作为实际施工人的包工头可否直接向发包人主张权利？

陕西弘东建设工程有限公司、曹某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

  （2023）最高法民申1832号

  当事人

  再审申请人（一审第三人）：陕西弘东某公司，住所地陕西省西安市。

  法定代表人：马某顺，该公司总经理。

  委托诉讼代理人：齐美霞，该公司员工。

  被申请人（一审原告，二审被上诉人）：曹某，男，1964年5月27日出生，汉族，住陕西省榆林市横山县。

  被申请人（一审原告，二审被上诉人）：鲁某，男，1985年5月18日出生，汉族，住陕西省榆林市府谷县。

  一审被告、二审上诉人：府谷交通某公司，住所地陕西省榆林市。

  法定代表人：刘某，该公司董事长。

  审理经过

  再审申请人陕西弘东某公司（以下简称弘东某公司）与被申请人曹某、鲁某及一审被告、二审上诉人府谷某公司（以下简称府谷某集团）建设施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院作出的（2022）陕民终206号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  再审诉讼请求

  弘东某公司申请再审称，（一）一审、二审判决错误的认定弘东某公司的诉讼地位，导致其合法权益受到损害，遭受损失。弘东某公司作为案涉项目的中标单位和施工主体，系有独立请求权的第三人。（二）一审、二审判决认定事实的主要证据系伪造的，圣轩公司将施工资料交给曹某和鲁某，曹某、鲁某系虚假诉讼，理应被追究刑事责任。二审判决用以认定曹某、鲁某为实际施工人的证据系通过非法手段虚假制造，二审法院以此为依据认定事实违法。（三）一审、二审判决认定曹某、鲁某为案涉工程项目的实际施工人缺乏证据证明。二被申请人并未委派项目管理人员、未实际投入资金、未实际支出人工、材料及设备租赁等款项、未参与工程款项结算及项目验收等工作，项目资金账户并非由其掌握。（四）一审、二审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人陕西圣轩建设工程有限公司（以下简称圣轩公司），同时违法将被鲁某的身份由第三人变更为原告，且同意由曹某代鲁某行使诉讼权利，诉讼程序违法。综上，弘东某公司依据《中华人民共和国民事诉讼法 》第二百零七条之规定，向本院申请再审。

  本院认为

  本院认为，根据弘东某公司的再审请求与理由，本案再审审查的焦点问题是：二审判决认定曹某、鲁某系实际施工人是否正确。

  首先，一审、二审查明，根据2016年11月3日弘东某公司与圣轩公司签订《合作协议书》约定，弘东某公司向圣轩公司提供合法手续及法定代表人授权委托书等招标工程所需的一切资料，配合圣轩公司完成招标、施工、验收、结算等一切事宜。故虽府谷某集团与弘东某公司依据中标通知书签订《合同协议书》(DSLHT-027)，案涉工程由发包人府谷某集团与弘东某公司签订建设工程施工合同，弘东某公司也设立了项目经理部，但圣轩公司出具情况说明称鲁某、曹某是以圣轩公司名义实际借用弘东某公司的资质实际施工，案涉工程项目经理部具体事务实际由曹某、鲁某经营。曹某、鲁某组织人员施工，负责工程款项的收取与支付，对工程进度进行管理，保存工程资料，负责配合结算等，故一审、二审判决认定曹某、鲁某系案涉工程的实际施工人，具有事实和法律依据，并无不当。

  其次，圣轩公司、弘东某公司均未实际施工，弘东某公司向实际施工人曹某、鲁某出借资质，二审判决认定本案无需追加圣轩公司作为本案第三人参加诉讼，并无不当。案涉建设工程施工合同无效，但是案涉工程竣工验收合格，二审判决府谷某集团向曹某、鲁某支付相应的工程款，并不违反相关法律规定。弘东某公司的再审申请理由不能成立。

  第三，弘东某公司主张圣轩公司与曹某、鲁某恶意串通进行虚假诉讼，但其主张缺乏相应的证据证明，不予采信。

  综上，弘东某公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

  裁判结果

  驳回陕西弘东某公司的再审申请。

  二Ｏ二三年一月二十三日