合同未约定支付工程款项需经审计，事后主张工程款支付审计于法无据

福建某A公司电气设备有限公司、龙岩市永定区某B公司发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

（2018）闽08民终834号

  上诉人（原审原告、反诉被告）福建某A电气设备有限公司。

  上诉人（原审被告、反诉原告）龙岩市永定区某B公司发展有限公司。

  上诉人福建某A电气设备有限公司（以下简称某A公司）因与上诉人龙岩市永定区某B城市建设发展有限公司（以下简称某B公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2017）闽0803民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  某A公司上诉请求：一、撤销并改判原审判决第一项，即改判支持某B公司立即给付某A公司尚欠违约金款项人民币5156321.5元；二、判令一、二审诉讼费由某B公司承担。事实和理由：一审法院以中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算某B公司逾期付款的违约金，属于适用法律错误，非法干预民事关系主体的真实意思表示。一、本案关于违约金的计算方式及标准已在双方签订的合同中进行了明确约定，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，对某A公司与某B公司均具有约束力。《永定县城区道路电力缆化改造工程建设-回购项目工程合同》（以下简称《合同》）第二部分第35.2条第（3）款第g项明确约定：某B公司应从全部工程竣工之日起第30天支付合同价款的60%，第31天若不按合同支付款项，则以合同总金额每日1‰支付违约金，至本合同款项付清为止。该违约金的约定系双方当事人的真实意思表示，是民事主体之间自主协商的结果，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效，对双方均具有法律约束力。二、某A公司与某B公司对违约责任条款有明确约定的前提下，一审法院却适用“没有约定”的法律及司法解释的条款来界定违约金的计算标准明显属于适用法律条款错误，越权非法干预民事关系主体的真实意思表示。根据合同意思自治原则、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，某B公司应当按已经约定的合同条款，即“合同总金额的每日千分之一”的标准支付违约金。三、一审法院按中国人民银行同期同类贷款的基准利率判决给付违约金，严重侵害了某A公司的合法权益。某B公司认为违约金的约定超过损失，但其并未举证证明合同约定的违约金过高的超过某A公司的实际损失，故应当承担举证不能的法律后果。建设工程合同的履行，施工方为了全面履行合同中的义务，需要先行垫付工程款，本案近2000万元的工程款都是由某A公司先行垫资。某A公司作为一家资产有限的民营企业，必须向民间个人、企业等借用资金周转，借用期间远远超出合同约定的违约金计算标准。某B公司逾期付款的行为直接导致某A公司资金被长期占用，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本案按月利率3%计算违约金也同样合法且合理。综上所述，某A公司请求人民法院在查明事实、适用法律正确的基础上依法改判支持某A公司的上诉请求，以维护某A公司的合法权益及法律的公正、公平。

  某B公司辩称：一、本案所涉工程的招投标过程中，某A公司并不具备电力工程的施工资质。因此，在投标时，某A公司是与福建正力电力工程有限公司（以下简称正力公司）组成联合体进行投标，并最终中标。而某B公司与某A公司所签订《合同》第二部分第1.3条当中，也直接将正力公司列为“分包商”。据了解，某A公司是借用具有电力施工资质的正力公司名义对本案所涉工程进行承包施工，正力公司并未实际参与实施该工程项目的施工工作。对此，恳请法院从查清本案事实的角度出发，依法准许某B公司关于责令某A公司提供相关书证（即某A公司与正力公司之间的合作或分包合同，以及某A公司向正力公司支付合作款或分包工程款的凭证）的申请，以便明确前述合同是否存在着“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形。另，如经查证某A公司确实存在着借用正力公司资质进行施工的情形，则根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，本案所涉合同应为无效合同。而在合同无效的情况下，合同当中有关违约责任的条款亦属无效条款，某A公司无权根据无效条款向某B公司主张违约责任。故原审判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金完全是合理且合法的。二、从本案所涉《合同》的具体约定来看，某A公司主张违约金所依据的第二部分第35.2条第（3）款第g项的约定与其它条款存在着明显的自相矛盾之处而不具有可适用性。因此，应视为双方在合同当中就合同价款的支付方式及违约金的计算标准约定不清。原审判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金是合法的。三、本案所涉《合同》第二部分第35.2条第（3）款第g项前半部分约定按每日千分之一计算违约金的标准明显过高，而后半部分约定不明确。对此，针对违约金过高部分，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合某A公司并未提供证据证实其实际损失，其实际损失应以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息为谁，而原审判决按某A公司的实际损失即中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金并无不当。而针对约定不明的部分，原审判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金更是不存在任何的适用法律错误之处。综上，请求依法驳回某A公司的上诉。

  某B公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判：（1）驳回某A公司的原审诉讼请求；（2）某A公司向某B公司支付逾期完工违约金72000元。事实与理由：本案所涉某B公司与某A公司所签订的《合同》存在违反法律、行政法规的强制性规定而属于无效合同。在合同无效的情况下，当中的违约条款亦属无效条款，而某A公司无权依无效条款向某B公司主张所谓的工程款违约金。据此，请求依法驳回某A公司的原审诉讼请求。一、原审判决某B公司应向某A公司支付工程款违约金143.23万元明显是错误的。（一）《合同》中所约定的合同价款的支付方式存在明显的自相矛盾与相互冲突：一是，根据《合同》第二部分第24条前半部分“项目经竣工综合验收合格后，符合支付条件的，双方签订支付备忘录，项目进入支付期……”的约定，本案所涉合同价款的支付前提是“项目经竣工验收合格后”，只有在工程经竣工验收合格后，某B公司才有义务开始向某A公司支付合同价款。《合同》第24条的后半部分及第35.2条第（3）款第g项当中所约定的合同价款开始支付的时间节点却是“工程竣工之日”。对此，《合同》第24条及第35.2条第（3）款第g项中关于合同价款开始支付的时间节点明显存在自相矛盾。二是，根据《合同》第一部分第二条第（三）款及第二部分第32.2条之约定，以及本案所涉工程的计价方式为“固定单价方式”而不是“包干总价或固定总价方式”来看，招标时的建安工程发包价即21430935.53元只是基本价（也就是暂定价），本案讼争工程的合同价款最终还需“以竣工资料及有关合同协议等资料经财政或审计部门或其委托的有资质的造价咨询公司审核确定的工程建安费为准”。据此，本案讼争工程的合同价款只有在经财政或审计部门审核后才能予以确定，但原审判决却直接将前述基本价（也就是暂定价）认定为双方之间的结算价，并据此认定某B公司应以工程基本价向某A公司支付工程款项，对此，原审判决明显错误。只有合同价款最终经双方约定的结算方式即审核结算确定后，才能最终确定某B公司应向某A公司支付的合同价。因此，某B公司客观上并无法根据“竣工验收合格”或“工程竣工之日”的时间节点向某A公司支付合同价款。对此，《合同》第二部分第24条及第35.2条第（3）款第g项中关于合同价款开始支付的时间节点的约定与《合同》第一部分第二条第（三）款及第二部分第32.2条之约定明显存在相互冲突。（二）基于《合同》第二部分第24条与和35.2条第（3）款第g项存在自相矛盾，且该条款中所约定的合同价款支付方式与第32.2条的约定存在相互冲突。《合同》第24条与和35.2条第（3）款第g项当中所约定的合同价款支付方式的约定并不具有可适用性，依法应认定《合同》中就合同价款的支付方式约定不清。从公平合理角度来看，本案所涉合同价款的支付时间依法应以合同价款经财政或审计部门审核确定后的合理期限为准。结合永定区固定资产投资审计中心于2014年1月3日出具《建筑安装工程结算审核定知书》（编号：LTGSGC20140107-1）确定本案所涉工程经审计后的合同价款为19949900元的事实，某B公司支付合同价款的时间应为合同价款最终确定时间，即2014年1月3日之后的一定合理期限（按60日为宜）内。某B公司应向某A公司支付合同价款（扣除3%质量保修金后的97%）19351406.88元的时间应为2014年3月3日之后。在2014年3月3日之前，某B公司已向某A公司支付合同价款1820万元，某B公司逾期支付合同价款的金额仅为1151406.88元。某B公司又于2015年1月31日向某A公司支付合同价款372196元，2016年2月5日向某A公司支付合同价款100万元，合同价款（扣除3%质量保修金后的97%）全部付清。从中可以得出，针对97%的合同价款，某B公司即便存在着逾期支付工程款的情形，逾期支付时间及金额也应为2014年3月4日至2015年1月30日，逾期金额为1151406.88元；2015年1月30日至2016年2月4日，逾期金额为779210.88元。（三）根据《合同》第一部分第六条第（三）款及第二部分第47.1条之约定，本案所涉工程建安结算总造价的3%为工程保修金，该工程保修金在工程保修期满2年后无息退还。另外，根据《合同》的附件《工程质量保修书》第2.1条之约定，本案所涉工程的保修期限按现行国家相关规定执行。而结合《建设工程质量管理条例》第四十条规定的“电气管线工程的最低保修期限为2年”及本案所涉工程的验收合格时间为2012年4月27日的事实，本案所涉3%工程保修金的退还时间应当为2016年4月27日之后。原审判决在《城区道路电力缆化改造工程逾期付款违约金计算表》中将该工程保修金的退还时间认定为2014年4月27日，明显错误。经某B公司核实，在2016年4月27日之前，某B公司已支付工程保修金为220789.12元，逾期支付工程保修金为37.77万元，之后，某B公司又于2017年1月25日将尚欠的工程保修金全额付清。据此，即便某B公司应向某A公司支付该工程保修金违约金，逾期支付时间及金额也应为2016年4月28日至2017年1月24日，逾期金额为37.77万元。综上所述，某B公司应向某A公司支付的逾期支付工程款（包括工程保修金）违约金明显低于原审判决所判决的143.23万元。二、原审判决驳回某B公司的反诉请求错误。本案所涉《合同》第二部分第一条第1.8款已明确，本案所涉工程的开工日期为2011年8月5日。《竣工验收证书》已明确载明本案所涉工程的开工日期为2011年8月5日，且该《竣工验收证书》不仅已得到某B公司、某A公司的认可，同时也已经设计、监理及电力部门确认。另，根据《合同》第一部分第五条第1项之约定，本案所涉工程的工期为“120日历天”，而“日历天”已经包含了所谓的“法定节假日”。原审判决认定某B公司“未综合考虑法定节假日因素”是错误的。三、在本案所涉工程的招投标过程中，某A公司并不具备电力工程的施工资质，在投标时，某A公司是与正力公司组成联合体进行投标，并最终中标。但据了解，某A公司是借用具有电力施工资质的正力公司名义对本案所涉工程进行承包施工的，正力公司并未实际参与实施该工程项目的施工工作。综上，请求依法撤销原审判决，并依法支持某B公司的上诉请求。

  某A公司辩称：一、某B公司的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。首先，某A公司认为双方于2011年8月5日签订的《合同》是双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，依法应受保护，双方应当约履行。某A公司已依约定履行了工程建设资金投入和施工建设的义务，工程竣工验收合格后，已由某B公司管理运营使用，但某B公司未按合同约定期限支付合同项目的价款，已构成违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，某B公司应向某A公司支付由于未能按合同约定支付工程款项所造成的逾期付款违约金，即某B公司应按合同总金额的每日千分之一支付违约金，现某A公司主张的上诉请求是以尚欠工程款项为基数计付违约金是合理的，也合法的。其次，某B公司在上诉理由中称“本案讼争工程的合同价款只有在经财政或审核部门审核后才能予以确定”没有任何事实和法律依据。本案纠纷系平等主体之间的民事法律关系，双方所签订的《合同》系双方根据平等自愿原则所签订，约定的内容没有违反法律规定的情况下，双方必须按照合同约定的权利义务履行，且合同中并未约定支付工程款项要以审计结果作为支付条件。另外，根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于2017年6月5日作出的法工备函（2017）22号文件明确规定“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方性立法权限，应当予以纠正”。于此，某B公司认为“本案讼争工程的合同价款只有在经财政或审核部门审核后才能予以确定”是没有任何事实和法律依据的。再次，《合同》第二部分第35.2条第（3）款第g项约定的合同价款支付时间与第一部分第二条第三款约定“bt合同项目总价由工程项目建设费用组成，项目建设费用：以招标时建安工程发包价为基本价”并不存在冲突。本案工程没有存在设计变更增减工程量及投资，按该条约定是：若有设计变更的话才存在审核等相关程序，理解该条款约定的内容完全是断章取义，故某B公司上诉也是没有任何事实和法律依据的。二、某B公司要求某A公司支付逾期完工违约金72000元是没有事实和法律依据。某B公司至今没有提供开工令或开工书面通知等证据，本案诉争工程的开工日期并不能确定，某A公司并不存在逾期完工，实际提早完工。另外，某B公司未综合考虑不可抗力、法定节假日、公共场所施工等因素，某B公司以签订合同之日作为开工日期，推算某A公司延误工期24天，要求某A公司支付违约金72000元是没有事实和依据。综上所述，某B公司的上诉请求无事实和法律依据，依法不应得到支持，依法驳回其上诉请求。

  某A公司向一审法院起诉请求：依法判决某B公司立即给付某A公司尚欠违约金款项人民币5596216.8元；案件诉讼费由某B公司承担。

  某B公司向一审法院反诉请求：依法判决某A公司立即向某B公司支付逾期完工违约金72000元；本案反诉费用由某A公司承担。

  一审法院认定事实：2011年8月5日，某B公司（原名称为永定县某B公司投资发展有限公司）作为管建单位通过公开公告招标方式确定将“永定县城区道路电力缆化改造工程投资建设-回购（BT）项目工程”以BT方式与某A公司作为投建单位共同合作建设，双方并签订《合同》一份，合同约定：合同项目总价款由工程项目建设费用组成，项目建设费用以招标时建安工程发包价（即21430935.53元）为基本价，项目实施过程中设计变更增减工程量及投资，设计变更须经管建单位、投建单位、监理、施工和设计单位五家共同确认签章手续完整，最后以竣工资料及有关合同协议等资料经财政或审计部门或其委托的有资质的造价咨询公司审核确定的工程建安费为准作为项目建设费用；移交和BT项目合同价支付时间为120日历天；中标单位的建设保证600万转为履约保证金，履约保证金按工程进度逐步返还，开工后伍天内返还200万，土建施工时返还200万，施工完毕返还余额200万；预留建安工程费3%的质量保证金，工程保修期满2年后，如果未出现比较严重的保修问题，某B公司退还质量保证金（不计利息），否则某B公司有权部分延期退还；某B公司应按施工招标文件第18条支付期及BT合同价款支付方式付款，从全部工程竣工之日起第30天支付合同价款的60%，第31天若不按合同支付款项，则以合同总额按每日1‰支付违约金，至本合同款项付清为止。按合同约定余额的40%在工程验收通过之日起180天内应付清余款，否则从第181天起应支付总合同的款项的1‰支付违约金，至本合同款项付清为止。合同还约定：1、执行合同的开工日期，从发包人发布开工令开始计算，因工程变更、不可抗力等因素对工程关键线路造成实质性工期影响，承包人应于情况发生之日起14日内以书面形式向发包人提出报告，逾期提出的发包人不以确认，视为不影响工期。2、若由于本项目拆迁工程无法及时完成，则具体开工时间以招标人书面通知为准。中标人不得以此作为本合同整体项目不开工、延长工期或招标人违约的理由。在上述情况发生时，不影响中标人本合同可实施路段的建设、验收和移交。合同签订后，某A公司依约组织人员进场施工，工程于2011年12月25日竣工，于2012年4月27日通过项目验收合格。同时，该项目工程于2014年4月3日由永定区固定资产投资审计中心审定造价为19949904元人民币。在合同履行期间，某B公司并未按约定履行支付义务，仅向某A公司支付部分工程款项，至2017年1月25日才付清本案工程的欠款余额。2017年4月13日，某A公司对本案工程项目施工情节及竣工验收以后某B公司向其支付情况、依合同约定违约金的计算制作《某B公司城区道路电力缆化改造工程逾期付款违约金计算表》。某A公司依据该表得出的计算结果，提起诉讼，要求被告某B公司支付违约金款项5596216.8元

  一审法院认为，双方在平等自愿原则上签订的《合同》，意思表示真实、明确，合法有效，双方应当依法履行。某A公司已依约定履行了工程建设资金投入和施工建设的义务，工程竣工验收合格后，已由管建单位即某B公司收购并管理运营，但未按合同约定期限支付合同项目的价款，已构成违约。现某A公司要求某B公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，应予以支持。某B公司以本案讼争工程价款未及时支付，完全是因无法左右、无法掌控的财政部门未下拨资金所导致，相关责任不应由其承担的抗辩意见不能成立。依合同的约定，项目总价款由工程项目建设费用组成，项目建设费用以招标时建安工程发包价21430935.53元为基本价。本案讼争工程已依合同约定进行施工，某B公司应当以双方确认的工程基本价向某A公司支付工程款项。只有在项目实施过程中设计变更增减工程量及投资，须经管建单位、投建单位、监理、施工和设计单位五家共同确认签章，最后以竣工资料及有关合同协议等资料经财政或审计部门或其委托的有资质的造价咨询公司审核确定的工程建安费为准作为项目建设费用。双方对本案讼争的工程价款没有争议，工程没有增减工程量及投资，无须经财政或审计部门或其委托的造价咨询公司再审核确定工程建安费。本案中的合同条款并不互相矛盾，合同条款中假设的事由没有出现，某B公司辩称《合同》第二部分第35.2条第（3）款第g项确实有对被告支付合同价款的时间及比例进行了约定，但该条款中所约定的合同价款支付时间与《合同》中的其他条款存在冲突而并不具有适用性，本案讼争工程的合同价款尚未经财政或审计部门审核确定，某B公司应向某A公司支付的合同价款数额还不确定。要在2014年1月3日出具《建筑安装工程结算审核定知书》确定合同价款19949900元的事实后，并给予60日的期限，即2014年3月3日才是计算某B公司支付合同价款的时间的抗辩意见不能成立。违约金的计算时间应依合同约定的时间执行。某A公司在分阶段计算违约金时，未按合同总金额为基数，而是按未付的工程款余额为基数计算违约金，况且不是以合同中约定的基本价21430935.53元为基数，而是自愿以永定区固定资产投资审计中心《建筑安装工程结算审核定知书》审定造价19949904元作为基数计算逾期付款违约金，合情合理。关于某A公司在《违约金计算表》中未区分3%的工程保修金的支付时间，一并列入未付工程款作为基数计算违约金的问题，从某A公司制作的《违约金计算表》中可以看出，某A公司将3%质量保修金即19949904×;3%=598497元在工程保修期内即在2014年4月27日之前列入工程款余额计算违约金，有失公平，与合同约定相悖，应当扣除。关于违约金计算标准的问题，《合同》第二部分第35.2条第（3）款第g项中约定的违约金利率，前半部按每日1‰计算过高，后半部的约定不明确。综合考虑本案诉争合同的工程价款已付清、政府财政负担能力等实际情况，以根据公平原则和诚实信用原则来衡量，本案违约金的计算应当以实际损失为基础，以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率给付为宜。综上，经计算，某B公司应给付某A公司违约金143.23万元，具体计算方法制作如下表格说明。

  城区道路电力缆化改造工程逾期付款违约金计算表

  单位：万元

  序号摘要日期计算基数支付工程款天数积数基准利率违约金

  1财审金额1994.99

  2竣工验收2011-12-251994.99

  3扣除质保金3%1935.14

  4提前支付2012-1-201735.14200.00

  560%造价2012-1-24961.08134128，785.286.10%21.82

  6调基准利率2012-6-8961.082826，910.365.85%4.37

  8调基准利率2012-7-6961.0810499，952.755.60%15.55

  9支付2012-10-20461.08500.0073，227.596.00%0.54

  7100%造价2012-10-271235.1497119，808.615.85%19.47

  10支付2013-2-41035.14200.00353365，404.536.15%62.42

  11支付2014-1-27625.14410.001625.146.15%0.11

  12支付2014-1-28215.14410.001215.146.15%0.04

  13支付2014-1-29115.14100.008810，132.356.15%1.73

  14质保期结束2014-4-27174.9920535，872.956.15%6.13

  15调基准利率2014-11-22174.996811，899.326.00%1.98

  16支付2015-1-31137.7737.22314，270.885.75%0.68

  17调基准利率2015-3-1137.77709，643.935.75%1.54

  18调基准利率2015-5-11137.77476，475.215.50%0.99

  19调基准利率2015-6-28137.77587，990.685.25%1.17

  20调基准利率2015-8-26137.77587，990.685.00%1.11

  21调基准利率2015-10-24137.7710113，914.814.75%1.84

  22支付2016-2-537.77100.0035013，219.644.75%1.74

  23支付2017-1-250.0037.77-0.00

  合计1，994.99866，339.85143.23

  关于某B公司提出的反诉问题，某B公司没有提供其作为发包人向招标人发布的开工令或开工书面通知等证据，不能确定本案讼争工程的开工日期，同时某B公司未综合考虑不可抗力、法定节假日、公共场所施工等因素，以签订合同之日作为开工日期，推算某A公司延误工期24天，要求某A公司按合同约定支付违约金72000元，事实不清，证据不足，某B公司提出的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、某B公司应在判决生效后10日内向某A公司支付工程款违约金人民币143.23万元。二、驳回某B公司的反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  本院二审期间，某A公司未提交新证据，某B公司向本院提交新证据：《永定县城区道路电力缆化改造工程投资建设-回购（BT）项目施工招标公告》、某A公司和正力公司组成的联合体《投标函》、招标编号为YSZ（2011-142）的《中标通知书一份》；证明：因某A公司不具备施工资质，以此在本案的招投标中，某A公司与正力公司组成联合体进行投标并中标。

  经质证，某A公司对该证据的真实性无异议，但不能证明某B公司的证明主张。1、《永定县城区道路电力缆化改造工程投资建设-回购（BT）项目施工招标公告》可以证实本案涉案工程价款是2300万元，招标申请必须具备的条件属于联合体进行招标，明确约定属于联合体的招标工程；2、《投标函》可以证实清楚记载了正力公司与某A公司投资、承包方为某A公司，相应的招标文件都是双方依法公开确定中标单位某A公司、正力公司，不存在某B公司所主张的情形；3、《中标通知书一份》可以证实本案工程经过公开招标，依法确定中标人，确认某A公司为中标人以及中标幅度，明确要求相关事宜。综上，某B公司提供的该组证据不能证实其主张。

  经审查，本院认为，某A公司对于某B公司提供证据的真实性并无异议，本院予以确认。但某B公司提供的证据只能证明某A公司与正力公司组成联合体进行投标并中标本案工程。

  对原审判决查明认定的事实，某B公司认为原审判决遗漏查明如下事实：1、某A公司存在延误工期24天；2、《合同》中关于价款支付的内容前后不一致，原审判决未对《合同》第24条进行认定，该条的约定与第35.2条的约定明显不一致。对于原审判决认定的事实，双方当事人均无争议，本院予以确认。对于某B公司认为原审判决遗漏的事实，本院将在以下说理部分予以论证。

  本案二审的争议焦点为：1、某B公司是否应支付违约金？若应支付，金额为多少？2、某A公司是否存在逾期完工的情形？对此，予以分析认定如下：

  一、关于某B公司是否应支付违约金的问题。

  本院认为，某A公司与正力公司组成联合体就涉案工程进行投标并中标，并与某B公司签订的《合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依法履行。《合同》第二部分第24条及第35.2条第（3）款第g项均约定全部工程竣工之日起30天内支付工程款60%，其余的40%在工程验收通过之日起6个月内付清。涉案工程已竣工验收合格，某B公司未按约定支付工程款已构成违约，应承担相应的违约责任。审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。某B公司主张工程款的支付时间应以财政或审计部门审核确定后的合理期限为准，于法无据，本院不予支持。

  根据《合同》第二部分第35.2条第（3）款第g项的约定，某B公司应当支付的违约金是以合同总金额每日1‰作为标准计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成损失的，可以请求人民法院予以适当减少。本案中，某A公司所受的损失为某B公司逾期支付工程款所造成的资金占用损失，合同约定计算的违约金明显过高，根据合同履行情况以及某B公司的过错程度以及公平原则，本院认为某B公司逾期付款违约金以应付工程款按月利率2%计算为宜。

  根据《合同》约定，某B公司自2012年1月24日起至2017年1月25日止共计逾期1827天，一审判决认定某B公司逾期1801天，某A公司认可一审判决认定的逾期天数，系对其自身权益的处分，亦不违反法律、法规的规定，本院亦应以一审判决认定的逾期天数计算违约金。

  根据《合同》第二部分第35.2条第（3）款第g项的约定，某B公司应于2012年10月27日支付扣除质保金后的所有工程款，但某A公司向一审法院提供的《龙岩市永定区某B公司发展有限国内公司城区道路电力缆化改造工程逾期付款违约金计算表》中主张某B公司于2014年1月28日应支付所有工程款项，且其上诉请求计算的违约金亦是认为某B公司于2014年1月28日才应支付扣除质保金后的所有工程款。某A公司的上述主张系对其自身权益的处分，不违反法律、法规的规定，故本院认为某B公司应于2014年1月28日支付扣除质保金后的所有工程款。

  关于保修金退还时间的问题。根据《工程质量保修书》第2.2条“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”和第五条“工程保修期满2年后，如果未出现比较严重的保修问题，发包人退还保修金”之约定，本案工程保修期为2年。本案所涉工程的验收合格时间为2012年4月27日的事实，保修金的退还时间应当为2014年4月27日。上诉人主张保修金的退还时间为2016年4月27日的抗辩意见不能成立。综上，经计算，某B公司应给付某A公司违约金344.91万元，具体计算方法制作如下表格说明。

  城区道路电力缆化改造工程逾期付款违约金计算表

  单位：万元

  序号摘要日期计算基数支付工程款天数月利率违约金

  1财审金额1994.99

  2竣工验收2011-12-251994.99

  3扣除质保金3%1935.14

  4提前支付2012-1-201735.14200

  560%造价2012-1-24961.082662%170.43

  6支付2012-10-20461.085001042%31.97

  7支付2013-2-4261.082003532%61.44

  8支付2014-1-27-148.9241012%0.00

  9支付（100%造价）2014-1-28215.1441012%0.14

  10支付2014-1-29115.14100882%6.75

  11质保期结束2014-4-27174.992732%31.85

  12支付2015-1-31137.7737.223652%33.52

  13支付2016-2-537.771003502%8.81

  14支付2017-1-250.0037.770.00

  合计1994.99344.91

  二、关于某A公司是否存在逾期完工情形的问题。

  本院认为，某B公司虽未提供开工令或开工书面通知等证据证明开工日为2011年8月5日，但双方签订的《合同》第二部分第1.8条和第一部分第五条第1款明确约定开工日期为2011年8月5日、本案所涉工程的工期为120日历天。因此，至2011年12月25日工程竣工之日，某A公司共计施工144天，逾期24天。根据《合同》第二部分第35.2条第（1）项：“每延误1日历天，向招标人支付违约金人民币叁仟元”之约定，某A公司应向某B公司支付逾期完工违约金7.2万元。

  综上，原审判决认定事实部分不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

  一、撤销福建省永定区人民法院（2017）闽0803民初797号民事判决；

  二、龙岩市永定区某B公司发展有限公司应在本判决生效后10日内向福建某A公司电气设备有限公司支付工程款违约金人民币344.91万元；

  三、福建某A公司电气设备有限公司应在本判决生效后10日内向龙岩市永定区某B公司发展有限公司支付逾期完工违约金人民币7.2万元；

  四、驳回福建某A公司电气设备有限公司的其他诉讼请求。

  如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

  二审受理费48398.25元，由福建某A公司电气设备有限公司负担13971.85元，龙岩市永定区某B公司发展有限公司负担34426.4元。一审本诉受理费47894.27元，由福建某A公司电气设备有限公司负担13467.87元，龙岩市永定区某B公司发展有限公司负担34426.4元；反诉受理费1600元，由福建某A公司电气设备有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  二〇一八年六月二十九日

  附：本案适用的相关法律条文

  《中华人民共和国合同法》

  第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

  约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

  当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

  《中华人民共和国民事诉讼法》：

  第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

  当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

  第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

  （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

  （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

  （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

  （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

  原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。