未招先定，合同无效

山东枣建建筑集团有限公司与山东旭润房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

  案由 ：民事/合同、准合同纠纷/合同纠纷/建设工程合同纠纷/建设工程施工合同纠纷 

  山东省济南市中级人民法院

  民事判决书

  (2017)鲁01民终7100号

  上诉人（原审原告、反诉被告）：山东枣建建设集团有限公司。

  被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东旭润房地产开发有限公司。

  上诉人山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建公司）因与被上诉人山东旭润房地产开发有限公司（以下简称旭润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2016）鲁0126民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

  枣建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判旭润公司依法支付枣建公司工程款1526848.47元及利息；2.全部诉讼费用由旭润公司承担。事实和理由：一审判决认定事实有误。1.一审判决认定双方签订的《建筑工程施工合同》、《施工合同补充协议》均为无效合同，系错误认定。（1）关于《施工合同补充协议》的签订时间。一审庭审中，枣建公司所提交的《施工合同补充协议》没有签订时间，而旭润公司所提交的《施工合同补充协议》的右下角的签订时间显示是2010年3月17日，旭润公司提交的《施工合同补充协议》的签订时间是旭润公司自己事后所写，与实际签订时间不符：第一，按照正常逻辑分析，既然是《施工合同补充协议》，显然应先有施工合同，而本案中仅有的施工合同就是备案的《建筑工程施工合同》，因此签订《施工合同补充协议》的时间应在备案的《建筑工程施工合同》之后；第二，《施工合同补充协议》第二十条：“本协议为双方实际执行文本，若《建筑工程施工合同》与本协议有不符之处以本协议为准。”从该条款内容来看，显然是双方之间先签订了《建筑工程施工合同》，后又基于《建筑工程施工合同》签订了《施工合同补充协议》。（2）关于涉案工程的开工及《建设工程施工合同》的签订情况。枣建公司中标涉案工程后，旭润公司提出诸多要求，其一就是要求枣建公司必须先进驻工地，进行施工准备、开挖土石方的工作，然后再签订施工合同，进行正式图纸会审。因枣建公司已中标，枣建公司听从旭润公司的安排，在未签施工合同之前就进驻工地开始施工。到2010年5月10日，因不签订正式合同就无法办理施工许可证，旭润公司才与枣建公司签订《建筑工程施工合同》。旭润公司没有将双方签订的《建筑工程施工合同》给枣建公司一份，并让枣建公司再签一份施工合同补充协议，要求按照施工合同补充协议的内容履行，承诺若同意签订施工合同补充协议，日后将会把六号楼前车库工程也交给枣建公司施工。无奈之下，枣建公司只好答应旭润公司的要求，与旭润公司签订了《施工合同补充协议》，没有填写签订时间。2010年5月31日，双方就涉案工程的图纸进行了会审。后来，旭润公司依承诺将六号楼的车库工程交给枣建公司施工。（3）枣建公司虽然又与旭润公司签订了补充协议，但依法应将备案的《建筑工程施工合同》作为双方的结算依据。一审法院没有审查涉案工程的投招标时间，错误地把投标时间、招标时间及签订《建筑工程施工合同》的时间混为一谈，继而错误地认定《施工合同补充协议》系在涉案工程招标之前所签订的，错误地认定双方之间有虚假招投标行为，显然是主观臆断，与客观事实不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，《建筑工程施工合同》系备案合同，依法应作为双方结算合同价款的依据。2.一审法院错误地认定安装工程甲供材料款不列入工程造价报告不影响结算，并且错误地认定已付工程款中不包括甲供材及水电费。（1）枣建公司于一审庭审中提交的山东省建设厅于2006年10月9日发布的鲁建标字【2006】18号《山东省安装工程计价依据综合解释》中的第一条、《山东省安装工程消耗量定额》解释共性问题第四条对于如何计退甲方供材已明确规定必须列入工程预结算造价，否则将是违规并有偷漏税嫌疑。施工合同补充协议》第七款第六项之规定：甲供材结算时按实际发生价格计入结算。而一审法院无视该规范性文件及双方的约定，认为甲供材不列入结算不影响工程价款结算，显然是错误的。（2）枣建公司与旭润公司就已付工程款是否包含甲供材和水电费存在争议，当庭要求旭润公司提交涉案工程的工程款支付凭证（该组凭证共11份，系旭润公司的项目部制作，有旭润公司财务人员的签字，载明每次拨款的数额及累计拨款数和应抵扣的甲供材、水电费数额。旭润公司仅在一审庭审中提交两份），但一审法院却没有让旭润公司提交。但仅从旭润公司提交的两份支付凭证及付款明细表中也可以看出，枣建公司已向旭润公司开具甲供材和水电费的付款收据。且从举证责任来说，应当有旭润公司举证甲供材和水电费没有包含在已付工程款中，而不应由枣建公司来举证。《施工合同补充协议》第七条第四项约定，若甲方提供部分材料，在拨付工程时同比例扣除该部分材料费用；第十四条约定水电费的计取：该费用在拨付工程款时扣除。从协议约定内容来看，甲供材和水电费用发生后均在旭润公司向枣建公司拨付工程款时扣除；而事实上，枣建公司也已经将所有的水电费和甲供材向旭润公司开具了收据。也就是说水电费和甲供材料款已经包含在已付工程款中。3.一审法院将工程让利5%（金额为315250.29元）认定为有效，显然无任何法律依据。首先，一审法院既然认定《施工补充协议》是无效的，那么关于降低工程总造价的5%进行结算的约定显然也是无效的。其次，即使《施工补充协议》是有效的，该让利也违犯《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定，属于无效条款。4.一审法院不应采信鲁造咨鉴字【2014】第004号造价鉴定书。定机构出具的鲁造咨鉴字【2014】第004号造价鉴定书的鉴定依据有误，且没有将总包服务费及安装部分甲供材计入结算。枣建公司在庭审时要求鉴定机构山东省工程造价咨询公司的鉴定人员出庭，但一审法院却无视法律规定，没有让鉴定人员出庭接受质询。该鉴定书不能作为双方结算涉案工程价款的依据。

  旭润公司辩称，枣建公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。一、一审法院认定双方签订的《施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》均属无效合同，该认定符合事实和法律规定。1.涉案工程的合同签订及开工时间。（1）2010年3月份签订《施工合同补充协议》，签订时间详见旭润公司原一审时提交的补充协议原件，另外在原一审、重一审中枣建公司对旭润公司提交的该份《施工合同补充协议》的真实性没有异议，且自认是在《建设工程施工合同》签订之前签订。（2）《施工合同补充协议》签订后，涉案工程按照补充协议约定的2010年3月30日开工。重一审中枣建公司提交的工程签证单日期为2010年4月10日，也可以佐证涉案工程的开工时间为2010年3月30日。（3）涉案工程的招标和中标时间。涉案工程的招标时间根据枣建公司提交的招标文件，招标时间枣建公司自认为2010年4月份，根据旭润公司在原二审中提交的中标通知书，涉案工程的中标时间为2010年5月10日。（4）旭润公司中标后，于中标当日2010年5月10日签订《建设工程施工合同》。2、根据前述事实，涉案工程在招投标之前，枣建公司已经和旭润公司就涉案工程合同的实质性条款进行谈判协商，并签订了《施工合同补充协议》，然后才开始招标，并且枣建公司也不出意外地中标，中标后签订的《建设工程施工合同》也仅仅是备案使用，双方实际履行的仍然是中标前签订的《施工合同补充协议》。根据《中华人民共和国招投标法》第43条及第55条有关规定，涉案工程的中标行为无效。双方签订的《施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》因违反了强制性法律规定，均属无效合同。3、枣建公司称《施工合同补充协议》是在《建设工程施工合同》之后签订，与自己在原一审和重一审中的意见自相矛盾，属于歪曲事实。二、一审法院以实际履行的《施工合同补充协议》作为结算依据，并按约定降低工程总造价的5%进行结算，并无不当。1.涉案工程实际履行的合同是《施工合同补充协议》。该事实在一审庭审中已经查明，枣建公司对此也予以认可。2.本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，因为该条规定适用的前提是备案的中标合同为有效合同，本案中，中标备案合同无效的前提下，不能适用该条规定，不能以中标合同作为工程款的结算依据。3.本案应当根据双方意思自治原则，以实际履行的《施工合同补充协议》作为结算依据。三、一审法院认定旭润公司已经支付给枣建公司的工程款为5285300元，该款项为实际支付的款项，该认定符合事实，并无不当。1.枣建公司起诉要求支付工程款，已经支付的工程款数额是关键的事实，在枣建公司起诉之前就应当已经进行了落实，在起诉中对已付款数额的查明时更会谨慎地对待。枣建公司在诉状中自认的工程款数额为5108000元，在原一审庭审中旭润公司举证后，枣建公司进行了再次落实，最终自认确定的已付工程款数额为5285300元，该事实在原一审中已经查明，该次庭审中旭润公司对已付款进行了举证，枣建公司要求庭后落实。半年后，2015年12月4日原一审第二次庭审中，枣建公司明确了落实后的付款金额“对528.53万元的已付款无异议”。直到原一审结束，枣建公司均没有对已付款提出任何的异议。2.从生活常识来看，已付款指的是实际支付的款项，并且本案2013年立案，2016年才判决，如果已付款金额比实际付款少的话，枣建公司不可能不提出来。3.枣建公司主张已付工程款中包括了甲供材和水电费的数额，但没有实际支付，与其原一审的意见自相矛盾，并且从数额来看，枣建公司诉状中自认的数额已经达到了5108000元，与一审法院最终查明的5285300元差额仅仅为177300元，差距并不大，原一审查明的已付款金额应当是符合事实的。相反，甲供材的数额为302901元，水电费数额为64056.07元，两项合计达366957.07元。枣建公司现提出已付款5285300元里有甲供材和水电费，但旭润公司没有支付，但是枣建公司在起诉时自己查明自认的已付款数额就达到了5108000元。很显然，枣建公司的主张与其起诉时自己查明的已付款数额都自相矛盾。四、一审法院采信鲁造咨鉴字【2014】第004号造价鉴定书及调整说明作为定案依据，并无不当。该鉴定报告系枣建公司提出申请，经一审法院委托，鉴定过程中经过了多次材料核对和异议回复，并且组织了听证后依法作出的鉴定报告，合法有效。另外，甲供材没有列入工程造价，因甲供材即使计入造价，在结算时也应当予以扣除，因此甲供材没有列入工程造价并不影响结算。五、一审法院对举证责任的分配并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。”第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”根据上述法律，枣建公司对于自己在原一审、重一审中的起诉材料、庭审意见中均明确表示承认的事实反悔，举证责任应当由枣建公司承担。综上，枣建公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，其在事实方面多次反悔，自相矛盾，请求法院充分考虑旭润公司的意见，依法驳回枣建公司的上诉请求。

  枣建公司向一审法院起诉请求：1.判令旭润公司支付枣建公司工程款1526848.47元及利息129782.11元，共计1656630.58元；2.诉讼费、保全费由旭润公司承担。

  旭润公司向一审法院反诉请求：判令枣建公司退还旭润公司超付的工程款141752元及相应利息；2、判令枣建公司开具相应工程款发票；3、判令枣建公司支付逾期竣工违约金220242元；4、本案诉讼费用全部由枣建公司承担。

  一审法院认定事实：旭润公司与枣建公司在涉案工程招标前签订了《施工合同补充协议》，招投标完成后，于2010年5月10日双方签订了《建设工程施工合同》，该合同为备案合同，双方按《施工合同补充协议》，由枣建公司承建了旭润公司开发的位于商河县花园街以北，商中路以西的旭润新城6#、7#楼，后又增加了6#楼楼前车库，经双方当事人确认涉案工程的甲供材料款为302901元，旭润公司已支付给枣建公司工程款5285300元。枣建公司申请对涉案工程总造价进行鉴定，一审法院依法委托山东省工程造价咨询公司对其申请事项进行鉴定，该公司以《施工合同补充协议》作为结算依据于2014年9月17日出具鲁造咨鉴字[2014]第004号《造价鉴定书》，双方对该造价鉴定多次提出异议，山东省工程造价咨询公司于2015年4月24日出具《鉴定报告调整说明》，该《鉴定报告调整说明》依据双方签订的《施工合同补充协议》第六条第一项的约定，降低工程总造价的5%进行结算，确定涉案工程总造价为5207603.7元，其中包含涉案工程施工期间产生的水、电费64056.07元。该《鉴定报告调整说明》未将甲供材料款计入结算。

  一审法院认为，根据枣建公司的陈述和旭润公司的答辩，双方当事人争议的焦点是：一、涉案工程应以《施工合同补充协议》（中标前签订的合同）还是以《建设工程施工合同》（备案合同）作为结算依据的问题，即《造价鉴定书》以《施工合同补充协议》作为鉴定依据是否准确；二、甲供材是否应列入鉴定报告及鉴定报告的工程总造价是否应降低5%进行结算；三、旭润公司请求退还其超付工程款141752元及利息的依据；四、枣建公司要求旭润公司应承担鉴定费的数额及依据；五、旭润公司要求枣建公司开具相应工程款发票的依据；六、旭润公司要求枣建公司支付逾期竣工违约金的数额及依据。

  关于焦点一，旭润公司与枣建公司在涉案工程招标前签订了《施工合同补充协议》，在双方达成该协议后，旭润公司开始招标，枣建公司中标。中标后，旭润公司与枣建公司于2010年5月10日签订了《建设工程施工合同》，并对该合同进行了备案，备案后双方未按备案合同进行履行，实际是按《施工合同补充协议》进行履行。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案招投标前招标方与竞标人就已对案涉工程合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议的竞标人不出意外地中标，中标后签订的合同仅用作备案，双方实际履行的还是中标前签订的合同的招投标行为，不符合公开、公平、公正的招投标原则，是典型的虚假招投标行为，应认定为无效。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的《施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》，因违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，根据双方当事人意思自治原则，应参照实际履行的合同结算工程价款。枣建公司与旭润公司均认可实际履行的合同是《施工合同补充协议》，因此山东省工程造价咨询公司以《施工合同补充协议》作为鉴定依据出具《造价鉴定书》及《鉴定报告调整说明》并无不当。

  关于焦点二，对于甲供材问题，经双方确认甲供材料款为302901元，枣建公司认为应将甲供材料款列入结算并出具新的工程造价报告，主张旭润公司已支付的5285300元的工程款中包含甲供材料款302901元，即甲供材料款已由枣建公司垫付。一审法院认为，旭润公司签订的《施工合同补充协议》第七条第4款约定，甲方（旭润公司）提供的材料，在拨付工程进度款时同比例扣除该部分材料费用。依据该约定甲供材料款应由旭润公司支付，并在拨付工程款时将计入的甲供材料款扣除。《施工合同补充协议》明确约定了甲供材料款的结算方式，在涉案工程结算时依据该结算方式可明确计算出甲供材料款为302901元，双方对该款项数额亦无异议，因此甲供材料款未列入工程造价报告并不影响该款项的结算。枣建公司主张旭润公司已支付的5285300元的工程款中包含甲供材料款302901元，即甲供材料款已由枣建公司垫付，对此，枣建公司未提交其垫付甲供材的付款凭证等相关证据，对其主张不予支持。

  对于涉案工程的工程款项是否应降低工程总造价的5%进行结算的问题，在双方签订的《施工合同补充协议》与备案的《建设工程施工合同》均无效的情形下，旭润公司应以双方实际履行的《施工合同补充协议》约定的结算方式支付工程价款，该协议第六条第1项约定：“乙方（枣建公司）自愿降低工程总造价的5%进行结算”，山东省工程造价咨询公司出具的造价鉴定书及两次调整说明均是在原工程款及调整工程款的基础上乘以95%的结果，因此，该鉴定报告确定涉案工程的总造价为5207603.7元，予以认定。

  关于焦点三，旭润公司请求枣建公司退还其超付的工程款141752元及利息。超付工程款及利息的计算方式：根据造价鉴定书的结算值5207603.7元，扣除造价鉴定书中的水、电费用64056.07元，计算出最终的结算值是5143547.63元，旭润公司实际已付工程款5285300元，旭润公司超付工程款141752元；利息损失以141752元为基数，自2015年5月20日（旭润公司提起反诉之日）起至枣建公司退还全部超付款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。旭润公司提交造价鉴定书及水、电费发票复印件1组予以证明。枣建公司辩称，水、电费是由其支付并已在实际施工中拨付工程款时扣除，旭润公司提交的两组证据不能证明其超付工程款的主张，并提交水、电费分摊表予以证明。一审法院认为，《施工合同补充协议》第十四条的约定：“水电费的计取：由甲方（旭润公司）安装水、电表并提供到现场50米范围内，每月由双方共同抄表，确定使用数量，单价按水费2.0元/m?，电费1.0元/度，该费用在拨付工程款时扣除。”根据双方约定，水、电费应由旭润公司缴纳，并在拨付工程款时将计入的水、电费扣除。枣建公司提交的2011年4月、10月电费分摊表及2011年8月、9月水费分摊表不能证明枣建公司实际支付了涉案工程施工期间产生的水、电费，亦不能证明该费用已在拨付工程款中扣除，枣建公司未提供其支付水、电费的其他证据予以证实，故对枣建公司辩称水、电费是由其支付并已在实际施工中拨付工程款时扣除，不予认可。因此，《鉴定报告调整说明》确定的涉案工程总造价包含的水、电费64056.07元，因枣建公司未支付该费用，应在鉴定报告确定的涉案工程总造价5207603.7元中扣除，旭润公司应支付枣建公司的工程款应为5143547.63元（5207603.7元-64056.07元）。经双方确认，旭润公司已支付工程款5285300元，旭润公司已超付工程款141752元（5285300元-5143547.63元），因此，枣建公司应退还旭润公司超付的工程款141752元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，超付的工程款利息应以141752元为基数，自旭润公司提起反诉之日（2015年5月20日）起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。

  关于焦点问题四，枣建公司主张鉴定费69000元，系工程造价的鉴定费，应由旭润公司承担，提交鉴定费发票一张予以证实。旭润公司对鉴定费发票无异议，但不同意承担该费用。一审法院认为，枣建公司请求旭润公司支付工程款及利息，为此申请司法鉴定以确定工程总造价，经鉴定，旭润公司已支付全部工程款并已超付工程款，因此对枣建公司请求旭润公司支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。故对旭润公司的该项主张，不予支持，该鉴定费69000元应由枣建公司承担。

  关于焦点问题五，旭润公司要求枣建公司开具相应工程款发票，一审法院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，枣建公司未开具发票的行为，应当由税务主管机关依据相关的税收管理法律法规认定处理，不属于人民法院受理民事诉讼案件范围，故对于旭润公司的该项主张，不予支持。

  关于焦点问题六，旭润公司依据《施工合同补充协议》第十一条第三款的约定，请求枣建公司支付逾期竣工违约金220242元，而旭润公司在庭审中实际主张违约金为217572元（计算方式：涉案工程总造价5143547.63元×实际逾期141天（2011年4月30至2011年9月18日）×日万分之三=217572元）。枣建公司辩称，《施工合同补充协议》是无效协议，工程施工过程中旭润公司未根据补充协议按期支付工程款，因此枣建公司不应承担违约责任。

  综上所述，因《施工合同补充协议》为无效合同，该协议中有关违约责任的规定亦属无效条款，旭润公司在合同无效的情形下，请求枣建公司承担违约责任，无法律及合同依据，不予支持。判决：一、驳回山东枣建建设集团有限公司的诉讼请求；二、山东枣建建设集团有限公司于判决生效后10日内退还山东旭润房地产开发有限公司超付的工程款141752元及利息（利息以141752元为基数，自2015年5月20日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回山东旭润房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20330元，由山东枣建建设集团有限公司负担；诉讼保全费5000元，由山东枣建建设集团有限公司负担；反诉费减半收取3365元，由山东旭润房地产开发有限公司负担2047元，山东枣建建设集团有限公司负担1318元。

  二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

  本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人提交的证据，枣建公司于2010年3月份进场施工，当年4月份涉案工程招投标，5月10日，旭润公司向枣建公司发出中标通知书，双方于当日签订《建设工程施工合同》并进行备案，且该合同并未履行。因涉案工程是必须经过招投标的项目，涉案的发包方与承包方都是具备相关资质的大型企业，应当熟知相关行业法律法规规定，在此情况下，双方实施“未招先定”的串标行为违反了法律的禁止性规定，无论《施工合同补充协议》签订于《建设工程施工合同》之前还是之后，两份合同均为无效，一审判决对合同效力的认定无误，本院予以确认。因《施工合同补充协议》是双方均认可的实际履行的合同，双方争议的5%的让利，亦系双方《施工合同补充协议》中约定的工程款计算标准，一审法院据此认定涉案工程的价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。关于甲供材问题，因《施工合同补充协议》约定旭润公司的供材费用在其拨付工程进度款时同比例扣除，而枣建公司出具的收款收据中注明的亦均系工程款而非材料费用，一审法院据此认定已付工程款中不包括甲供材费用，并无不当。

  综上所述，枣建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费20330元，由山东枣建建设集团有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ一七年九月二十九日