新《行政处罚法》施行下对“鉴定意见”的理解适用

新《行政处罚法》施行下对“鉴定意见”的理解适用

  新修订的《行政处罚法》根据执法实践需要，确立了行政处罚证据基本规则，在行政处罚证据制度上迈出了一大步。第四十六条对行政处罚证据种类作出规定，包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录。这里的“鉴定意见”指的是有资质的鉴定机构，受行政处罚实施机关、当事人或相关人员委托，运用专门知识和技能，通过分析、检验、鉴别、判断对专门性问题作出的数据报告和书面结论。在住房城乡建设领域行政处罚案件中，常见的鉴定意见有质量安全事故、技术施工标准等方面的鉴定意见。

  【案情简介】

  2018年4月16日，中山市住房和城乡建设局行政执法人员对位于中山市西区某村XXX国道东侧的某广场基坑支护工程进行执法检查时，发现存在搅拌桩间距严重不符合设计要求、灌注桩钢筋未锚入冠梁、灌注桩桩间间距过大、东侧护坡发现新的裂缝等不按工程设计图纸和施工技术标准施工等质量问题。执法人员现场对施工单位发出《建设工程质量整改通知单》，要求立即整改。中山市住房和城乡建设局随即启动了调查工作，发现施工单位存在不按工程设计图纸和施工技术标准施工的违法行为，遂对该施工单位正式立案调查。

  【调查与处理】

  中山市住房和城乡建设局行政执法人员对该工程的施工单位及项目负责人汪某同时进行立案调查。执法人员第一时间将现场拍摄的照片制作成《影像资料证据》，作为证据固定下来。期间，执法人员调取该工程的建设工程施工合同、第三方检测公司出具的基桩检测报告、基桩检测委托单等相关工程资料，并分别对施工单位的授权代理人周某、施工单位的项目负责人汪某进行询问调查，制作了《询问笔录》。

  经查明，由施工单位某公司施工的，汪某作为施工单位项目负责人的位于中山市西区某村XXX国道东侧的某广场基坑支护工程，存在不按工程设计图纸和施工技术标准施工的违法行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”的规定。依据《建设工程质量管理条例》第六十四条“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”和《中山市住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权标准》（工程建设与建筑业类）（2015年版）B301.64“造成一般危害后果的，责令改正，对施工单位处工程合同价款百分之三的罚款”的规定，根据建设工程施工合同，总包价为10520000元，对施工单位作出责令改正，罚款315600元的行政处罚。依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，结合《中山市住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权标准》（工程建设与建筑业类）（2015年版）对项目负责人作出责令改正，罚款22092元的行政处罚。

  【法律分析】

  该案证据链条比较完整齐备，包括询问笔录、建设工程施工合同、施工许可证、建设工程质量整改通知单、建设工程质量整改回复单、基桩检测委托单、基桩检测报告、影像资料证据等。本案据以认定违法事实的重要证据之一为基桩检测委托单（经施工单位代表签名确认）和第三方检测公司出具的基桩检测报告结论，其中有关“其余22桩可检测范围内混凝土的强度检测值不满足设计强度等级C30的要求”的认定意见充分证实施工单位未按工程设计图纸和施工技术标准施工这一违法行为的存在。

  需要注意的是，《行政处罚法》第四十六条第二、三款规定“证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”所以这里的“鉴定意见”需要注意应为行政处罚实施机关委托，或经双方当事人或拟被处罚当事人委托或确认的“鉴定意见”，同时“鉴定意见”的出具单位应是有资质的鉴定机构。本案作为证据的第三方检测公司出具的基桩检测报告结论经过了施工单位代表签名确认，故可以作为证据使用。

  【典型意义】

  在工程建设领域，不按图纸施工、偷工减料的现象时有发生。交通建设工程是公共产品，关系人民群众的生命、财产安全，对于此类违法行为执法部门应予以严厉打击。《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款、第六十四条对此类违法行为作出了严厉的处罚规定。第六十四条规定此类违法不仅要被处以巨额罚款，还可能被责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书，并且还需要承担相应的民事责任。《建设工程质量管理条例》第七十三条明确了单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。

  本案通过有资质的第三方鉴定机构的鉴定意见有力确定了施工单位“不按照工程设计图纸和施工技术标准施工”的违法行为。且办案部门及工作人员认真细致，除了看实体认定结论之外，还注重调查程序合法性，查证了该鉴定意见经施工方代表签字确认的事实，最终立案查处，起到了有效的惩戒作用。（来源：中山市住房和城乡建设局）