对部分确实发生的施工，仅以施工量无法计量为由对相应工程价款未予支持不妥

中国水利水电第五工程局有限公司、大唐甘肃祁连水电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

  案  由：建设工程施工合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

  （2020）最高法民终852号

  上诉人(原审被告、原审反诉原告)：中国水利水电第五工程局有限公司。

  被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：大唐甘肃祁连水电有限公司。

  上诉人中国水利水电第五工程局有限公司（以下简称水电五局）因与被上诉人大唐甘肃祁连水电有限公司（以下简称大唐公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服甘肃省高级人民法院（以下简称一审法院）（2015）甘民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。水电五局委托诉讼代理人，大唐公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  本院认为，一审判决存在以下事实认定和法律适用方面的问题：

  一、将未经质证的证据作为鉴定及认定事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。只有在组织双方当事人对证据进行质证的基础上，一审法院才能够对违约事实的存否及违约责任的大小、比例作出正确的判断。本院公开开庭审理本案，并要求水电五局、大唐公司围绕案件争议焦点展开辩论。但是本院在二审中的努力，仍不能弥补一审在质证程序上的以下缺陷。1.作为认定违约责任依据的《三道湾水电工程2009年下半年工程建设协调会会议纪要》未经质证。一审法院直接采信大唐公司组织三道湾水电工程的各标段施工单位召开协调会并形成的《三道湾水电工程2009年下半年工程建设协调会会议纪要》作为认定案涉工程工期延误的原因以及案涉合同违约责任的依据之一，但该证据未经当庭出示及双方当事人质证。2.作为鉴定及认定事实依据的监理日志未经质证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案中，依据鉴定需要，大唐公司从案涉工程的监理单位借调并提供了完整的监理日志等材料用于鉴定，但鉴定前均未经一审法院组织双方当事人质证。本院认为，鉴定机构依据未经双方当事人质证的证据材料所作出的鉴定报告，人民法院不能直接作为认定本案事实的依据。一审法院直接根据鉴定报告认定相关事实，属认定事实不清。此外，一审法院在认定相关事实过程中，亦以未经质证的上述监理日志作为依据之一，亦属认定事实不清。

  二、鉴定依据不合理，鉴定程序不规范。1.案涉鉴定人未适用2018年3月1日起实施的住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》，而是适用中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》。前者系新制定的国家标准，其效力高于作为协会标准的后者，其内容更加详细、程序更加规范。在鉴定机构出具鉴定意见之前，前述国家标准已经发布，应当以此为据进行鉴定，更有利于查清本案事实，解决本案争议。2.即使依据《建设工程造价鉴定规程》，该规程第六章第一条第一款（6.1.1）规定，“鉴定项目部（组）由三人以上组成”，而案涉《工程造价鉴定意见书》中执业人员签章处显示仅由两位工程师签字，违反了该程序规定。因此，一审鉴定程序存在不规范的情形。

  三、对部分确实发生的施工，仅以施工量无法计量为由对相应工程价款未予支持不妥。本案已经委托相关中介机构进行鉴定。对于确实发生的施工，即使无法准确计量施工量，亦应当委托相关中介机构予以估算，并对施工方要求支付工程价款的诉请视情形予以相应支持，方为公平。一审判决多处在认定已实际施工的情况下，仅因工程量无法准确计量，而不予认定相应工程价款不妥。

  四、适用法律存有不当。1.未依法判定双方违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。依据该规定，一审判决既然认定双方都存在违约行为，则依法应该在认定违约行为造成的损失的基础上，判决双方各自承担相应的违约责任。但对于双方当事人要求对方支付违约损害赔偿的诉请，一审判决均以造成案涉工程工期延误的原因是多方面的，大唐公司与水电五局均有责任，因此对各自主张的违约金均不予支持，未准确适用合同法关于违约责任的前述规定。2.利息承担的问题上存在不妥之处。预借工程款是为满足施工需要而由大唐公司预付给水电五局用于工程施工的款项，根据双方约定可在后续结算过程中扣回。在双方尚未结算、是否应当返还预借工程款及具体金额尚未确定的情况下，水电五局占有使用预借工程款有合同依据，且根据合同约定无须支付相应利息。故一审判决水电五局承担自2013年10月1日至判决生效之日止的利息不妥。

  综上，一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障当事人正当诉讼权利，并以未经质证的证据作为委托鉴定和认定事实的依据，违反民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定，且鉴定依据不合理、鉴定程序不规范，导致一审判决认定事实不清；适用法律上存在未依法认定违约责任等问题。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：

  一、撤销甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第26号民事判决；

  二、本案发回甘肃省高级人民法院重审。

  上诉人中国水利水电第五工程局有限公司预交的二审案件受理费281674元予以退回。

  二〇二〇年八月三十一日