实际施工人如何认定？

伊犁糖烟酒有限责任公司、某A等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

  案  由：建设工程施工合同纠纷

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

  （2022）新民申1039号

  再审申请人（一审被告、二审上诉人）：伊犁糖烟酒有限责任公司。

  被申请人（一审原告、二审被上诉人）：某A。

  被申请人（一审被告、二审上诉人）：伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司。

  再审申请人伊犁糖烟酒有限责任公司（以下简称糖烟酒公司）因与被申请人某A、伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称广进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2021）新40民终2311号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  糖烟酒公司申请再审称，一、原审法院认定某A系案涉工程实际施工人没有事实和法律依据。2014年1月20日、7月20日，糖烟酒公司与广进公司签订《建设工程施工合同》三份，合同中明确约定项目经理分别为李丽、李世松。某A既不是广进公司的受托人也不是案涉工程的项目经理，某A作为本案原告主体不适格。某A提供的《伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司内部项目承包协议书》不能证明其是案涉工程实际施工人，该协议属内部承包协议，不是转包协议。广进公司是案涉工程的合法施工方，其不认可某A为实际施工人，且其在一审中陈述广进公司承揽的任何施工项目都不存在转包。糖烟酒公司均向广进公司支付案涉工程款，广进公司收到工程款后将个别款项支付给某A属其内部结算行为，不能证明某A用自有资金进行了施工建设。二、原审法院对于案涉工程未施工部分价款以及在质保期内因质量问题产生的维修费用未予认定，而对某A自认的未施工部分价款为211，886.33元予以认定，明显错误。三、原审法院认定的利息未扣除合同约定的保修金比例。综上，请求依法再审本案。

  本院经审查认为，根据糖烟酒公司的再审申请，本院审查的重点为：一、某A是否系案涉工程实际施工人；二、糖烟酒公司主张未施工部分价款以及在质保期内因质量问题产生的维修费用应在欠付工程价款中扣除能否成立；三、工程欠款计息本金中是否应扣除保修金。

  关于某A是否系案涉工程实际施工人的问题。根据本案查明的事实，糖烟酒公司与广进公司签订《建设工程施工合同》，后，广进公司又与某A签订《伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司内部项目承包协议书》，将案涉工程转包给某A进行施工。施工过程中，某A为案涉工程垫付商砼款1，000，000元，以广进公司的名义为案涉工程缴纳水费1，195元、电费55，000元、农民工工资保障金120，000元，并为农民工购买了平安建筑工程团体意外伤害保险及工伤、生育社会保险。2014年6月6日、10月17日、11月7日，广进公司分别向某A支付6，299，300元、4，755，500元、4，755，500元，某A就此出具的收据上均加盖广进公司财务专用章，载明的款项性质为糖烟酒公司一期工程款。2016年5月3日《糖烟酒一期工程付款对账单》载明“合计付款金额34，500，000元，尚欠工程款1，908，028.02元”，在对账单双方签字盖章处书写有付迎春（伊犁糖烟酒有限责任公司财务科长）和某A的签名。以上某A基于其与广进公司的约定对案涉工程进行施工，其为案涉工程垫付商砼款、缴纳水费以及广进公司向某A支付工程价款，某A在《糖烟酒一期工程付款对账单》上签字等案涉事实，足以认定某A系案涉工程实际施工人。糖烟酒公司对某A的身份是否知悉并不影响对某A系案涉工程实际施工人的认定。综上，原判决认定某A系案涉工程实施施工人，有合同和事实依据，并无不当。

  关于糖烟酒公司主张未施工部分价款以及在质保期内因质量问题产生的维修费用应在欠付工程价款中扣除能否成立的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。糖烟酒公司原审中未举证证明案涉工程有未施工部分，其主张的该部分工程价款数额系其单方委托咨询机构确定，广进公司、某A并未共同参与亦不予认可，原审法院对糖烟酒公司该主张不予支持，并无不当。糖烟酒公司在原审中亦未提供证据证实其主张的维修费用系在保修期间出现的质量问题而发生，且其履行通知义务要求广进公司或某A予以维修，而广进公司或某A未能及时维修属于其必然产生了实际损失，故其主张事实依据不足，原审法院对其该主张未予支持，亦无不当。

  关于工程欠款计息本金中是否应扣除保修金的问题。原判决认定广进公司欠付某A工程价款为2，786，776.69元，而糖烟酒公司承担连带清偿责任的部分为1，717，526.69元，故计算逾期付款利息时是否扣除保修金对糖烟酒公司的权益并无影响。同时，某A与广进公司并未对保修金逾期利息作出特别约定，广进公司在原审中亦未提出在计算逾期付款利息时扣除保修金的抗辩，故原审法院在计算广进公司所应支付的逾期付款利息时未予扣除保修金，亦无不当。

  综上，糖烟酒公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

  驳回伊犁糖烟酒有限责任公司的再审申请。

  二〇二二年七月五日