工程没有完工情况下，可以鉴定据实结算吗？

六安市金诚汽车销售服务有限公司、某A建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

  （2018）最高法民申1289号

  再审申请人（一审被告、二审上诉人）：六安市金诚汽车销售服务有限公司。

  被申请人（一审原告、二审上诉人）:某A。

  原审被告：淮南市众友建设工程有限公司。

  再审申请人六安市金诚汽车销售服务有限公司（以下简称金诚公司）因与被申请人某A、原审被告淮南市众友建设工程有限公司（以下简称众友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民终995号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  金诚公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。事实与理由：一、原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定“某A作为涉案工程的实际施工人，进行了部分工程施工并移交，金诚公司已实际接受且未对工程质量提出异议，应参照合格工程确定工程价款”,属适用法律错误。首先，案涉工程至金诚公司申请再审时，也未通过竣工验收，金诚公司更未擅自使用。其次，某A在施工期间，以未按节点支付工程款为由，自行撤场，工程20层，撤场时某A施工到13层。诉讼中也并未对已完工程是否合格进行司法鉴定。因此，某A请求支付工程款的条件未成就，无权要求支付工程款，案涉工程须经司法鉴定质量合格后才能予以支付工程款。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的是建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。而本案存在是承包合同无效且工程未完工的情况下应如何支付工程款的问题，上述条文并未对该问题作出明确规定。如案涉工程在竣工验收时未通过，且不合格部分的工程正是某A所施工的，这必然会损害发包方的利益。本案应当中止审理，待工程竣工验收后再恢复审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所隐含的原则即在于此，只有竣工验收合格的工程，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，才应予支持。故法院只有在查清某A已完成的工程经验收或鉴定合格情况下，方可接下来审理如何确定案涉工程款的计算依据。二、案涉工程的工程价款约定为采用包工包料方式固定总价，总价3135.2万元。但原审法院却以案涉工程未完工，固定价格的约定无法用，遂委托司法鉴定部门对某A已完工工程按二类取费标准计算，鉴定出的工程价款远高于按固定价格结算的工程款，明显损害了金诚公司的利益。原审判决违背了固定价格的约定，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，属适用法律错误。本案中，采用固定总价款作为工程结算方式系合同中明确约定的内容，因此，应采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。三、退一步说，即使对案涉工程造价进行鉴定，也不应采用2006年二类取费标准。该取费标准在诉讼前双方并没有约定，在诉讼中也未达成一致，且该取费标准直接导致了工程量过大，工程价款过高的结果。此外，从法院委托的鉴定机构和金诚公司自行委托第三方机构鉴定的结果即可看出，两份鉴定出的工程价款相差545万元。法院委托的鉴定机构鉴定的工程价款明显过高，与实际工程量不符。请求撤销原审判决，依法改判驳回某A的全部诉请或发回重审，由某A承担本案的一、二审诉讼费用。

  本院经审查认为，金诚公司的再审申请理由不成立。

  一、关于给付案涉工程款的前提条件是否成就的问题。经查，案涉工程虽未经竣工验收，但某A离场系因金诚公司未按工程进度支付工程款导致。对于施工方而言，其已经进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力，其工作价值应当得到体现，在目前金诚公司未对工程质量提出具体意见及证据的情况下，应对某A已完成的工程结算工程款。若金城公司发现某A已完成的工程存在质量缺陷的，可另行主张权利。

  二、关于案涉《工程造价司法鉴定评估报告》应否采信问题。本案中，金诚公司与众友公司签订的《建设工程施工合同》中约定，工程价款为固定价3135万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，若工程正常竣工全部完成，当以双方约定的固定价款方式作出结算。但在案涉工程没有完工的情况下，双方对工程价款又不能达成一致意见，原审依据某A申请对其已完成的工程进行工程造价鉴定，据实结算，符合本案实际，鉴定机构采取2006年二类取费标准计费亦无明显不当。

  综上，金诚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  驳回六安市金诚汽车销售服务有限公司的再审申请。

  二Ｏ一八年九月二十七日