”建设项目以统建中心为建设主体，负责项目总体筹划、监督实施、销售预审和廉租住房、安置房的建设管理工作。鼎咸公司负责前期土地征收资金的筹集和该项目中经济适用房的建设管理并享有按政策规定的法定利润。“渭阳新村”项目在建设过程中发生的合理费用经甲乙双方共同审核均按建筑面积分摊到每平方米中。安置房建设成本在经济适用房中分摊。协议还细化了框架协议的双方权利义务，双方还约定了其他内容，如项目初步规划方案由政府指定机构设计，由统建中心、鼎咸公司共同审定，工程招标由甲方负责组织实施，经济适用房建设招标充分尊重鼎咸公司意见，还细化了关于履约保证金、违约责任等内容。

  后，双方还签订了《“渭阳新村”保障房合作建设补充协议》，约定撤销咸阳市统建中心渭阳新村经适房项目部，由甲方授权委托乙方全权负责渭阳新村经适房的建设管理工作（授权书由甲方另行出具），并享受按政策规定的利润和承担相应责任。2011年6月3日住建局审批的10#楼由乙方建设经适房。经适房的登记销售工作以乙方为主体进行宣传登记，甲方负责政策把关及资格审核工作。售房票据由甲方出具，售房资金统一转入协定账户。商业用房销售问题由乙方按相关政策自行具体操作。小区分为廉租房和经适房两个区域，甲方建设廉租房、安置房、物业用房，乙方建设经适房、幼儿园、商场。对超出原合同约定的乙方替甲方垫付的征地款项，双方约定，待各自区域建设占地亩数确认后，三十日内进行结算。

  2011年10月28日，统建中心向鼎咸公司出具《委托书》其中载明委托鼎咸公司代表统建中心建设管理“渭阳新村”保障房项目中经济适用房及经济适用房内的商场、幼儿园，具体事项包括建筑单体设计、建筑审批及竣工验收备案、建筑招投标和施工许可、工程施工管理和安全生产责任、室外工程施工以及住房登记销售和房屋权属备案，委托期限为2011年10月20日至2013年10月19日。

  2011年7月28日，咸阳市统建中心渭阳新村经适房项目部作为发包方与作为承包方的长业公司签订《工程项目施工协议》，工程名称为咸阳市统建中心渭阳新村经适房项目，工程地点为咸阳市碱滩路以西，结构形式为钢筋混凝土剪力墙，层数为26—32层。承包范围为经审定的施工图范围内和规范要求的建筑安装工程内容（电梯、弱电系统除外）及为完成本项目所做的其他各项功能工作。项目分廉租房和经适房两部分，经适房部分总建筑面积约34万平方米，本次发包实施部分约10万平方米经适房，户内毛墙毛地，外墙涂料。承包方式为包工包料，合同价款空白未填写，工期720天，开工日期为以开工令批准的开工日期为合同开工日期。竣工日期空白未填写，质量为合格。

  关于工程造价确定的依据，1、本工程以清单计价为基础，依据2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2009《陕西省建设工程工程量清单计价费率》、2009《陕西省建筑、装饰、安装、市政、园林工程价目表》、2009《陕西省建设工程施工机械台班价目表》《陕西省建设工程消耗量勘误及补充消耗量定额》；2、施工过程中主要材料认质认价。土建部分主要包括:钢材、水泥、木材、商品砼、轻质隔墙、防水材料、门窗等；安装所有主材均认质认价。其余材料执行2009价目表；3、根据以上计价办法确定的工程造价税前下浮8％。作为最终结算价款；4、承包方结算价所有清单子目中人工、材料、机械的消耗量不得大于2004《陕西省建筑、装饰公司工程消耗量定额》《陕西省安装工程消耗量定额》《陕西省市政、园林绿化工程消耗量定额》的消耗量，若大于上述定额文件消耗量甲方有权调至定额消耗用量。付款方式为施工至±0.000后付已完工程量的80％的进度款，以后主体施工期间每4层付款一次，付已完工程量的80％进度款，装修阶段按月付已完工程量的80％进度款，工程竣工验收合格并办理完交房手续后一周内付至总价的85％，工程结算生效后三个月内付至结算额的95％，留5％质保金，保修期满后付清。土建工程、装饰装修及安装工程保修期为贰年，防水工程保修期为伍年。各专业工程保修期满后按所保修工程造价的5％一次性结清保修金。

  本工程要求承包方提供履约保证金为1000万元，协议签订后付至咸阳市统建中心项目专户。保证金返还:施工至±0.000后返还50％，主体封顶后返还50％。若双方在造价及其它问题上最终未达成一致，双方约定履约保证金在一周内返还，并按银行同期贷款利率计息，同时乙方必须在收到履约保证金3日内撤离现场，此项工作以桩基础完成作为结算，在10日内确定并一次性付清已完工程造价。

  合同还约定乙方进入施工现场与甲方提供至施工现场的水电接口对接，并负责按期按水电部门规定的水电单价缴费。乙方对本项目施工负施工总包单位全责，发包人另行发包项目（电梯、弱电等）按照相关规定计取配合费。材料采购:全部材料由乙方采购，大宗材料的采购必须经发包人认可，甲方保留权利。该合同另约定，本协议为甲乙双方结算的依据，招投标手续完成后所签订的施工合同仅作为备案合同。招投标工作由甲方负责，乙方配合，相关费用按有关规定承担。工期相应顺延的情况：发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定所提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力因素发生；因以上原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。承包人必须按照约定的竣工日期或工程师顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。本工程开工前发包方确保施工现场“三通一平”，并办理工程开工前期手续，确保不影响正常施工。

  2011年7月29日，咸阳市统建中心渭阳新村经适房项目部与长业公司签订《咸阳市统建中心渭阳新村经适房工程项目补充协议》对7月28日签订的《工程项目施工协议》补充约定：1、原协议中第六条工程造价的确定依据，第3项中所约定“根据以上计价办法确定的工程造价税前下浮8%”，现变更为“根据以上计价办法确定的工程造价税前下浮5%”。2、原协议中第八条履约保证金中所约定“本工程要求承包方提供履约保证金1000万元，协议签订后付至咸阳市统建中心项目专户”，发包方同意免收承包方履约保证金1000万元。

  前述协议签订后，长业公司出具开工报告载明6#楼2012年1月1日开工、2013年12月31日竣工，5#楼2012年5月1日开工、2014年4月30日竣工。长业公司于2012年2月1日开挖地基，5#楼4月7日地基完成，6#楼3月8日地基完成。2012年3月8日，案涉项目取得建设工程规划许可证。2012年6月29日，案涉工程进行开工前图纸会审，并于2012年12月24日进行了地基验槽。

  长业公司于2013年3月1日任命蒋钦为项目负责人、张国顺为项目经理，于2013年8月20日任命康旭为项目部生产经理，于2014年11月12日委派办公室主任许建军协调工程事宜，于2014年12月12日因蒋钦身体原因决定由孙杰代理项目负责人，于2015年3月31日因蒋钦身体原因决定由***涛代理项目负责人。

  监理公司旁站巡视记录表显示：2012年5月15日6#楼基础工程桩，2012年9月29日6#楼砼垫层，2013年1月16日6#楼附楼及群楼墙、柱、板，2013年3月22日6#楼二层框架柱、剪力墙及三层结构梁板、梯。监理公司从2015年3月起记载月报载明:至2015年7月施工人员未到位，未全面开工，工程进度滞后；2016年3-4月月报记载：5#、6#楼未全面开工。2015年1月10日，监理公司、咸阳市统建中心渭阳新村经适房项目部向长业公司致函：项目施工管理混乱，基本属于停工状态，安装施工存在诸多施工问题。同月20日，长业公司回复：安排人员维修整改。

  施工期间，案涉项目进行招投标程序，统建中心于2012年8月14日向长业公司发出咸12090号《咸阳市房屋建筑和市政基础设施工程中标通知书》，其中载明建设单位为统建中心，中标单位为长业公司，工程名称为渭阳新村经济适用房工程（Ⅲ标段），建筑面积为133728㎡，中标价格为26502.860679万元。

  2013年1月9日，案涉工程施工期间，鼎咸公司作为发包人与承包人长业公司就案涉工程签订《陕西省建设工程施工合同》，工程名称为“渭阳新村”经适房5＃楼、6＃楼，工程地点位于咸阳市碱滩路，结构形式为钢筋混凝土剪力墙，层数为地下一层和地上三十三层，建筑面积为133728㎡，资金来源为自筹。承包范围包括施工图所含的土建、安装项目（电梯、消防、弱电除外），鼎咸公司保留对专业工程分包的权利。合同工期为720天，开工日期以开工报告日期为准，质量标准为合格，合同价款暂定26500万元，本合同自双方签字盖章后生效。

  专用条款约定施工场地应具备施工条件的时间、完成图纸会审和设计交底时间以及发包人办理施工所需证件、批件的完成时间等均在开工前五日内。第39.1、39.2、51.4.1、54.4.2条的约定，因发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。因承包人原因工期每拖后一天按合同价款的万分之一处罚，处罚总额不超过合同总造价的百分之一，并承担因工期延误给发包人造成的相关损失。工期因甲方原因或不可抗力引起的工期延误需办理签证，合同工期相应顺延。

  工程造价确定的依据载明，本工程以清单计价为基础，依据2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2009《陕西省建设工程工程量清单计价费率》、2009《陕西省建筑、装饰、安装、市政、园林工程价目表》、2009《是陕西省建设工程施工机械台班价目表》《陕西省建设工程消耗量勘误及补充消耗定额》。施工过程中主要材料认质认价，土建部分主要包括钢材、水泥、木材、商品砼、轻质隔墙、门窗、幕墙、地砖、墙砖、石材、保温隔热材料、土方的外购外运等，安装所有主材料认质认价，其余未认价材料均执行2009价目表，甲方供货的材料按照市场价计入定额取费，使用量不得超出预算量，乙方超领的甲供材按市场价扣除。承包方结算所有清单子目中人工、材料、机械的消耗量不得大于2004《陕西省建筑、装饰工程消耗量定额》《陕西省安装工程消耗量定额》《陕西省市政、园林绿化工程消耗量定额》的消耗量，若大于上述定额文件消耗量甲方有权调至定额消耗用量。本工程结算时依据陕建发[2011]277号文件，人工费建筑安装由42元/工日调整为55元/工日，装修工程由50元/工日调整为65元/工日，施工期间如遇到有关政府调价文件、新增定额价目表以及颁布新定额中人工费调整，双方约定结算时执行人工费调整本工程造价。甲方有权将电梯、消防、弱电、外墙立面装饰等专业项目进行分包，分包项目总承包服务费按陕西省现行规定依据现场配合深度执行，并由乙方和分包方签订关于现场配合深度的协议及安全责任协议。乙方不得收取甲方分包项目分包方的不合理费用。根据以上计价办法确定的工程造价税前下浮8%，作为结算价款。进度款支付按以上计价办法确定的工程造价税前下浮8%计取，人工费调整结算时计取。双方约定如果结算时依据备案的投标文件确定结算总造价，则结算总造价不再进行下浮。凡因承包人违规作业或自行赶工、夜间施工造成的市容、环保、城管等部门的罚款由承包人自己承担。如果发包人未能提供劳保统筹缴费证明，由承包人和发包人共同协商，补偿承包人损失。

  双方约定合同价款的其他调整因素包括工程签证由监理及发包人根据现场实际情况，对工程变更进行签证、变更，价款当期清算，结算时调整进入总造价。主体施工阶段按付款节点，装修阶段承包人每月25日向工程师提交已完工程量报告及其电子版。付款按单栋计算，施工至主体结构±0.000完成后，经监理、甲方及承包方共同确认已完工程量后七日内支付已完工程量的80%工程款；主体结构±0.000以上每四层支付一次工程款，经监理、甲方及承包方共同确认已完工程量后七日内支付已完工程量的80%工程款；装修阶段乙方每月25日提交工程量报告，经监理、甲方及承包方共同确认已完工程量后七日内支付已完工程量的80%工程款；工程完工经甲、乙及监理三方验收合格后甲方在七日内付至乙方已完工程量的90%工程款，竣工验收合格结算生效后付至结算额的95%工程款，预留工程总价款的5%作为工程质量保证金，各专业保修期满后七日内支付。

  2013年1月9日，鼎咸公司、长业公司签订的质量保修书约定质保期为：土建工程为2年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷系统，为2个采暖期及供冷期。工程保修金自工程竣工验收合格保修期满后14天内返还。

  合同还约定，从本合同签订之日起长业公司与咸阳市统建中心渭阳新村经适房项目部于2011年7月28日签订的本工程《工程项目施工协议》及2011年7月29日签订的本工程《工程项目施工补充协议》予以终止。本工程以统建中心作为甲方招标的“渭阳新村”5#、6#楼工程招标投标所有文件，与统建中心签订的《建设工程施工合同》及本次投标的中标造价仅作为备案用，不作为结算依据。结算依据按甲乙双方签订的本《建设工程施工合同》进行结算。本次签订的《建设工程施工合同》与备案用的《建设工程施工合同》不能同时使用。

  2013年1月10日，鼎咸公司与长业公司签订《“渭阳新村”项目补充协议》。该补充协议约定：1、将建设工程施工合同中51.3.6条内容改为“根据以上计价办法确定的工程造价税前下浮4%，作为最终结算价款。进度款支付按以上计价办法确定的工程造价税前下浮8%计取，人工费调整结算时计取”；2、工程结算时计取5#、6#楼地材价差共计100万元补偿给长业公司。

  2013年9月6日案涉地基与基础工程通过验收。2014年7月3日主体结构通过验收。施工中，鼎咸公司将入户门、防火门、防火卷帘、塑钢门窗、排气道、四层以下楼地面工程、外立面装修等工程分包给案外人施工。

  2016年8月25日，咸阳市统建中心渭阳新村经适房项目部、监理单位、长业公司向质监站申请对6#楼4-33层住宅部分竣工验收，9月1日，初验会议纪要要求尽快对存在的问题进行整改，9月21日，长业公司经整改申请质监站检查验收。2017年7月10日，各方对5#楼4-33层进行了竣工初验，初验会议纪要要求尽快对存在的问题进行整改。2016年8月15日、9月18日进行了分户验收。2016年8月31日、10月10日、10月11日、10月26日、11月25日长业公司将各户钥匙进行了移交。2017年5月份，住户缴纳物业费，案涉工程已投入使用。

  另查明，《工程款支付证书》载明2013年1月14日的638万元，5月15日的9267291元，6月14日的2726514元，7月19日的6191237元，8月7日的3457592元，8月20日的2293028元，9月17日的2206747元，9月23日的3171964元，10月12日的2184553元，10月20日的3169251元，10月29日的2231675元，11月18日的2175153元、3276491元，12月3日的3270071元，12月23日的2344745元，2014年1月2日的3245511元，1月13日的613170元、3812851元，5月22日的973966元，5月30日的3401950元，8月13日的1678061元，8月25日的1509033元、1418171元，10月30日的1056641元，10月31日的633945元，12月10日的324527元、1014066元，2015年1月9日的647142元、951755元，1月31日的678395元、624149元，7月28日的758149元、455565元，10月29日的1193154元、454682元，2016年的1月26日的4085581元、1494060元。

  鼎咸公司向长业公司支付工程款明细如下：2013年1月23日的6029100元，5月21日的6774659元、1982931元，6月18日的2631903.96元，7月26日的5976401.07元，8月27日的2208874元，9月13日的3329250元，9月26日的2123000元，10月8日的155153元、131192元，10月12日的3171964元、550500元，10月18日的1500000元，10月29日的3044028元，11月6日的2148159元，11月13日的550500元，11月21日的2639985元，11月22日的479843元，11月29日的2600000元，12月12日的3149991元，12月13日的376909元，12月31日的2354122元，2014年1月8日的3130725元，1月15日的3000000元，1月21日的1257786元，1月23日的2000000元，2月1日的1000000元，5月27日的934400元、611055元，6月13日的2275220元，8月22日的1000000元、1619832元、325162元，8月26日的2819775元，11月20日的1628541元、300430.27元，12月19日的1289467元，2015年1月4日的1000000元，1月8日的926600元，2月2日的1500000元、1350000元，2月3日的1000000元，2月6日的1900000元，2月8日的200000元，7月29日的433485元，8月30日的50000元，9月2日的700325元，9月30日的300000元，10月31日的200000元，11月4日的350396元，11月30日的300000元，12月17日的919492元，12月31日的548906.71元，2016年2月2日的1500000元，2月5日的3000000元，3月20日的500000元，4月28日的400000元，6月2日的200000元，6月3日的200000元，6月8日的200000元，6月24日的600000元，8月1日的500000元，8月9日的500000元，8月30日的400000元，9月1日的250000元、9月13日的480000元，9月22日的165056元，10月20日的1000000元，11月15日的100000元，11月20日的7959833元，2017年1月12日的400000元，1月19日的549929元，1月23日的1000000元，1月25日的200000元，2月27日的8000000元，3月27日的200000元，4月20日的1000000元，5月2日的340785元，6月1日的18215807元，8月31日的500000元，11月30日的100000元，2018年1月8日的295626元，2月28日的1500000元，6月30日的500000元。代扣税款3263462.98元。

  2013年5月30日的商混顶账1555887元，2016年1月24日的商混顶账600000元，2017年6月12日以房抵款528733元和756856元。鼎咸公司代付了剩余的商混款。

  诉讼中，2019年2月2日、2020年1月22日，鼎咸公司向长业公司指定的收款人陕西启航建筑劳务公司有限公司共计1000000元。鼎咸公司共计支付长业公司工程款136778575元。

  本案一审审理期间，长业公司申请就其2016年7月撤场前已完工程造价鉴定。2019年9月19日，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具锦桥昌鉴字（2019）09号工程造价鉴定意见书，结论为：项目存在工期争议，计划工期和实际工期不一致，导致政策性人工调差有差异，根据计划工期计算的造价为（不含甲供材）163284818.61元，其中5#楼2013年8月1日前造价为70778662.35元，2013年8月1日后造价为21529510.77元，包干价、认价6630594.11元；6#楼2013年8月1日前造价为57171606.32元，2013年8月1日后造价为2771450.73元，包干价4402994.33元。根据实际工期计算的造价为（不含甲供材）169310160.03元，其中5#楼2013年8月1日前造价为29144588.49元，2013年8月1日至2016年1月1日造价为61938919.32元，2016年1月1日后造价为4757996元，包干价6630594.11元；6#楼2013年8月1日前造价为25940470.09元，2013年8月1日至2016年1月1日造价为34101016.79元，2016年1月1日后造价为2393580.9元，包干价4402994.33元。需要说明的事项为：1.鉴定报告中包含变更增加新增加电梯基础部分造价，为双方范围划分不清，该项造价33286.34元，由法院裁定；2.植筋部分因仅提供6#楼植筋检测报告，故仅计取6#楼植筋部分；3.清水模板补偿费已计取，鼎咸公司提出墙体质量问题及费用由法院裁定；4.实际工期造价与计划工期造价，由法院裁定；5.不含养老统筹费。

  双方均提出了异议，鉴定机构于2020年1月7日出具了补充鉴定意见书，结论为：根据计划工期计算的造价为（不含甲供材、不含补充资料造价）169133035.69元，其中5#楼2013年8月1日前造价为71292876.84元，2013年8月1日后造价为21770381.72元，栏杆保温、签证、超高降效人工补差费用9121167.79元；6#楼2013年8月1日前造价为57878857.79元，2013年8月1日后造价为2859076.86元，外保温及真石漆、栏杆工程、超高降效人工补差费用6210674.69元。根据实际工期计算的造价为（不含甲供材、不含补充资料造价）176838304.23元，其中5#楼2013年8月1日前造价为295044042.79元，2013年8月1日至2016年1月1日造价为62248217.22元，2016年1月1日后造价为4943293.82元，组价部分9945482.04元；6#楼2013年8月1日前造价为26315862.06元，2013年8月1日至2016年1月1日造价为34561783.8.元，2016年1月1日后造价为2430979.09元，外保温及真石漆、栏杆工程、超高降效人工补差费用6888643.38元。补充鉴定资料造价（含基坑支护、总包服务费及混凝土抗冻剂）375754.47元。需要说明的事项为：1.鉴定报告中包含变更增加新增加电梯基础部分造价，为双方范围划分不清，该项造价33286.34元，由法院裁定；2.植筋部分因仅提供6#楼植筋检测报告，故仅计取6#楼植筋部分；3.清水模板补偿费已计取，鼎咸公司提出墙体质量问题及费用由法院裁定；4.实际工期造价与计划工期造价，由法院裁定；5.不含养老统筹费，实际工期养老统筹费为6123248.08元，计划工期养老统筹费为5866567.82元；6.补充鉴定造价由法院裁定；7.6#楼消防工程施工火灾报警中消防接线箱和消防桥架双方有争议，合计造价53027.19元，鉴定意见书中未计入此项费用，由法院裁定。

  当事人双方仍提出异议，鉴定机构经庭审质询并向法院提出有关检材需要法院认证的意见，一审法院遂于2020年5月28日向鉴定机构发（2018）陕民初33号函：1.关于认质认价单。原告长业公司提交的第八组证据中第七册“材料认质认价单”是认价单的大部分，鼎咸公司无异议，应予认定；鼎咸公司2019年4月16日提交的鉴定资料，长业公司质证意见为：材料认价单1-17真实性予以认可，2013.4.7外墙保温认价单真实性不认可。因认证需要合议庭合议后才能决定，就此，请给出两种咨询意见，即其他认价单均予以认定，对于外墙保温认价单在认定或不认定的基础上，工程造价分别是多少。2.关于出库单。甲供材的问题，鼎咸公司在第一次开庭时本诉证据第四组中提供。长业公司第一次庭审的质证意见：混凝土结算单，对164、165、166页混凝土结算单真实性认可，对167-174页混凝土结算单真实性不认可，结算单的单价不能作为结算工程款时混凝土的认质单价。单价有前述认价单可定，长业公司并没有对数量提出异议。材料调拨单，真实性认可。请给出意见，即出库单均予以认定的基础上，超领的甲供材价值多少。

  鉴定机构于2020年7月10日给予了回复，并出具了补充鉴定意见的补充意见：结合各次异议的答复，实际工期确定性造价为169903386.8元（不含外墙保温费用），计算过程为：补充鉴定意见中的鉴定造价176838304.23元-保温、真石漆、栏杆鉴定造价12790020.81元-2020年4月29日对鼎咸公司的异议回复329633.16元+2020年4月29日对长业公司的异议回复298201.01元-2020年7月10日对鼎咸公司的异议回复1171054.95元+栏杆真石漆包死造价7057590.51元。计划工期确定性造价为162134925元（不含外墙保温费用），计算过程为：补充鉴定意见中的鉴定造价169133035.69元-保温、真石漆、栏杆鉴定造价12790020.81元-2020年4月29日对鼎咸公司的异议回复329633.16元+2020年4月29日对长业公司的异议回复298201.01元-2020年7月10日对鼎咸公司的异议回复1171054.95元+栏杆真石漆包死造价7057590.51元。不确定性鉴定造价包括外墙保温费用（按认价单计算造价为3814012.9元；按照合约定的组价方式，不含养老保险造价285332.14元，外墙保温造价为5637766.81元）以及甲供材超领结余（甲供材外保温按定额消耗量计入土建节余131246.79元，外保温按包干价实体量计入土建节余77939.41元；安装甲供材超领2343291.12元）、外墙抹灰费用740916.25元、植筋差异费用465446.81元、消防弱电工程总包服务费用209467.26元，由法院判定。

  鉴定机构于2020年7月17日再次接受了质询，当事人双方仍提出异议，鉴定机构于2020年8月10日进行了书面回复，并对外墙保温费用以及甲供材超领结余进行了修正：外墙保温按认价单计算造价为3814012.9元，按照合约定的组价方式，不含养老保险造价299625.46元，外墙保温造价为6042126.9元；甲供材外保温按定额消耗量计入土建节余108526.79元，外保温按包干价实体量计入土建节余55219.41元，安装甲供材超领111057.5元。将塑钢门窗工程总包服务费184578元、消防弱电总包服务费为92887.55元交由法院判定。

  当事人双方还是提出异议,一审法院于2020年9月4日第三次开庭审理，鉴定机构就双方的异议进行了答复并再次接受了法庭的质询。

  本案一审审理期间，长业公司于2018年5月28提出诉中财产保全申请，一审法院于2018年7月4日作出（2018）陕民初33号民事裁定书，裁定冻结统建中心、鼎咸公司名下1亿元的银行存款或查封被申请人统建中心名下所有，位于咸阳市，以下共178套住宅房屋、16套非住宅商业房屋及相对应土地。此后，鼎咸公司提出管辖权异议，一审法院于2018年8月16日作出（2018）陕民初33号之一民事裁定，驳回鼎咸公司的异议。鼎咸公司不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2018年9月29日作出（2018）最高法民辖终327号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。

  一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同的成立主体及效力；2.鼎咸公司欠付长业公司工程款的支付条件是否成就，如成就，具体数额为多少，利息如何计算；3.长业公司主张的工程优先受偿权能否成立；4.鼎咸公司请求长业公司按咸阳市城建档案管理要求移交案涉项目竣工资料并配合竣工验收的条件是否成就，应否对该项请求先行审理，先行判决；5.案涉工程拖延工期的责任如何承担，鼎咸公司请求长业公司赔偿给其造成的损失及处罚的反诉请求能否成立；6.鼎咸公司主张长业公司支付维修费、零星工程费及扣款的反诉请求能否成立。

  （一）关于案涉建设工程施工合同的成立主体及效力问题

  关于统建中心在案涉建设施工合同中的地位问题。根据长业公司、统建中心提交的《咸阳市碱滩路廉租房和经济适用房项目合作建设框架协议》《“渭阳新村”保障房项目合作建设协议书》《“渭阳新村”保障房合作建设补充协议》等证据可以证明统建中心与鼎咸公司存在合作建设关系。虽然《中标通知书》及图纸会审、工程施工、竣工验收、款项支付等工程全过程往来文件中均多有统建中心的盖章，但长业公司与鼎咸公司签订的《建设工程施工合同》第51.1条载明：“本合同签订之日起长业公司与咸阳市统建中心渭阳新村经适房项目部于2011年7月28日签订的本工程《工程项目施工协议》及2011年7月29日签订的本工程《工程项目施工补充协议》予以终止。本工程以统建中心作为甲方招标的“渭阳新村”5＃、6＃楼工程招标投标所有文件，与统建中心签订的《建设工程施工合同》及本次投标的中标造价仅作为备案用，不作为结算依据。结算依据按甲乙双方签订的本《建设工程施工合同》进行结算。本次签订的《建设工程施工合同》与备案用的《建设工程施工合同》不能同时使用。”依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。咸阳市统建中心渭阳新村经适房项目部的代表人为鼎咸公司的法定代表人王广利，结合长业公司明知《“渭阳新村”保障房合作建设补充协议》的内容，即鼎咸公司负责经适房、幼儿园、商场的建设，鼎咸公司不仅自身作出解除原施工协议的意思表示还代表统建中心向长业公司作出解除原施工协议的意思表示。故长业公司与鼎咸公司于2013年1月9日、10签订的《建设工程施工合同》及《“渭阳新村”项目补充协议》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，长业公司只能据此向鼎咸公司主张给付工程款，而不能请求与其没有合同关系的统建中心承担付款责任。

  （二）关于鼎咸公司欠付工程款的支付条件是否成就，如成就，具体数额为多少，利息如何计算的问题

  1．关于工程价款是否达到给付条件的问题

  鼎咸公司抗辩认为案涉工程未经验收合格。首先，《建工司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据长业公司提交的《收条》以及物业费收据等证据可以证明鼎咸公司、统建中心已经实际接收案涉工程住宅部分房屋并投入使用，故其该项抗辩理由不能成立。其次，至于商业部分房屋，根据鼎咸公司的答辩状及反诉状，其称“负一层至三层裙楼的商业部分，因未完成竣工验收，三百多户商铺购房者拒绝收房（至今仅4户接收）”，而工程交付应当由施工单位交付建设单位再交付购房者，现鼎咸公司已经陈述称购房者拒绝收房，其应有向购房者发出交房通知的先行行为，而该行为建立在其已经实际收取房屋的基础之上，且其认可有4户已经实际接收商铺。据此可以认定鼎咸公司在长业公司2016年7月撤场后实际接收案涉项目的商业部分房屋。最后，鼎咸公司还辩称其系经长业公司主动交付，而非“擅自使用”。而《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条亦作了基本相同的规定。司法解释所规范的“擅自”系指在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定进行使用的行为。据此，案涉工程已经实际交付使用，案涉工程目前未有证据证明有质量问题，鼎咸公司应当按照约定给付案涉工程款。

  2．关于工程款应当如何认定的问题

  （1）关于鉴定意见采纳实际工期还是计划工期的问题

  本案鉴定意见就案涉工程采用实际工期计算还是计划工期计算存在价格差异，其差异系根据不同时间所产生的人工费价差而导致，故采用何种方式计算案涉工程价款应当就实际工期与计划工期差异所产生的原因进行认定。

  关于开工时间。根据长业公司与鼎咸公司《建设工程施工合同》协议书部分第三条约定，开工日期为“以开工报告日期为准”，工期为720天。案涉工程开工报告分别为2012年1月1日及2012年5月1日，案涉工程应当以实际开工日期而非合同签订之日作为开工日期，故两者均向后计算720日，案涉工程5#、6#楼应当分别在2014年1月1日、2014年5月1日前竣工。

  关于竣工时间。《建工司法解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然案涉工程住宅部分经过分户验收，但分户验收并非最终竣工验收，且作为住宅工程，分户验收系竣工验收的前置条件。同时，案涉住宅部分已经初验，只是还未通过最终验收，商业部分由于部分工程由发包人分包给案外人施工，故应由发包人鼎咸公司承担未组织验收的主要责任。本案应以实际转移占有之日为竣工日期。据此，根据长业公司提交的《收条》，案涉项目6#楼钥匙交付时间为2016年8月31日，5#楼钥匙最后一次交付时间为2016年11月25日。故案涉项目5#、6#楼竣工时间应为2016年11月25日和2016年8月31日。

  据此，案涉工程已经实际逾期竣工，长业公司主张案涉工程延期系因鼎咸公司未按照合同约定及时足额支付工程款所致。依据双方合同约定，工程价款给付以形象进度支付，长业公司主张其报送的价款与审定价款存在较大差距，案涉合同专用条款第30条以及通用条款第29条规定，案涉项目已完工程量系经建设方、施工方以及监理方三方共同确认后支付工程进度款，长业公司否认施工期间已完工程量的确认，但并未提交相应的证据予以证明。同时，根据《工程款支付证书》所审批的应付进度款数额与鼎咸公司实际支付的工程款数额对比，在2013年8月1日人工费调价文件出台前，按照计划工期，主要工程量应在2013年8月1日前完成，鼎咸公司此时并未拖欠工程款，长业公司主张因鼎咸公司未按照合同约定及时足额支付工程款导致工程延期，依据不足，不能成立，且长业公司也没有提交工期顺延的其他证据，故长业公司应对人工费调整前未完成的工程量延期至人工费调整后施工造成的造价不能提升承担责任。结合施工实际情况以及延期责任采信计划工期的鉴定意见，即计划工期确定性造价为162134925元（不含外墙保温费用）。

  （2）关于鉴定意见中外墙保温价款的问题

  鉴定机构给出了两种选择意见。对于鼎咸公司补充的长业公司领取外墙保温认价单领取的原件、长业公司申报的外墙保温工程款支付申请书及计价表，长业公司对真实性无异议，应予采信。可以认定，在合同履行中，长业公司认可鼎咸公司的认价单，只是在结算时，又认为认价单形式不规范，未经其签字盖章，依此结算对其不公。人民法院尊重双方当事人的意思自治，价格波动是市场经济的正常现象，当事人作为专业建筑企业，应该对价格风险有合理预期，依认价单作为结算依据并非否定了公平公正原则，故外墙保温按认价单计算造价为3814012.9元。

  （3）关于鉴定意见中外墙抹灰费用740916.25元的问题

  鉴定机构回复：由于双方提交的申请预算书中没有涉及到该内容，故在鉴定意见书及补充鉴定意见书中未计入外墙抹灰工程量，现依据建筑总说明4.1保温板做法10J101，97-105页，应该记取砖墙面抹灰。鼎咸公司认为如果将外墙抹灰单独列项，应该相应核减内墙抹灰的工程量及费用，系单方核算，依据不足，不予采信。

  （4）关于鉴定意见中植筋差异费用465446.81元的问题

  鉴定机构回复：按实际工期6#楼钢筋锚固承载力检查报告中描述：代表批量15000根，代表楼层1层至顶层，计算造价：138193.7元，原报告中按施工图纸计算67728根，计算范围整栋楼，计算造价：623972.09元，差异金额485778.39元（该造价在原报告中包含）；检测报告中的数量和施工图纸计算量的差异属于施工单位是否按图纸施工到位。鼎咸公司认为长业公司未能提供植筋的施工方案，因此不应计入植筋费用。长业公司虽没有提供施工方案，但在鉴定时鉴定机构依据施工图纸及招投标文件、检查报告等作出认定，符合客观实际，应予采信，故植筋差异费用465446.81元不应扣减。

  （5）关于鉴定意见中消防弱电工程总包服务费用209467.26元的问题

  长业公司要求按其提供的消防弱电工程金额6982242元作为计取总包服务费基数，鼎咸公司主张不应记取，依据施工合同51.3.5约定分包项目总承包服务费按陕西省现行规定依据现场配合深度执行，并由乙方和分包方签订关于现场配合深度的协议及安全责任协议，乙方不得再收取甲方分包项目分包方的不合理费用。鼎咸公司举证了劳务公司与外墙面施工单位的协议书，该协议书说明外墙面施工单位给付劳务公司施工电梯使用费20000元，长业公司现场负责人表示同意。鼎咸公司依此认为长业公司已收取了总包服务费，与事实不符，不予支持。按照合同约定，鼎咸公司应向长业公司支付相应的总包服务费，鼎咸公司后举证了消防弱电的施工合同及结算依据，认为案涉项目消防弱电工程结算金额为3096585元，鉴定机构依此核算消防弱电总包服务费为92887.55元，长业公司虽认为基数过低，但也没有依据推翻鼎咸公司的证据，故消防弱电工程总包服务费用应认定为92887.55元。

  （6）关于鉴定意见中甲供材超领费用的问题

  如前所述，外墙保温价按照认价单计取，则5、6#楼土建甲供材节余55219.41元，5、6#楼安装甲供材超领111057.5元，应予认定。鼎咸公司对安装甲供材及安装计价提出异议，鉴定机构按照双方确定的图纸计算所需材料数量，由于图纸要求的材料与甲供材不匹配，上千种材料无法对应，鉴定机构按照总价对比计算超领安装材料款并无不妥。

  （7）关于清水模板补偿费及螺杆堵洞费用问题

  鉴定机构依据合同约定、定额文件计取了清水模板补偿费，定额解释规定清水模板补偿费的工作内容不包括螺杆堵洞工作内容。鼎咸公司主张墙体质量有问题、工程施工中的清水模板工艺未达到补偿标准不应计取，依据不足，不予采信。

  （8）关于包含变更新增加电梯基础部分造价33286.34元

  鉴定机构认为，鉴定意见中已包含此部分造价，此项因双方施工范围划分不清所致，由于鼎咸公司有证据证明后续有案外人参与此施工范围，故酌定各半负担此项费用，即从工程造价中扣减16643.17元。

  （9）关于养老统筹费用5866567.82元

  此项鼎咸公司并未提交有关缴费票据，依据合同约定，双方应进行协商解决，协商不成时应将此项费用补偿给长业公司。

  （10）关于基坑支护、总包服务费、及砼抗冻剂375754.47元

  长业公司提交了监理人员签字的相关施工方案，鼎咸公司主张长业公司未施工，未提供证据支持。总包服务费（电梯、外立面）的计取有合同依据，应予支持。砼抗冻剂的计取合情合理，鼎咸公司主张不予计取，理由不足。

  （11）关于6#楼消防工程施工火灾报警中消防接线箱和消防桥架双方有争议，合计造价53027.19元，鉴定机构未计入工程造价，该部分内容属于长业公司施工范围，鼎咸公司未有证据否定该部分由长业公司施工的事实，故该部分造价应计入工程造价。

  （12）关于塑钢门窗工程总承包服务费184578元，如消防弱电总包服务费的认定一致，鼎咸公司应向长业公司支付。

  （13）关于长业公司提出外墙保温通用措施费综合单价问题，鉴定机构认为其中的保温钉是甲供材需要扣除，就此鼎咸公司举证了领取的证据，长业公司虽不认可，但也没有提供系其采购的证据，故长业公司此项异议不能成立。

  （14）关于（2018）年陕民初33号给鉴定机构的函，函中虽提到了对鼎咸公司提交的土建1-18号认价单的认定问题，同时也提到长业公司提交的第八组证据中第七册“材料认质认价单”是认价单的大部分，鼎咸公司、统建中心无异议，应予认定，鼎咸公司提交的土建19-25号认价单以及安装材料认价单，与长业公司提交的认价单一致，故在认价单的认定上并无遗漏。长业公司一直主张认价单未经其签字盖章不予认可，但其在实际施工中并未提出异议，双方按认价单核算进度款，故鼎咸公司提供的认价单应作为结算工程款的依据。

  （15）关于外墙保温设计做法，长业公司并未申报过相关资料，属隐蔽工程，鉴定机构经查阅相关资料，按照现有定额计算，符合我省计价规定，并无不当。

  （16）关于防火门、入户门的总包服务费问题，鼎咸公司提供的证据载明防火门工程价格为983040元，入户门工程价格为1303590元，故防火门、入户门的总包服务费为（983040+1303590）×0.03=68598.9元，鼎咸公司应向长业公司支付。

  （17）关于甲供材价格不一致的问题，经当庭核对，鉴定机构认为一致，长业公司没有充分依据推翻此认定，其提出的异议不能成立。

  （18）关于甲供材保管费的问题，鼎咸公司认为甲供材保管费119396.69元不应计取，依据陕西省建设厅颁布的《陕西省建筑工程综合概预算定额》使用说明第八页：材料预算价格中仍然含有2.2%的采购保管费（其中甲方1%，乙方1.2%），鉴定机构依此计取甲供材保管费130615.52元并无不当，鼎咸公司主张长业公司没有实施保管措施、边领边用，没有事实依据，不予采信。

  （19）关于方垫木、规格料、揽风桩调价问题，鉴定机构认为按照合同约定对木材本应认价，故可以调价，并不违反合同约定，应予采信。

  （20）关于超高降效人工补差费问题，鉴定机构依据陕西省定额文件计算并无不妥，鼎咸公司以计划工期抗辩，理由不能成立。

  （21）关于鼎咸公司提出外墙保温定额组价存在未按合同约定进行造价前下浮4%一节，因已采信认质认价单，且鉴定机构当庭回复已下浮，鼎咸公司未能举证推翻此回复，故不予采信。

  （22）关于已付工程款，鼎咸公司主张除甲供材外其实际支付的金额为137120314.13元，长业公司认可的金额为135678575元，双方主张金额的差额主要包括：水电费341738.52元、零星材料196161元以及2013年12月31日转账付款双方差额10万元、2019年2月2日的50万元、2020年1月22日的50万元。①关于341738.52元水电费，施工合同专用条款第51.6.1条约定载明“乙方（即长业公司）负责按期按水电部门规定的水电单价缴费”，鼎咸公司所提交的证据不足以证明其所主张的水电费系案涉工程支出费用，不予采信。②关于196161元零星材料款，票据上并无长业公司签字盖章予以确认，不予采信。③关于双方主张转账差额10万元、2019年2月2日的50万元、2020年1月22日的50万元。鼎咸公司主张2013年12月31日其实际转账金额为235万元，并补充提交了所对应的银行转账凭证，2019年2月2日的50万元的收款收据，2020年1月22日的50万元的转账凭证。长业公司委托诉讼代理人之后在2020年7月17日提交的《代理意见》中认可该10万元及100万元，对该事实予以确认。据此，已付工程款共计136778575元。

  （23）关于质保金，保修书中约定的土建、供热及供冷系统、电气管线、上下水管线、安装工程等已过质保期，屋面防水等项目尚未经过质保期，且项目三层以下商业部分至今未经验收，故一审法院酌情扣留工程价款的1%作为质保金，待返还条件成就时双方再行解决。

  综上所述，欠付工程款数额为：173148348（162134925+3814012.9+740916.25+92887.55-55219.41-111057.5-16643.17+5866567.82+375754.47+53027.19+184578+68598.9）元×99%-136778575元=34638289.52元。

  3．欠付工程款利息应当如何计算的问题

  《建工司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方签订的施工合同约定：工程完工经甲、乙及监理三方验收合格后甲方在七日内付至乙方已完工程量的90%工程款，竣工验收合格结算生效后付至结算额的95%工程款，预留工程总价款的5%作为工程质量保证金，各专业保修期满后七日内支付。长业公司只是提交了住宅部分的交付证明，没有提交商业部分的交付证明和竣工结算文件，故应按其起诉之日2018年3月28日计付利息。长业公司要求从2017年1月1日起算工程欠款利息没有事实及法律依据，不予支持。

  （三）工程价款优先受偿权是否应予支持的问题

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，没有证据证明工程质量不合格，故应支持长业公司主张的工程价款优先受偿权。发包人应当给付的工程价款之日，依据前述工程欠款计算利息之日即起诉之日2018年3月28日起算优先权行使期限，鼎咸公司关于长业公司行使优先权的期限已过的理由不能成立。至于鼎咸公司主张长业公司的工程价款优先受偿权不得对抗买受人一节，系长业公司享有的工程价款优先受偿权能否实现的问题，与确认长业公司享有工程价款优先受偿权是不同层次的问题，不宜过早预判。

  （四）关于鼎咸公司请求长业公司按咸阳市城建档案管理要求移交案涉项目竣工资料并配合竣工验收的条件是否成就，应否对该项请求先行审理，先行判决的问题

  施工合同约定：竣工验收合格结算生效后付至结算额的95%工程款。长业公司作为施工单位，在工程完工且经专业机构检测合格后，有义务配合建设单位完成竣工验收的手续，鼎咸公司的该项反诉请求应予支持。“竣工验收合格结算”与“工程款支付”是不同的概念，不能判令先行交付施工资料并配合竣工验收，并将此作为支付工程价款的前提条件，故鼎咸公司以案涉工程未经竣工验收，支付工程价款的条件未成就，应先行判决该反诉请求的诉请，不能成立。

  （五）关于案涉工程拖延工期的责任如何承担，鼎咸公司请求长业公司赔偿给其造成的损失及处罚的反诉请求能否成立的问题

  施工合同第39.1、39.2条的约定，因发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。因承包人原因工期每拖后一天按合同价款的万分之一处罚，处罚总额不超过合同总造价的百分之一，并承担因工期延误给发包人造成的相关损失。本案中，如前所述，2013年8月1日前，长业公司承担了计划工期造价的责任。此后，鼎咸公司有部分拖欠小额工程款的行为，也有大量的超付情形。2016年施工基本完毕双方进入竣工验收、结算阶段，与工程延期关系不大。按照合同约定，长业公司应当支付每一天按合同价款万分之一的违约金，合同约定了违约金上限，即总造价的百分之一1731483.48元（173148348元×1%）。

  关于相关损失。长业公司不认可有关迟延交付所造成损失的反诉证据的真实性，鼎咸公司亦未提交其向税务征收部门支付的契税具体金额以及向物业管理行政主管部门交存的住宅专项维修基金，故对迟延交付住宅所造成损失的反诉证据不予采信。关于迟延交付商铺所造成损失的反诉证据，案外人西安泰和商业运营管理有限公司出具的《付款说明》，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该证据缺少制作证明材料的人员签名或者盖章，故该证据从形式要件不符合前述司法解释的规定，且该费用是否为支付违约金而支付的费用亦缺乏相应证据予以佐证。信访情况登记表并无行政管理部门的盖章，且信访内容反映诉求为交房和办证，与鼎咸公司主张的迟延交房违约金损失无关联性。关于迟延交房造成的监理费用增加以及施工现场看护人员工资的反诉证据，对于后续监理费用，后续监理合同为2018年10月8日签订，对长业公司没有约束力，且合同约定与付款票据无法对应，不能依此认定后续监理费用的真实性。对于人员工资费用，鼎咸公司提交的证据均为自行制作的工资表，该证据与案涉项目缺乏关联性，对该组证据亦不予采信。综上所述，鼎咸公司要求长业公司承担损失的依据是其与业主、案外人达成的协议，对长业公司没有约束力，故对鼎咸公司所主张的相关损失，因依据不足，不予支持。

  （六）关于鼎咸公司主张长业公司支付维修费、零星工程费及扣款的反诉请求能否成立的问题

  关于《工程质量保修书》中约定的保修责任，已酌定按一定的比例扣留。关于监理工作联系单、微信聊天记录、华商报函件、垫付维修费及扣款、零星遗留工程款的证据，长业公司不认可，因未有有效送达的相关证据，同时亦缺乏证据证明质量问题系施工方原因导致，故对上述证据不予采信，由此产生的费用777880.7元不予支持。

  综上所述，鼎咸公司与长业公司签订的施工合同有效，鼎咸公司应支付长业公司工程款34638289.52元及利息；长业公司在欠付工程价款范围内对案涉工程享有优先受偿权。长业公司向鼎咸公司移交竣工资料并配合竣工验收；长业公司向鼎咸公司支付延期违约金1731483.48元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《建工司法解释》第十三条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条规定，一审法院遂判决：一、鼎咸公司在本判决生效后三十日内支付长业公司工程款34638289.52元及利息（从2018年3月28日起至2019年8月19日止，按照同期同类人民银行贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、长业公司对工程价款34638289.52元就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、长业公司在本判决生效后三十日内向鼎咸公司移交竣工资料并配合竣工验收；四、长业公司在本判决生效后三十日内向鼎咸公司支付延期违约金1731483.48元；五、驳回长业公司的其他诉讼请求；六、驳回鼎咸公司的其他反诉请求。案件受理费574351元、保全费5000元、鉴定费900000元，共计1479351元，由长业公司负担779351元，由鼎咸公司负担700000元。反诉案件受理费90590元，由长业公司负担10000元，由鼎咸公司负担80590元。

  本院二审期间，鼎咸公司围绕其上诉请求提交了四组证据，第一组是劳保统筹收款收据，拟证明其已在2021年1月9日和3月9日两次缴纳劳保统筹费用共计100万元，一审判决扣减5866567.82元养老统筹费用错误；第二组是水电费发票及银行缴费回单一张，补强一审提交的水电费付款的相关证据，拟证明鼎咸公司代长业公司支付2014年11月至2016年12月31日期间水电费的事实，代付费用应在工程款中扣减；第三组是物业专项维修资金收据和银行回单四份，属一审本诉住宅违约金损失证据的补强证据，拟证明鼎咸公司与住宅业主已就延期交房违约金达成协议并实际履行，一审判决未支持鼎咸公司住宅违约金损失1707134元错误；第四组系商铺支付违约金银行回单三张，系一审关于商铺违约金的补强证据，拟证明鼎咸公司已向四户商铺业主支付了延期交房违约金。

  本院组织当事人进行了证据交换和质证。长业公司质证认为：对该四组证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。第一组证据形成于一审判决之后，系鼎咸公司为逃避向长业公司支付劳保统筹费用的责任而象征性缴纳，数额远未达到国家规定的数额。第二组证据无法证明系鼎咸公司为案涉项目缴纳的费用，且案涉项目不止5#、6#楼工程，发票及回单上备注的“长业公司，缴费金额”系鼎咸公司自行添加，并未经长业公司认可，不能证明该费用为鼎咸公司缴纳。同时，发票及交费通知单上的户名均为统建中心，证明其与鼎咸公司之间系合作开发关系，应承担相应的工程款支付义务。第三组证据与本案缺乏关联性，案涉房屋迟延交付系因鼎咸公司未按时支付项目进度款导致，并非长业公司原因导致。第四组证据银行回单上用途及摘要均备注为：“退款”，无法证明系支付违约金，案涉房屋的迟延交付系因鼎咸公司未按期支付工程进度款所致，长业公司不应承担相应责任。统建中心则以上述证据与其无关为由，不发表意见。

  本院对鼎咸公司提交的第一组证据的真实性和合法性予以确认，该组证据与待证事实亦具有关联性，本院依法予以采信。就鼎咸公司提交的其他证据，本院将结合具体分项工程的认定进行综合分析评判，在此不再赘述。

  二审另查明：2012年8月18日，统建中心作为发包人与承包人长业公司签订《建设工程施工合同》。该合同载明：工程名称为咸阳市渭阳新村经济适用房5#、6#楼工程；建筑面积为133728㎡；合同总价为265028606.79元。

  又查明：2021年1月9日、3月9日咸阳市房地产统建办公室渭阳新村经适房项目部分两笔为案涉项目缴纳养老保险（劳保费用）共计100万元。

  二审查明其他事实与一审一致。

  本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审判决鼎咸公司支付长业公司工程款34638289.52元及利息是否正确；2.统建中心对案涉工程款支付义务是否应承担连带清偿责任；3.一审判决长业公司对案涉工程价款就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿是否正确；4.一审判决对于鼎咸公司反诉请求的处理是否正确。

  （一）关于一审判决鼎咸公司支付长业公司工程款34638289.52元及利息是否正确的问题

  2010年，统建中心与鼎咸公司就“渭阳新村”保障房项目签订协议约定双方合作开发。2011年统建中心渭阳新村经适房项目部与长业公司签订《工程项目施工协议》，约定由长业公司对案涉项目进行施工建设。2012年8月18日，统建中心与长业公司与签订《建设工程施工合同》。2013年1月9日、10日鼎咸公司与长业公司签订《陕西省建设工程施工合同》及《“渭阳新村”项目补充协议》，该合同约定就案涉项目，之前签订的所有建设工程施工协议或仅作为备案使用或予以终止，双方结算依据本合同进行。鼎咸公司主张，2013年3月案涉工程复工后，长业公司存在非法转包的情况，故其双方于2013年1月9日、10日签订的《陕西省建设工程施工合同》及《“渭阳新村”项目补充协议》，当认定无效。长业公司则主张，对案涉工程进行了劳务分包，但不存在转包的情况。就此，本院认为，我国法律允许合法的劳务分包但禁止工程转包。所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。案涉工程于2012年1月开工，而鼎咸公司主张的转包事实发生在2013年3月工程复工后，此时距案涉工程开工已经一年有余。即使鼎咸公司提交的《渭阳新村6号楼烧企业专购销合同》《建设工程施工扩大劳务分包合同》及借条等证据，能证明案涉工程存在部分作业交由他人完成的情况，亦不宜认定为转包。鼎咸公司有关案涉合同因转包而无效的主张本院不予支持。

  长业公司于2012年1月组织人力、机械进场施工，后于2016年11月25日、8月31日将5#、6#楼钥匙交付鼎咸公司投入使用。诉讼中，根据长业公司的申请，就其2016年7月撤场前已完工程造价，一审法院对外委托司法鉴定，结论为：实际工期确定性造价为169903386.8元，计划工期确定性造价为162134925元，并将不确定性造价予以列明，由法院认定。一审判决经对不确定性造价进行逐项分析认定，确认工程造价为173148348元。长业公司、鼎咸公司对工程造价组成中的部分分项存在争议，双方均提出上诉，针对双方有异议的分项，本院分析评判如下：

  1.关于鉴定报告的采信问题

  鉴定机构给出的鉴定结论存在计划工期与实际工期的差异。导致差异的主要原因系2013年8月1日人工费调价文件出台后，人工费前后发生变化，故按实际工期与计划工期在计算工程款时存在数额差异。因案涉工程逾期交付，致使在2013年8月1日之后施工的期限延长，较之于合同约定，工程款数额相应增加。长业公司认为工期延误、人工费增加系因鼎咸公司未按时支付工程进度款导致，因此应按照实际工期计算案涉工程价款。经审查，根据合同约定，案涉工程已完工程量经建设方、施工方及监理方共同确认后七日内，鼎咸公司支付已完工程对应价款的80%。同时约定5#、6#楼工程应在2014年4月底前和2013年12月底前竣工。由此可见，在2013年8月1日人工费调整文件出台之前，案涉工程的主要工程量应当完成。根据《工程款支付证书》所审批的应付进度款数额与鼎咸公司实际支付的工程款数额对比，在2013年8月1日前鼎咸公司并不拖欠工程进度款，长业公司主张其逾期竣工系因鼎咸公司迟延支付工程进度款缺乏证据支持。故长业公司应对人工费调整前应完成而未完成的工程量延期至调整后施工，造成的工程款增加承担责任。据此，一审判决根据本案逾期竣工的责任划分，采信计划工期的鉴定意见，确认计划工期确定性造价为162134925元（不含外墙保温费用），符合本案客观情况，并无不妥。长业公司上诉认为人工费调整与工期延误无关，一审判决将工期延误作为是否适用该文件的条件，应采信实际工期确定性造价的理由不能成立，本院不予支持。

  2.关于外墙保温的问题

  根据鉴定报告显示，外墙保温费用不包含在计划工期确定性造价中，应根据实际发生情况另行计取。鼎咸公司提交经监理单位盖章确认且已向长业公司送达的《外墙保温价格确认单》及其相关补充证据。该部分证据中虽无长业公司的签章，但监理单位向长业公司送达认价单之后，其并未就该认价单提出异议，据此鉴定报告就外墙保温工程的价款按照认价单计取3814012.9元，依据充分，并无不妥。长业公司上诉认为就外墙保温部分，双方未形成一致的认价单，长业公司未签字确认，该部分应以定额组价方式计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。

  3.关于长业公司提供的钢材、商砼、外墙真实漆、不锈钢栏杆扶手等材料价款的认定问题

  长业公司上诉认为就其提供的钢材、商砼、外墙真实漆、不锈钢栏杆扶手等材料双方未形成一致的认质认价单，一审判决以认质认价单确认该部分费用错误。经审查，根据鼎咸公司提交的证据显示，该部分材料均形成了价格确认单，统建中心经适房项目部及监理单位均已盖章确认，据此一审法院以认价单确认该部分材料的价款，并无不妥。

  4.关于土建甲供材的问题

  在外墙保温按照认价单计取的基础上，案涉工程的土建甲供材节余55219.41元，安装甲供材超领111057.5元。长业公司上诉认为其为案涉工程土建甲供材节约了55219.41元，应当在鉴定结果中增加，而一审判决却予以扣减错误。关于该问题，二审庭审中，案涉双方对于长业公司节约土建甲供材55219.41元的事实均无异议，但长业公司认为应在鉴定意见的基础上增加，鼎咸公司认为不应扣减亦不应增加。因节约的土建甲供材55219.41元，属于长业公司在施工中对材料减少浪费、有效利用的结果，该费用应当在鉴定结果的基础上增加，以达到鼓励节约利用的社会效果，一审判决在鉴定报告的基础上扣减土建甲供材55219.41元不妥，本院予以纠正。

  关于甲供材超领的问题，因本案鉴定系按照双方确定的图纸计算所需材料数量，图纸要求的材料与甲供材并非一一对应，导致上千种材料无法对应，鉴定机构按照总价对比计算超领的安装材料款，符合本案客观情况，鼎咸公司上诉认为甲供材超领计算错误，应再扣减185076元的理由不能成立，本院不予支持。

  5.关于计划工期造价是否应予扣减的问题

  鼎咸公司上诉认为在计划工期造价162134925元的基础上应再扣减7398434.53元，涉及到的项目分别是植筋费、清水模板费、螺杆堵洞费、甲供材保管费、超高降效人工补差费、内墙抹灰费、安装工程、安装工程配电柜费用、安装甲供材超领费用以及未认价的方垫木、规格料、缆风桩等项目。其中安装甲供材超领费用，本院已在土建甲供材问题中予以涉及，在此不再赘述。关于植筋费、清水模板费、螺杆堵洞费、配电柜费用，在鉴定程序中，案涉双方已对上述几项所涉及的数量进行核对，鼎咸公司亦对对应的费用计取提出异议，鉴定机构根据鉴定规则及本案的客观情况，并未采信其意见，现鼎咸公司针对上述几项提出上诉，并未提交足以推翻鉴定结论的相关证据，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于甲供材保管费、超高降效人工补差费，鉴定机构系依据陕西省定额文件的相关规定予以计取，鼎咸公司上诉认为该部分费用应予扣减缺乏证据佐证，本院不予支持。关于未认价的方垫木、规格料、缆风桩费、内墙抹灰费、安装工程等，鼎咸公司在鉴定程序中曾提出异议，要求予以相应扣减，鉴定机构并未支持鼎咸公司的异议，现其上诉认为应扣减相应费用，但并无新证据予以进一步证明，对该部分项目的上诉理由，本院亦不予支持。

  6.关于外墙抹灰问题

  鼎咸公司上诉认为鉴定报告中的外墙抹灰存在计价错误的情形，应相应扣减184511.94元，但并未提出扣减的理由，本院对其该项上诉请求不予支持。

  7.关于消防弱电工程，电梯、外立面装修工程，塑钢门窗工程以及防火门、入户门工程的总承包服务费问题

  鼎咸公司上诉认为，根据协议约定以及长业公司并未对分包项目进行协调管理及资料整编的事实，上述分项工程的总承包服务费均不应计取。经审查，根据合同约定，分包项目总承包服务费按陕西省现行规定，依据现场配合深度执行。故计取上述分项的总承包服务费有合同依据，鼎咸公司上诉认为不应计取的理由不能成立，本院不予支持。

  8.关于变更新增加的电梯基础16643.17元是否应予扣减的问题

  根据鉴定结论，变更新增加的电梯基础部分造价为33286.34元，因案涉双方施工范围划分不清，在鼎咸公司有证据证明后续有案外人参与施工的情况下，一审法院本着公平原则，酌情由案涉双方各承担一半的费用，符合本案的客观情况。鼎咸公司上诉认为合同约定其有权分包该项工程，且其有证据证明案外人已进行了施工，故该项费用应全额扣减。本院认为，鼎咸公司虽提供了案外人施工的证据，但不足以证明案外人对该项工程全部施工，在此基础上，一审法院酌情判决案涉双方分担该项费用，事实依据充分，并无不妥。

  9.关于养老统筹费用的问题

  鼎咸公司上诉认为养老统筹费用5866567.82元应扣减，劳保费用返还部分不应拨付给长业公司。根据鉴定报告显示，案涉工程的养老统筹费用总计5866567.82元，按照相关规定应由鼎咸公司代扣代缴，但鼎咸公司未提交其已缴纳该部分费用的票据，故一审判决支持了长业公司关于该部分费用的请求，并无不妥。二审中，鼎咸公司提交其分别于2021年1月9日、3月9日向相关部门缴纳总计100万元养老保险费的票据，证明其已履行代缴义务，不存在向长业公司补偿的问题。建设工程中的养老统筹费用系工程造价的组成部分，一般由发包人在工程款中代扣代缴，为职工安心施工提供保障，待工程竣工验收后，由施工方依据相关规定向经办机构申请余额拨付。本案中，鼎咸公司在一审判决后向相关养老经办机构缴纳上述100万元的事实，能够证明其已部分履行了缴纳养老统筹的义务，该费用应在养老统筹总费用中予以扣减，即鼎咸公司应向长业公司支付的养老统筹费为4866567.82元。鼎咸公司认为依据合同约定其已履行了缴纳养老统筹费用的义务，不必向长业公司补偿其余费用的理由不能成立，本院不予支持。

  10．关于基坑支护费用的问题

  鼎咸公司上诉认为长业公司对基坑支护工程未施工，该部分对应的工程款111963元应予扣减。经审查，长业公司提交了监理单位签字确认的该部分工程的施工方案，证明其已实际施工，鼎咸公司未提交任何证据予以反驳，据此一审判决支持长业公司关于该费用的请求，并无不妥。二审中，虽就该问题鼎咸公司提起上诉，但仍未提交相关证据证明其主张，故对其该上诉理由，本院不予支持。

  11.关于6#楼消防工程施工火灾报警中消防接线箱和消防桥架费用的问题

  关于该部分工程由谁施工，案涉双方存在争议。因该部分工程属于长业公司的施工范围，同时根据2016年4月19日监理单位与统建中心渭阳新村经适房项目部形成的《五号楼安装剩余量》上显示：“消防箱内自救卷盘、枪头、灭火器、消防门未安装，消防管未刷漆。”由此可见，消防接线箱和消防桥架工程已经完成，该清单最后备注“六号楼与五号楼相同”，说明6#楼的消防工程施工火灾报警中消防接线箱和消防桥架也已完成。一审判决据此将该部分工程造价计入案涉工程总造价，并无不妥。鼎咸公司上诉认为该部分工程系由案外人施工建设，证据不足，本院不予支持。

  12.关于代付水电费、零星材料款的问题

  鼎咸公司上诉认为从2014年11月至2016年12月31日，其代长业公司支付水电费共计341738.52元，该部分费用应计入已付款，在总工程款中予以扣减，并提交水电发票及银行缴费回单予以证明。经审查，鼎咸公司提交的水电费缴纳票据仅显示统建中心渭阳新村经适房项目部或者统建中心缴纳了相关水电费数额，但长业公司仅承建渭阳新村项目的5#、6#楼工程，无法区分该水电费是否为案涉工程所缴纳，据此鼎咸公司上诉请求长业公司予以承担，依据不足，对该组证据本院不予采纳。关于零星材料款196161元的问题，鼎咸公司上诉认为该部分零星材料长业公司已经领取，且已签字确认，应当在工程款中予以扣除，但其提交的《长业集团从甲方库房领用的零星材料》仅系其单方制作，长业公司并未确认，据此鼎咸公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

  13.关于管理费及利润应否扣减的问题

  鼎咸公司以案涉合同无效为由主张管理费及利润应从工程造价中扣除。如上所述，案涉合同不存在无效的情形。即使合同因转包无效，承包人主张参照合同关于价款的约定折价补偿时，亦不当然扣减其中的利润部分；管理费的收取亦应视当事人是否履行了管理的职责等具体案情而定。故鼎咸公司有关管理费及利润应扣减的主张不能成立。

  14.关于质保金问题

  根据双方约定，除屋面防水工程质保期为5年外，其余部分的质保期均为2年，考虑到长业公司从2016年7月撤场至2021年7月已满5年，已经超了质量保证金返还的2年最长法定期限。本着一次性解决纠纷的原则，剩余工程款应由鼎咸公司全额支付给长业公司。鼎咸公司认为工程款应支付至90%的上诉意见不能成立，本院不予支持。

  综上所述，案涉工程总造价为172258786.82（162134925+3814012.9+740916.25+92887.55+55219.41-111057.5-16643.17+4866567.82+375754.47+53027.19+184578+68598.9）元，鼎咸公司已付工程款为136778575元，欠付工程款为35480211.82元，其仍应予以支付。一审判决认定鼎咸公司应付工程款错误，本院予以纠正。

  长业公司于2016年7月撤场，有证据显示其于2016年11月25日、8月31日将案涉工程住宅部分钥匙交付鼎咸公司并投入使用，虽就商业部分并未提交交付证明，但鼎咸公司在长业公司撤场后已实际控制了案涉工程，证明此时商业部分已由鼎咸公司实际占有，故案涉工程款利息应从长业公司最后交付的次日即2016年11月26日开始计算，故根据《建工司法解释》第十七条、第十八条之规定，本案欠付工程款利息应从2016年11月26日起，按照同期人民银行贷款利率计算。但因长业公司在一审起诉时请求从2017年1月1日起算，晚于2016年11月26日，属于其对自己权利的处分，应予准许。一审判决对利息起算时间确认错误，本院予以纠正。鼎咸公司认为不应支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。

  关于质保金的利息计算问题，根据合同约定，竣工验收合格后鼎咸公司付至结算额的95%，预留5%作为工程质量保证金。本案中，虽案涉工程未经竣工验收，但鼎咸公司已于2016年11月26日之前陆续接收工程并投入使用，其应于2016年11月27日付至总工程款的95%，即其应支付的款项为163645847.48元（172258786.82×95%）,已付款为136778575元，欠付款为26867272.48元，该部分款项应从2017年1月1日起计算利息；根据质量保证金返还的相关规定及案涉合同实际履行情况，本院酌情确定从2019年1月1日起计算欠付工程款中质保金部分即8612939.34元（35480211.82-26867272.48）的利息。

  （二）关于统建中心对案涉工程款支付义务是否应承担共同清偿责任的问题

  长业公司上诉认为，统建中心应当对欠付工程款承担共同清偿责任。基于以下考虑，本院认为统建中心亦应承担付款义务。首先，统建中心与鼎咸公司签订的《咸阳市廉租房和经济适用房项目合作建设框架协议》《“渭阳新村”保障房项目合作建设协议书》及其补充协议载明，统建中心系案涉项目的建设主体，负责项目“总体筹划、监督实施……建设管理工作”，并负责办理相关的各种手续，案涉项目亦以该中心的名义申报；鼎咸公司则负责资金筹集和项目建设管理；统建中心以包干形式向鼎咸公司收取管理费用；就案涉项目商业用房及地下室，鼎咸公司亦需按建设成本购买，在房款付清后才能取得产权。由此可见，一方面，统建中心与鼎咸公司双方需相互配合才能共同完成案涉房产的开发；另一方面，鼎咸公司亦需在交付对价之后才能取得案涉项目商业用房的所有权而非在建造后当然取得产权，统建中心藉此及收取管理费亦可获取相关收益。据此可认定统建中心与鼎咸公司就案涉项目存在合作关系。其次，从实际履行来看，统建中心项目部与长业公司签订施工合同后，2012年1月长业公司即实际进场施工。此后，案涉项目以统建中心名义进行招标，中标通知的发证单位亦显示为统建中心；招投标后，其双方亦于2012年8月签订《建设工程施工合同》用于备案。直至2013年1月鼎咸公司与长业公司签订案涉施工合同之前，统建中心与长业公司一直在实际履行其双方签订的建设工程施工合同，此时亦无证据证明鼎咸公司以其名义直接介入到案涉工程的施工中。鼎咸公司与长业公司签订的《建设工程施工合同》中虽约定，统建中心项目部与长业公司之前签订的《工程项目施工协议》及其补充协议予以终止，以及统建中心作为甲方所做的所有招投标文件及签订的协议，仅作备案使用，但鉴于统建中心不仅与鼎咸公司存在合作关系、依约分享案涉工程带来的利益，而且也实际参与了案涉工程的管理，故其应当就案涉工程款的支付承担共同清偿责任。一审判决在正确认定统建中心与鼎咸公司存在合作关系的基础上，未支持长业公司要求统建中心承担共同清偿责任的诉讼请求确有不当，本院予以纠正。

  （三）关于工程价款优先受偿权的问题

  鼎咸公司上诉认为享有工程价款优先受偿权的前提是工程质量合格，本案中无证据显示案涉工程质量合格，故一审判决支持长业公司关于优先受偿权的诉讼请求错误。经审查，根据《建工司法解释》第十四条规定，案涉工程虽未经竣工验收，但在长业公司退场时，鼎咸公司已实际接收案涉工程并投入使用，故当以转移占有建设工程之日为竣工之日。在案涉工程已经竣工，且鼎咸公司未举证证明工程质量不合格的情况下，一审判决长业公司对案涉工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权，并无不妥。鼎咸公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

  （四）关于鼎咸公司的反诉请求是否应予支持的问题

  本案一审法院根据鼎咸公司的反诉请求，判决长业公司移交竣工资料并配合竣工验收，长业公司对此未提出上诉，本院予以确认。关于鼎咸公司的其他反诉请求，一审法院在判决之后，长业公司及鼎咸公司针对不同问题均提出上诉，对此本院逐项分述如下：

  1.关于损失赔偿问题

  2013年1月9日签订的《陕西省建设工程施工合同》约定，因承包人原因工期每拖后一天按合同价款的万分之一处罚，处罚总额不超过合同总造价的百分之一，并承担因工期延误给发包人造成的相关损失。该约定中的处罚，实系合同当事人对承包人迟延履行所约定的违约金。据一审判决查明的事实，长业公司存在未按进度施工的情况；鼎咸公司在2013年8月1日前未拖欠工程款，此后虽有部分拖欠小额工程款的行为，但也有大量的超付情形，故一审判令长业公司支付工程总造价百分之一的违约金并无不当。如上所述，案涉工程总造价为172258786.82元，长业公司应支付迟延履行违约金1722587.87元（172258786.82元×1%）。鼎咸公司有关应按合同约定价款作为违约金计算基数以及长业公司有关其不存在迟延履行的主张，本院均不予支持。

  鼎咸公司另主张，因长业公司工期延误导致其向购房业主逾期交付房屋，其因此向购房业主以抵扣大修基金与契税的方式一次性赔付业主违约金1707134元，向商铺业主支付违约金一千多万元，产生后期监理费用770445元，增加看管人员工资98400元，长业公司均应予以赔偿。首先，鼎咸公司提交的证据显示，其以抵扣方式一次性向业主支付逾期交房违约金1707134元，有购房合同、交房结算单、延期交房违约金支付单等相关证据予以证明，能够形成证据链条，证明鼎咸公司因迟延交付房屋给5#、6#楼业主支付逾期交房违约金的事实，且该部分支付证明均形成于2016年底前后，即长业公司撤场之后不久，对该部分损失一审判决未予确认错误，本院予以纠正。根据案涉合同有关因承包人原因导致工期拖延，承包人一并承担“不超过合同总造价的百分之一”的违约金和“因工期延误给发包人造成的相关损失”之约定，长业公司亦应承担因其迟延交房给鼎咸公司造成的上述损失。其次，鼎咸公司上诉认为案涉工程裙楼商铺因未竣工验收不符合交房条件，相关业主拒绝接收，其为此支付违约金两千多万元，该商铺损失应由长业公司承担。同时，其在二审补充提交2018年1月24日、2018年1月23日、2018年3月13日银行电子回单三张，证明鼎咸公司向其中四户商铺业主支付违约金的事实。本院认为，鼎咸公司在一审答辩中明确表示，该公司将商业部分的土建、安装施工等进行分包，并派专业人员进行现场施工协调管理。据一审查明的事实，合同履行中，鼎咸公司将入户门、防火门、防火卷帘、塑钢门窗、排气道、四层以下楼地面工程、外立面装修等工程分包给案外人施工。鉴于鼎咸公司已将案涉工程裙楼商铺部分项目分包给案外人施工，在其未能证明因长业公司原因导致该部分房屋迟延交付且未办理竣工验收的情况下，一审判决未支持其以相关业主拒绝接收为由，要求长业公司承担损失的主张，并无不当。鼎咸公司提交的三张银行电子回单亦不能支持其该项主张，本院亦不予采信。再次，关于后续监理费及看管人员工资的问题，因鼎咸公司提交的监理合同与付款票据不能相互对应，人员工资仅系其单方制作的工资表，均不能证明其该项反诉请求，一审判决未予支持，并无不妥。

  2.关于维修费、零星工程款及扣款问题

  鼎咸公司上诉认为因长业公司现场缺乏有效管理、非法转包、擅自撤场，必然导致上述维修费、零星工程款及扣款费用的产生，质量问题其已通过微信等方式向项目负责人告知，故由此产生的费用777880.7元应由长业公司承担。因该部分费用长业公司不认可，且鼎咸公司无证据证明质量问题系长业公司的原因造成，亦未证明上述费用系因长业公司不履行保修义务而发生，故其要求长业公司承担该部分费用缺乏证据证明，一审判决未予支持，并无不妥。

  另外，关于一审鉴定费、案件受理费、保全费的分担问题，长业公司上诉认为应全部由鼎咸公司负担。针对该问题，本院在诉讼费负担部分根据各方当事人诉讼请求支持的比例予以适当调整，于此不再赘述。

  综上，长业公司、鼎咸公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

  一、维持陕西省高级人民法院（2018）陕民初33号民事判决第三项；

  二、撤销陕西省高级人民法院（2018）陕民初33号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；

  三、西安鼎咸置业有限责任公司、咸阳市房地产业统建中心于本判决生效之日起三十日内支付长业建设集团有限公司工程款35480211.82元及利息（其中26867272.48元从2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照同期同类人民银行贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；8612939.34元从2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照同期同类人民银行贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

  四、长业建设集团有限公司对工程价款35480211.82元就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；

  五、长业建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付西安鼎咸置业有限责任公司违约金1722587.87元元、损失赔偿金1707134元；

  六、驳回长业建设集团有限公司的其他诉讼请求；

  七、驳回西安鼎咸置业有限责任公司的其他反诉请求。

  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一审本诉案件受理费574351元，由西安鼎咸置业有限责任公司、咸阳市房地产业统建中心负担202484元，由长业建设集团有限公司负担371867元；一审反诉案件受理费90590元，由西安鼎咸置业有限责任公司负担80590元，由长业建设集团有限公司负担10000元；保全费5000元由西安鼎咸置业有限责任公司、咸阳市房地产业统建中心负担；鉴定费900000元，由西安鼎咸置业有限责任公司、咸阳市房地产业统建中心负担450000元，由长业建设集团有限公司负担450000元。二审案件受理费542334元，由西安鼎咸置业有限责任公司、咸阳市房地产业统建中心负担430000元，由长业建设集团有限公司负担112334元。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二一年八月二十日