上海市建设工程监理与昆山鑫苑置业建设工程监理合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）苏审二民申字第0883号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：上海市建设工程监理有限公司。住所地：上海市崇明县工业园区秀山路38号。

法定代表人：龚花强，该公司董事长。

委托代理人：施炜栋，上海东方环发律师事务所律师。

委托代理人：严东昇。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：昆山鑫苑置业有限公司。住所地：江苏省苏州市昆山市花桥镇兆丰路8号。

法定代表人：张勇，该公司董事长。

委托代理人：丁福。

再审申请人上海市建设工程监理有限公司（以下简称监理公司）因与被申请人昆山鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中民终字第1506号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

监理公司申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.（2009）昆民一初字第4343号案件庭审笔录及民事调解书证明鑫苑公司放弃预付监理费未附条件。一、二审判决主观推断鑫苑公司放弃预付监理费是以继续履行监理合同为条件，没有证据证明，逻辑错误。监理合同内容显失公平，监理公司是基于鑫苑公司无条件放弃预付款才同意继续履行监理合同。2.监理合同约定鑫苑公司原则上不支付附加工作酬金，是鑫苑公司利用强势地位作出的单方意思表示；该条款显失公平，属可撤销范畴；该格式条款排除监理公司的主要权利应属无效。该条款约定”原则上不支付”并非绝对不支付，监理公司要求支付延长监理报酬合法合理，且已剔除暂停施工期间天数并免除35天工期。双方协商解除监理合同时，监理公司并未放弃该部分权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，申请对本案再审。

被申请人鑫苑公司提交意见称：一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫苑公司认为在双方继续履行监理合同的基础上没有必要退还预付款，可在后期监理费中逐步扣回，故在（2009）昆民一初字第4343号案件中放弃反诉请求，放弃的前提是继续履行合同。请求驳回监理公司的再审申请。

本院认为：（2009）昆民一初字第4343号案件中，监理公司的诉讼请求为请求判令鑫苑公司支付监理酬金165812元、逾期支付酬金利息6217.95元。鑫苑公司的反诉请求为要求解除《建设工程委托监理合同》并要求监理公司撤离施工现场、退回预付监理酬金500333元、赔偿经济损失200000元。该案中，双方达成的调解协议约定：一、鑫苑公司在2009年9月10日前一次性支付监理公司监理酬金165812元。二、监理公司放弃其他诉讼请求，双方无其他争执。三、鑫苑公司放弃反诉请求，双方无其他争执。四、鑫苑公司若未按期支付，按照同期银行贷款利息支付利息并承担监理酬金165812元的20%的违约金。该协议并未约定解除双方之间的监理合同关系，即双方仍应按监理合同履行所负义务。监理公司应当履行工程监理义务，享有取得监理酬金的权利；鑫苑公司应当履行给付监理酬金的义务，并享有根据合同约定抵扣预付监理酬金的权利。双方嗣后继续履行合同期间未对合同条款作出变更，故在双方协商一致解除监理合同后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，监理公司对其取得的已不存在抵扣条件的预付监理酬金负有返还义务。一、二审判决支持鑫苑公司要求监理公司返还预付监理酬金的反诉请求，并无不当。

双方签订的监理合同约定监理公司对昆山鑫苑.国际城市花园项目第Ⅰ、Ⅳ、Ⅴ标段工程进行监理，并依据相关施工合同总额计算监理费，并非仅针对桩基工程一项内容。监理公司仅以对桩基工程的实际监理时间超出鑫苑公司与施工单位约定的期限为由，认为合同关于原则上不支付附加工作酬金的约定显失公平、排除监理公司的主要权利，不能成立。

监理合同约定，监理费以施工合同中的合同额为计算依据，同时约定原则上不支付附加工作酬金和额外工作报酬。该合同关于监理费约定并非以监理期限为计算依据，亦未对实际施工期限超出施工合同约定的时间是否计算和调整监理费以及相关标准作出约定。故监理公司主张延长监理期限的监理费，缺乏合同依据。且在涉案工程停工后，双方于2008年11月19日签订的补充协议约定原合同约定的桩基工程监理酬金按照桩基工程工作量的80%计取酬金165812元。在双方就（2009）昆民一初字第4343号案件达成调解协议后，双方又于2009年10月14日签订解除《建设工程委托监理合同》的协议对发生的监理费用确认为243200元。故双方已就发生的监理费用进行了结算。故监理公司主张延长监理期限的监理费用，亦缺乏事实依据。

综上，监理公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回监理公司的再审申请。

审　判　长　　王　蕴

审　判　员　　杨　忠

代理审判员　　陆轶群

二〇一四年十二月二日

书　记　员　　蒋磊君