实际施工人如没有以诉讼方式向发包人主张权利，发包人不能未经承包人同意就向实际施工人支付

淮安市天瑞房地产开发有限公司、淮安市鹏腾建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2019)最高法民申6732号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  再审申请人（一审被告、二审上诉人）：淮安市天瑞房地产开发有限公司。

  被申请人（一审原告、二审上诉人）淮安市鹏腾建筑工程有限公司。

  再审申请人淮安市天瑞房地产开发有限公司（以下简称天瑞公司）因与被申请人淮安市鹏腾建筑工程有限公司（以下简称鹏腾公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终2026号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

  天瑞公司申请再审称，本案二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第六项规定的情形，应予再审。事实与理由：（一）案涉工程主体是由项瑞戗挂靠鹏腾公司实际施工完成。案涉附属工程所有的签证单是以鹏腾公司名义申报。工程竣工造价审计时，附属工程亦与主体工程一并纳入审计。且附属工程的施工、工程款领取、结算的方式和流程与主体工程一致。据此，附属工程同样属于实际施工人项瑞戗挂靠鹏腾公司所承建的工程，应当纳入本案工程范围一并结算。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，天瑞公司有权向实际施工人项瑞戗支付工程款。天瑞公司通过现金或以房抵债等形式支付给项瑞戗4657631元应纳入本案已付工程款。案涉附属工程款总额为2476561.22元，即便该款从天瑞公司支付给项瑞戗的款项中优先扣除，仍有2181069.78元（4657631元—2476561.22元）可抵扣本案工程款。二审判决天瑞公司应支付工程款数额为1747653.53元，小于2181069.78元，故天瑞公司并不拖欠工程款。本案工程由项瑞戗挂靠鹏腾公司实际承建，鹏腾公司对工程施工没有任何投入。因挂靠行为本身就是非法，如按二审判决执行，则鹏腾公司将会因非法行为额外获取利益。

  本院经审查认为，本案再审审查的重点是：（一）二审判决未将附属工程纳入案涉工程一并结算是否正确；（二）二审判决未将支付至项瑞戗部分款项认定为本案已付工程款是否适当。

  （一）二审判决未将附属工程纳入案涉工程一并结算具有事实依据

  首先，根据原审查明事实，天瑞公司与鹏腾公司签订多份建设施工合同中约定的施工范围限于案涉项目26幢楼土建及水电安装工程，并不包括附属工程。实际施工人项瑞戗虽以鹏腾公司项目部名义就附属工程向天瑞公司申报工程量，但没有证据证明该行为取得鹏腾公司的许可，且附属工程的发票系项瑞戗开具，与26幢楼土建及水电安装工程由鹏腾公司开具的发票明显不同。其次，鹏腾公司作为本案原告并未向天瑞公司主张附属工程的工程款。且天瑞公司在一审中明确表示，如果鹏腾公司不主张附属工程款，其亦不与鹏腾公司结算附属工程款。因此，根据鹏腾公司的诉讼请求以及上述合同签订、发票开具情况，二审判决未将附属工程纳入案涉工程一并结算具有充分的事实依据。

  （二）二审判决未将天瑞公司支付至项瑞戗部分款项认定为本案已付工程款具有事实依据，并不缺乏证据证明

  天瑞公司一、二审中主张已付工程款既有向鹏腾公司直接支付的款项，也有向实际施工人项瑞戗支付的款项，亦有根据项瑞戗委托向第三人支付的款项。天瑞公司申请再审提出的应当认定为本案已付工程款的4657631元均不是直接支付至鹏腾公司名下。天瑞公司认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款有关“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其有权向实际施工人支付案涉工程款。上述司法解释有关发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定是对合同相对性原则的突破，在适用时应当予以严格限制。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条全文是：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。从文义解释来看，该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。而对于实际施工人非以诉讼方式向发包人主张权利的情形，并不能直接适用。其次，挂靠施工情况下，虽然实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，也即承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。故在天瑞公司与鹏腾公司在施工协议中明确约定了支付工程款的开户银行及帐号情况下，二审判决认定天瑞公司应当按约定方式支付工程款并无不当。此外，除案涉项目外，项瑞戗还为天瑞公司施工附属工程，天瑞公司亦负有向项瑞戗支付附属工程款的义务。因此，二审判决认为天瑞公司未经鹏腾公司同意直接向项瑞戗或其指定第三人的付款不属于对本案工程款的有效支付，并无不当。

  综上，天瑞公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

  驳回淮安市天瑞房地产开发有限公司的再审申请。

  二Ｏ一九年十二月三十日