工程量与招投标和合同约定不一致，可以结合工程变更签证等据实结算

四川省广安嘉铭房地产开发有限公司、某A等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2021)最高法民申3528号

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  四川省广安嘉铭房地产开发有限公司、某A等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

  (2021)最高法民申3528号

  再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：四川省广安嘉铭房地产开发有限公司。

  被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）:某A。

  被申请人（一审被告、反诉被告、二审被上诉人）：重庆第六建设有限责任公司。

  再审申请人四川省广安嘉铭房地产开发有限公司（以下简称嘉铭公司）因与被申请人某A、重庆第六建设有限责任公司（以下简称重庆六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2020）川民终506号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  嘉铭公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、六项之规定申请再审。事实和理由：一、某A系借用重庆六建资质的实际施工人，某A无权直接向发包人嘉铭公司主张权利，嘉铭公司明显不是本案适格的被告，某A无权直接向发包人嘉铭公司主张工程款，本案应驳回某A对嘉铭公司的起诉。1.嘉铭公司在本案起诉后才知晓某A系借用重庆六建资质的实际施工人，工程款全部支付给重庆六建及其指定账户，从未向某A支付过。二审法院按照某A与重庆六建签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》等无效的内部协议，来推定嘉铭公司在施工合同履行过程中知晓某A系实际施工人，系认定事实错误。2.某A不是以房抵款协议中一方主体，嘉铭公司不知道某A系案涉项目的实际施工人。3.嘉铭公司系收到一审起诉状和某A提供的相关证据后知晓某A系借用重庆六建资质的实际施工人。4.案涉项目合同相对方为嘉铭公司和重庆六建，嘉铭公司从未认可过合同承包人变更，重庆六建单方表示由某A享有权利义务，无事实和法律依据。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款仅适用于违法转包与分包实际施工人的权益保护，并不适用于借用资质的实际施工人。二、二审法院认定本案工程量错误。1.双方在招投标文件明确约定“工程量按照施工图计算”，施工图载明的面积为217566.49㎡。二审法院虽然认定应以招投标文件约定作为结算工程价款的依据，但其仍然维持了一审认定，逻辑矛盾。以施工图面积核定工程量，与招投标文件、施工合同中约定固定单价并不是事实不符。案涉工程合同是一个固定总价合同，该合同也明确约定实行大包干，只是也约定了增减工程另行计算费用。在招投标之前，施工图纸的面积就已经明确，某A和重庆六建在投标时，完全清楚施工图的面积和计算方式及工程单价，清楚施工图按照《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）（以下简称05规范）未将“不上人结构板”纳入工程量。2.二审法院采纳《广安市房屋面积测绘报告》的“不上人结构板”面积数据14099.85平方米是错误的。该测绘报告依据《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）（以下简称13规范）计算面积得出，而二审法院并不支持本案适用13规范计算面积，支持本案适用05规范计算面积。3.根据招标文件对“增加工程量计入”的约定，某A提供的增量工程单据均未经过项目业主代表集体审查同意，不能作为计算增加工程量的依据；《技术、经济签证核定单》均未经过发包方集体代表审定同意，鉴定依据不符合合同约定，鉴定结果明显错误，不能作为定案依据。三、某A并不是案涉施工合同的主体，双方也并未就四套房屋抵扣工程款达成合意，重庆六建和某A应当将四套房屋交付给嘉铭公司,并承担逾期交付房屋的资金占用利息。虽然案涉四套房屋已经由他人装修使用，但其属于无权占有，嘉铭公司从未认同过抵款事实，也从未放弃过对四套房屋主张权利，且已通过诉讼方式提出主张；某A并不是案涉施工合同的主体,某A称四套房屋已经与嘉铭公司达成抵款的意思表示，但未举示证据证明。出借方重庆六建和借用方某A应当对出借资质导致案涉四套房屋未交付、延期交付房屋等造成的损失承担连带赔偿责任。四、二审法院关于本案工程款总额和已付工程款金额认定错误。1.案涉工程总价款应为244063670元，现阶段工程进度款的拨付不超过总价款的80%即195250936元，剩余20%即48812734元尚未达到支付条件。案涉项目施工图建筑面积为217566.49㎡,主体工程总价款应为217566.49㎡*1108元/平方米=241063670元。前期工程款3000000元。两者相加为244063670元。按照招标合同《合同通用条款》第六条第26款约定，本案因重庆六建至今未向嘉铭公司提交竣工决算资料，项目至今未办理竣工决算，剩余20%工程款即48812734元尚未达到支付条件。2.嘉铭公司已付工程款为:庭审中双方确认已转账支付主体工程款175372383元+以住宅房屋抵款4916463元+前期工程款320万元（其中包含主体工程款20万元）+商业房屋抵扣工程款47144628元=230633474元。按照合同约定的付款进度，嘉铭公司已经超额支付工程款35382538元。五、二审法院关于本案工程款利息认定错误，某A无权向嘉铭公司主张利息。1.二审法院将嘉铭公司与重庆六建签订的《建设工程施工承包合同》的工程款支付条款适用于重庆六建与某A之间，没有事实依据。案涉施工合同明确约定，尾款支付时间为工程竣工决算经各方认可后一个月内拨付除质保金外的工程款，而不是验收合格后一个月内。案涉工程因双方存有争议一直未进行最终竣工决算，根本不可能在竣工后一个月内支付完毕，不符合客观事实。在双方对支付工程款有上述明确约定情况下，二审法院确定竣工验收后一个月支付尾款系法律适用错误。2.某A一审诉讼并未要求嘉铭公司在欠付工程款利息范围内承担支付责任，二审进行了相应判决，违背“不告不理原则”。六、二审法院关于本案项目的开工时间和竣工时间认定错误，重庆六建和某A严重拖延工期，应当赔偿工期延误损失1158000元。本案应当以首个《施工许可证》的开工时间和《开工报告》载明的开工时间，即2013年9月25日为准。嘉铭公司从未收到重庆六建提交的竣工验收申请，也未收到竣工验收报告，不存在拖延验收。即使收到竣工验收申请，某A也并未举证证明重庆六建在2016年10月15日前向嘉铭公司提交过竣工验收报告，且本案已经竣工验收，应该以实际竣工验收时间即2016年10月15日为竣工日期。工期拖延386天，给发包方带来了严重损失。根据双方合同约定，工期延误损失共计1158000元。出借方重庆六建出借资质给借用方某A，直接导致了工期延误，工期延误与重庆六建出借资质存在直接因果关系，重庆六建应和借用方某A对工期延误损失承担连带赔偿责任。七、本案招标文件已经明确约定对工程量按施工图计算,人民法院同意某A对工程量重新进行鉴定是错误的。另某A申请对整个南城印象商住小区房屋建筑面积进行测绘鉴定，法院最终仅采纳了“不上人结构板”这一小部分数据，本案鉴定范围已经严重扩大，由此产生的鉴定费用30万元应当由某A自行承担。某A无权对嘉铭公司的财产进行保全，某A针对本案多次提起诉讼保全,其在法律规定范围内的保全费和超出部分费用都应由其自行承担。

  某A提交意见称，嘉铭公司的再审请求和理由均不成立，依法应予以驳回。一、某A作为案涉工程实际施工人，有权向六建公司和嘉铭公司主张工程款。（一）二审法院认定某A系借用资质挂靠关系实际施工人正确。1.嘉铭公司举示的付款明细中，收据全部由某A签字，抵房协议也由某A签字确认。某A不是六建公司员工，也不是项目技术人员，若非其明知某A是实际施工人，不可能和其签订抵房协议。嘉铭公司明知案涉项目的项目经理是牟元清而不是某A。2.嘉铭公司举示的以房抵工程款协议中，有一套房屋户名就是某A名字，另有四套是抵给了某A尚欠的劳务分包公司；商业一二三层抵给了某A一家人。3.嘉铭公司说“因为本案某A是借用资质承包工程，因此该合同无效”，构成自认。4.某A进场施工时，嘉铭公司就已经知道借用资质，整个施工过程均是嘉铭公司和某A直接对接相关工作。5.嘉铭公司针对某A提起反诉的行为，应视为认可其实际施工人身份。6.嘉铭公司在（2020）川16民初23号案件起诉状中，明确认可某A实际施工人身份。（二）如果不构成借用资质关系，作为转包关系中的实际施工人某A也有权向六建公司和嘉铭公司主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，某A有权向嘉铭公司和六建公司主张工程款。（四）嘉铭公司上诉请求仅是要求驳回某A对嘉铭公司诉讼请求，再审又增加提出驳回某A对嘉铭公司的起诉超出了再审审理范围。二、嘉铭公司主张按照217566.49㎡计算理由不能成立。（一）承包合同多处约定按最后竣工验收建筑面积计算，即使招标文件表述的按施工图计算，含义也不是简单的按施工图标示面积相加。合同约定的“约22.3万平方米”是一个不确定的面积，最终双方才确定以最终竣工验收建筑面积为准，工程量未固定。（二）“不上人结构板”应当计算建筑面积。“不上人结构板”符合05规范和13规范所规定的主体结构内形成的建筑空间条件。根据《广安市城市规范管理技术规定（2016）》规定，其属于房屋建筑结构围合范围以内且进深大于0.6米的结构板，应计入建筑面积。购房者也直接将“不上人结构板”对应的空间进行了独立使用，应该计算全面积。（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十九条规定，某A施工的变更工程量经由发包方、监理单位、施工方三方共同确认，20项技术、经济签证核定单形成符合法律规定。20项技术、经济签证核定单由嘉铭公司现场代表签字，在《技术、经济签证核定单移交清单》上“接收单位签章”处加盖公章。需要集体审查是其内部讨论工作流程，不应作为对施工方签证苛刻要求。（四）《建设工程规划条件核实合格证》不应作为二审新证据，广安市自然资源和规划局只是对建设工程是否符合规划条件予以核实，不具有竣工验收职责，记载的仅仅是“建设规模”，并非建筑面积，不是合同约定结算方式，和本案不具有关联性。三、案涉四套房屋原本已经协商好抵扣工程款，嘉铭公司和某A之间也有抵扣惯例，已经被案外人实际占有使用。如果不是抵款房，物业公司作为嘉铭公司聘请的前期物业，不可能让现有业主装修入住并收取物管费。工程竣工验收到诉讼时隔三年多，嘉铭公司在反诉前从未向六建公司或者某A要求交付这四套房子。四、本案即使从竣工验收合格之日起算，也早已经达到支付全部工程款的条件，嘉铭公司关于剩余20%工程款未达到支付条件的说法缺乏依据。五、利息属于欠付工程款的法定孳息，应予以支持。六、本案不存在超工期问题。招投标文件和合同专门约定了“具体开工时间以建筑定位放线之日起计为建设工期的起算日”，工期起算日应该为2014年8月6日。工程竣工时间是2016年3月23日，竣工验收合格时间是2016年10月15日，计算工期终止日应当是实际竣工时间而不是竣工验收合格时间。施工期间，嘉铭公司设计变更增加了工程量，工期应当顺延。七、二审法院关于鉴定费、保全费分担问题不属于再审审查范围。

  本院认为，本案再审审查的重点问题为：一、某A能否要求嘉铭公司在欠付重庆六建工程款范围内承担责任；二、二审法院计算工程款金额及工程进度款利息、质保金利息、尾款利息是否正确；三、二审法院关于工期延误损失以及鉴定费、保全费的认定是否正确。

  一、某A能否要求嘉铭公司在欠付重庆六建工程款范围内承担责任

  嘉铭公司主张某A系借用重庆六建对案涉工程进行施工，其无权直接向发包人嘉铭公司主张工程款。本院认为，重庆六建在案涉工程中标前已经和某A签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，对案涉工程施工相关情况进行了约定。且重庆六建和嘉铭公司签订《建设工程施工承包合同》后，某A实际履行了重庆六建和嘉铭公司的合同内容。在投标文件、《建设工程施工承包合同》均是嘉铭公司和重庆六建签订的情况下，应认定某A和嘉铭公司之间并无建立合同关系的意思表示，嘉铭公司合同相对方应为重庆六建。但2016年3月22日同意抵扣河沙工程款的《定金》单据、8份房屋抵扣工程款协议等证据表明，案涉工程施工过程中，某A存在越过重庆六建，直接以自身名义和发包人嘉铭公司进行对接的情况，结合案涉项目系由某A自主经营、自负盈亏、自主进行项目成本管理的事实，二审法院认定某A作为借用资质的实际施工人并无不当，且嘉铭公司应当知道某A为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于该规定能否直接适用于借用资质的实际施工人，应当根据案件具体情况而定。本案嘉铭公司应当知道某A为实际施工人且案涉工程已经实际竣工验收，二审法院认为某A有权要求嘉铭公司在欠付重庆六建工程款范围内承担责任，并无不当。

  二、二审法院计算工程款金额及工程进度款利息、质保金利息、尾款利息是否正确

  （一）二审法院计算工程量是否正确

  1.关于工程量的计算依据。嘉铭公司主张应按照招标文件中第四章《建设工程施工（承包）合同》第23.1.4条规定，“工程量按施工图计算”。本院认为，结合施工图在招投标之前就已经确定的事实，如果按照施工图计算工程量，则招投标文件中应约定本案合同价款为固定总价。本案中，招投标文件约定案涉合同为固定单价合同，说明双方约定的“按施工图计算”并非是对工程量计价的最终确定。此外，经法院委托鉴定机构进行实际测绘，施工过程中存在“不上人结构板”等增量工程，施工图却未将其列入其内，也未通过其他形式反映该部分工程量的增减及计算方式，进一步说明“施工图”并非双方工程量的计算依据。根据双方签订的《建设工程施工合同》第六条第3项约定“本合同具体条款，与招标文件不一致的以招标文件为准，招标文件未明确的以本合同为准”，合同具体条款第12项“工程合同价款采用固定单价方式包干确定1108元（大写壹仟壹佰零捌元）/平方米，工程量按竣工验收建筑面积计算”，二审法院以本案工程竣工验收的竣工图载明的建筑面积（各楼层标明的建筑面积为基数相加）为基础据实计算工程量，并无不当。

  2.“不上人结构板”是否应计算工程量及原审根据鉴定结论确定的相关工程增量是否正确。嘉铭公司主张施工图并未将“不上人结构板”的建筑面积计入，某A和重庆六建在投标时就应该完全清楚。本院认为，虽然按照嘉铭公司取得《建设工程规范许可证》时间，案涉工程应该适用05规范计算建筑面积。但05规范对不计入建筑面积的部位和名称进行了明确规定和列举，“不上人结构板”并不在该范围之中。案涉工程竣工验收时间为2016年10月15日，此时对建筑面积进行计算适用的规范系2014年7月1日实施的13规范。按照13规范，“不上人结构板”属于“在主体结构内形成的建筑空间，满足计算建筑面积结构层高要求”，应计算建筑面积。因此，在05规范对于“不上人结构板”是否计算建筑面积规定不明情况下，二审判决认为本案适用13规范，将“不上人结构板”纳入建筑面积并进而采纳《广安市房屋面积测绘报告》的测量数据，并无不当。此外，虽然施工图中并未载明“不上人结构板”相关施工面积，但“不上人结构板”确实由某A施工完成。在嘉铭公司亦未举示证据证明双方明确约定该部分不计入工程量情况下，“不上人结构板”也应计入工程量。

  嘉铭公司另主张广安市自然资源和规划局出具的《建设工程规划条件核实合格证》确认案涉项目总建筑面积为213225.54㎡，系建设行政主管部门最后竣工验收面积，应以此为依据确认案涉项目总建筑面积。但其载明的系案涉项目“建筑规模”，并非是反映工程量的建筑面积，和本案不具有关联性，本院对嘉铭公司该主张不予支持。

  3.《技术、经济签证核定单》能否作为认定增量工程的依据。嘉铭公司主张根据招投标文件第二章投标人须知10.11条、《建设工程施工承包合同》第32项，《鉴定意见书》所依据的《技术、经济签证核定单》均未经过发包方集体代表审定同意，二审法院以此认定工程增量错误。本院认为，嘉铭公司作为发包人在鉴定机构所依据的20项《技术、经济签证核定单》上均进行了签字确认，结合监理、施工方均签字认可的情况，截至工程竣工验收，嘉铭公司也未对上述工程增量的变化提出有关异议，应视为对招投标文件相关约定的变更。因此，二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，依据施工过程中形成的经发包人、监理人、施工人同意的20项《技术、经济签证核定单》计算工程增量，并无不当。

  （二）二审法院计算工程款金额是否正确

  1.工程款总额及已付工程款金额。嘉铭公司主张案涉工程总价款应按照施工图确定的建筑面积217566.49㎡计算为244063670元，并进而主张尚有20%工程款48812734元未达到支付条件，但根据上文所述，其关于以施工图计算工程量主张不成立，本院对该主张不予支持。

  2.某A和重庆六建是否应将案涉四套房屋交付嘉铭公司，并支付资金占用利息。嘉铭公司主张某A并非施工合同主体，双方并未就案涉四套房屋抵扣工程款达成合意，重庆六建和某A应将四套房屋交付给嘉铭公司，并承担逾期交付的相关责任。本院认为，案涉工程系2016年10月竣工验收并交付嘉铭公司使用，四套房屋均已经被装修、使用，且截至嘉铭公司提起反诉之前，其并未就案涉四套房屋返还提出异议，且没有证据表明存在损害案外第三人利益的情况。结合建设施工领域存在以房屋抵扣工程款的交易习惯，二审法院据此按照四套房屋的备案价格抵扣相应工程款，并无不当。

  （三）二审法院计算工程进度款利息、质保金利息、尾款利息是否正确

  嘉铭公司主张因项目至今未办理竣工决算，本案尚未达到支付工程款条件。本院认为，本案双方已经通过法院组织鉴定的方式最终确定案涉工程价款，实质上已经改变了上述条款中以双方合意进行结算的约定内容。此外，案涉工程竣工决算至今尚未完成，在案涉工程已经于2016年10月15日验收合格并交付使用的情况下，以“工程竣工决算”作为支付工程款的条件，不符合公平原则。在此情况下，二审法院综合本案合同履行情况、工程使用情况及工程款的拨付情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，以竣工验收交付时间为支付工程款的条件，有事实和法律依据。虽然“工程竣工决算双方认可后拨付除合同约定的质保金外的工程款，扣除5%的保修金一个月内一次性付清（不计息）”不符合公平原则，但其中关于“一个月”的付款期限系关于结算的约定，二审法院确定竣工验收之后的一个月为支付工程款的时间节点，并无不当。

  嘉铭公司另主张某A起诉时并未要求嘉铭公司就欠付工程款利息承担支付责任，二审却判决其在欠付工程款及利息范围内承担责任，违反“不告不理原则”。但某A已经要求嘉铭公司在“欠付工程款范围内”承担责任，工程款利息作为其法定孳息，属于其主张范围，本院对其该主张不予支持。

  三、二审法院关于工期延误损失以及鉴定费、保全费的认定是否正确

  （一）关于某A和重庆六建是否应赔偿工期延误损失的问题。嘉铭公司主张本案开工时间应按照首个《施工许可证》载明的开工时间以及《单位工程开工报告》载明开工时间，以2013年9月25日为开工日期；嘉铭公司从没收到过重庆六建提交的竣工验收申请，二审认定竣工日期错误。本院认为，案涉工程办有两个《建设工程施工许可证》，载明开工日期和招投标文件约定的开工日期及《建设工程施工承包合同》约定的开工时间“建筑定位放线日期”存在较大差异，且嘉铭公司、监理单位就案涉工程亦未发出开工通知。在此情况下，二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三款，综合确定本案开工日期为2013年9月25日及2014年6月16日，并无不当。二审法院已经查明重庆六建已经于2016年3月23日、2016年6月1日二次向嘉铭公司提交验收申请，嘉铭公司收到后未举证证明其作出相应回应，存在拖延验收情况。嘉铭公司现对此否认，但并未提供证据，应承担举证不能的不利法律后果。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，重庆六建提交竣工验收报告之日2016年3月23日应为竣工日期。因某A、重庆六建对一审法院确认的竣工日期2016年6月1日并未提起上诉，应视为其对权利的处分，二审法院确定竣工日期为2016年6月1日并无不当。因此，鉴于双方在合同履行过程之中，对于招投标文件和建设工程合同中约定的2年工期通过《建设工程施工许可证》等方式进行了变更，且案涉工程存在一定量的增量工程，原审法院认定案涉工程不存在工期延误的情况，并无不当。

  （二）关于鉴定费、保全费的问题。本案中，由于嘉铭公司对于某A所主张的工程量不认可并进而导致需要通过鉴定确定相关工程量，鉴定结论（240086.7㎡）和法院最后认定的建筑面积（232481.62㎡）亦不存在明显差距，不存在鉴定范围严重扩大的情况。此外，当事人按照法律规定有权利申请财产保全，某A多次提起诉讼保全并不违反法律规定。因此，原审法院根据本案双方诉求情况和诉讼结果，认定某A、嘉铭公司承担相应的鉴定费用、保全费用，并无不当。

  综上，嘉铭公司的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

  驳回四川省广安嘉铭房地产开发有限公司的再审申请。

  二Ｏ二一年六月二十九日